Commissie: Centrale Antenne Inrichtingen
Categorie: Algemene voorwaarden
Jaartal: 2013
Soort uitspraak: -
Uitkomst: -
Referentiecode:
43486
De uitspraak:
Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft een wijziging van het abonnementspakket. De consument heeft op 23 april 2010 de klacht voorgelegd aan de ondernemer. Standpunt van de consument Het standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt. Vanwege administratieve redenen is het abonnement indertijd op naam van de consument gezet. Echter, het gebruik van het betreffende abonnement is privé. Op 2 februari 2008 heeft de vertegenwoordiger van de consument een televisie gekocht. Bij de koop is tevens een digitaal pakket Hdmi aangeschaft. De koopovereenkomst staat op naam van de vertegenwoordiger van de consument. De vertegenwoordiger van de consument heeft tijdens het sluiten van de koopovereenkomst een aanmeldkaart ingevuld met betrekking tot de door hem gewenste zenderpakketten. De aanmeldkaart is in het geding gebracht. Een onderdeel van het ‘extra pakket’ was toentertijd de erotiekzenders. De ondernemer heeft omstreeks eind april, begin mei 2010 gekozen voor een andere samenstelling van het ‘extra pakket’ waardoor enige zenders, waaronder de erotiekzenders, uit dit pakket zijn verwijderd. Wel is het mogelijk een apart abonnement ten bedrage van (afgerond) € 12,– per maand op de drie erotiekzenders te nemen. De consument stelt dat de handelwijze van de ondernemer niet correct is en daarenboven in strijd is met de redelijkheid, de zorgvuldigheid, de billijkheid en de goede trouw. Ter zitting heeft de consument verder nog – in hoofdzaak – het volgende aangevoerd. De vertegenwoordiger van de consument heeft enige dagen voor de zitting nog een verweerschrift van de ondernemer ontvangen. Hij stelt dat het verweerschrift te laat is ingediend en verzoekt de commissie de inhoud van het verweerschrift niet mee te nemen in de eindbeoordeling. De vertegenwoordiger van de consument heeft ten behoeve van de behandeling ter zitting een verweerschrift opgesteld dat hij aan de commissieleden en de vertegenwoordiger van de ondernemer overhandigt en vervolgens mondeling toelicht. De consument heeft op basis van de wervende tekst van de ondernemer de abonnementovereenkomsten gesloten. Meer speciaal gelet op de aangeboden erotiekzenders is de consument abonnee geworden. Op 22 april 2010 komt de consument er achter dat de erotiekzenders uit het betreffende pakket zijn verwijderd. Drie zenders worden dan als ‘extra pakket’ voor een abonnementsbedrag van € 11,95 aangeboden. De ondernemer heeft gesteld dat ouders bezwaar maken tegen het opnemen van erotiekzenders in het bestaande pakket. Volgens de consument is dit ten onrechte, omdat altijd een kinderslot kan worden geactiveerd. Ook de stellingen van de ondernemer dat zij het aanbod hebben ververst met Nederlandse erotiek en dat de markt aanpassing van het aanbod wil, is onjuist. De ondernemer beroept zich op de voorwaarden. Echter, er zijn met betrekking tot deze overeenkomst geen standaard voorwaarden en ook geen specifieke voorwaarden met de consument overeengekomen. De vakhandelaar heeft de consument aangemeld en alleen op basis daarvan is de aanmelding door de ondernemer geaccepteerd en is de overeenkomst tot stand gekomen. Vervolgens stelt de consument dat de commissie dient te beoordelen of de voorwaarden waarop de ondernemer zich beroept, op de ‘zwarte lijst’ c.q. ‘grijze lijst’ voorkomen en/of het beroep dat de ondernemer op bepaalde voorwaarden doet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of de goede trouw. Tenslotte stelt de vertegenwoordiger van de consument dat de consument eerst op 19 oktober 2010 een brief van de ondernemer heeft ontvangen waarin staat dat zij vanwege de wijziging van het pakket, de overeenkomst mag opzeggen. Dit is in flagrante strijd met de redelijkheid, billijkheid en goede trouw. De vertegenwoordiger van de consument stelt thans dat de ondernemer, zonder verhoging van de abonnementsgelden, de verwijderde zenders die nu deel uitmaken van het erotiekpakket, aan de consument moet aanbieden, zolang de consument abonnee is. De consument verlangt (schriftelijk) dat de ondernemer de verwijdering van de drie kanalen ongedaan maakt en het oorspronkelijke abonnementsgeld ongewijzigd laat. Standpunt van de ondernemer Het standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt. De consument is geabonneerd op het [digitale totaalpakket]. Begin mei 2010 is dit pakket gewijzigd. De ondernemer past regelmatig het zenderaanbod aan. Op grond van artikel 19 van de Algemene Voorwaarden kan de ondernemer de diensten wijzigen. De OPTA is van oordeel dat de ondernemer door middel van de nieuwsbrieven van 29 januari 2010, 22 maart 2010 en de aankondiging in het magazine ‘Zie’ van mei 2010, haar cliënten wel in zijn algemeenheid heeft geïnformeerd over de wijziging van het zenderaanbod, maar haar cliënten niet informeert over de nadelige wijziging en het beëindigingrecht van artikel 7.2 van de Telecommunicatiewet. De OPTA heeft de ondernemer in de gelegenheid gesteld deze overtreding ongedaan te maken door al haar abonnees die het [digitale totaalpakket] afnemen op individuele wijze te informeren over de doorgevoerde wijzigingen en het recht om het abonnement kosteloos te beëindigen. De ondernemer heeft al haar abonnees die het [digitale totaalpakket] afnemen schriftelijk geïnformeerd, zodat daarmee is voldaan aan de eisen van de OPTA. Het Digitaal Totaal pakket is voor alle abonnees gelijk en een uitzondering is technisch niet realiseerbaar. De consument heeft het schikkingsvoorstel van de ondernemer afgewezen. Ter zitting heeft de ondernemer verder nog – in hoofdzaak – het volgende aangevoerd. De ondernemer heeft geen bezwaar tegen het feit dat in dit geval haar formele wederpartij, de consument, een vennootschap is, terwijl haar materiële wederpartij de vertegenwoordiger van de consument is. De ondernemer stelt (nogmaals) dat zij, via twee nieuwsbrieven en een artikel in het blad ‘Zie’, haar cliënten van te voren op de hoogte heeft gebracht van een wijziging in de samenstelling van het betreffende pakket. Verder stelt de ondernemer dat de standaard voorwaarden en haar ‘Algemene Voorwaarden’ (hierna: AV) in deze van toepassing zijn. De ondernemer stelt dat zij een redelijk aanbod ter schikking heeft gedaan. Beoordeling van het geschil De commissie heeft het volgende overwogen. Onbetwist staat vast dat de ondernemer omstreeks 1 mei 2010 erotiekzenders heeft verwijderd uit het pakket waarop de consument was geabonneerd. Vaststaat ook dat de consument zich tegen (extra) betaling kan abonneren op een erotiekpakket waarin de verwijderde zenders zijn opgenomen. De consument heeft bezwaar aangetekend tegen de gang van zaken omtrent de verwijdering en vordert dat de ondernemer de zenders van het oorspronkelijke pakket, zonder verhoging van het abonnementsgeld, aan haar ter beschikking wordt gesteld. De ondernemer heeft een verweerschrift in het geding gebracht. Dit verweerschrift heeft de consument op zaterdag 20 november 2010 ontvangen. De consument verzoekt de commissie dit verweerschrift aan te merken als een te laat ingediend verweerschrift en de inhoud buiten beschouwing te laten. De commissie zal niet meegaan met de stelling van de consument. Immers, uit de mondelinge toelichting van de consument blijkt dat zij verweer voert tegen stellingen van de ondernemer die in het verweerschrift zijn opgenomen. Daaruit blijkt dat het fundamentele recht van hoor en weder hoor niet is geschonden. Daarom zal de commissie het verweerschrift van de ondernemer beschouwen als één van de gedingstukken. Met betrekking tot de verwijdering van de erotiekzenders uit het ‘extra pakket’ heeft de ondernemer gesteld dat zulks mogelijk is op grond van artikel 19 AV. De consument heeft gesteld dat de AV niet van toepassing zijn. Zij, noch haar vertegenwoordiger heeft de AV ontvangen. Van de vertegenwoordiger van de consument heeft de commissie begrepen dat de vakman, tevens de verkoper van het televisietoestel, dit toestel met randapparatuur thuis bij de vertegenwoordiger van de consument heeft geïnstalleerd Daartoe heeft de vakman de consument eerst aangemeld bij de ondernemer. Vervolgens heeft de vakman na het installeren van het toestel met randapparatuur de smartcard geactiveerd. Het is de commissie uit andere zaken bekend dat in de verpakking met randapparatuur en smartcard altijd de AV van de ondernemer zijn ingesloten. De vakman is, zo blijkt uit de mondelinge toelichting ter zitting, tijdens het proces van het aanmelden, installeren van de randapparatuur en activeren van de smartcard opgetreden als vertegenwoordiger van de consument. Dat de vakman tijdens de installatieactiviteiten wellicht de AV niet aan de consument ter hand heeft gesteld, waardoor de consument stelt de AV niet te hebben ontvangen, leidt tot het oordeel dat de stelling van de consument dat de AV niet van toepassing zijn, moet worden verworpen. Immers, de vakman was bevoegd namens de consument op te treden en heeft zulks ook gedaan. Het gevolg daarvan is dat het handelen en het (mogelijke) nalaten van de vakman op grond van die vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt toegerekend aan de consument. Hetgeen de commissie hiervoor heeft overwogen leidt tot het oordeel dat de AV van de ondernemer van toepassing zijn. Vervolgens stelt de consument dat de commissie dient te beoordelen of de voorwaarden waarop de ondernemer zich beroept, op de ‘zwarte lijst’ c.q. ‘grijze lijst’ voorkomen. De commissie stelt voorop dat de consument haar stellingen dienaangaande nauwelijks motiveert. Verder is onbetwist dat de formele wederpartij van de ondernemer geen natuurlijk persoon is. Daaraan voorbij gaand is de commissie van oordeel dat een beding in de AV in het algemeen en het bepaalde in artikel 19 van de AV in het bijzonder, niet als onredelijk bezwarend moeten worden aangemerkt. Daartoe overweegt de commissie het volgende. De ondernemer heeft een splitsing van het oorspronkelijke pakket doorgevoerd. Het resultaat daarvan is dat de consument over nagenoeg hetzelfde zenderaanbod kan beschikken, met dien verstande dat de consument voor het ontvangen van de erotiekzenders vanaf de splitsingsdatum (extra) abonnementsgeld moet betalen. In feite komt de splitsing neer op een prijsverhoging ingeval de consument het oorspronkelijke overeengekomen zenderaanbod wil blijven ontvangen. De splitsing voldoet aan hetgeen in artikel 19 van de AV wordt bepaald. Naar het oordeel van de commissie is in dit geval artikel 19 van de AV ook geen bezwarend beding. Immers, de consument heeft sinds februari 2008 een abonnement op het oorspronkelijke pakket, terwijl de ondernemer de splitsing van de pakketten pas in april 2010 heeft doorgevoerd. De vereiste drie maanden termijn tussen het tot stand komen van het abonnement en de splitsing in april/mei 2010 is dan ook ruimschoots verstreken. Daarbij komt dat artikel 19 van de AV de consument het recht geeft om het abonnement kosteloos op te zeggen. Verder wijkt in het onderhavige geval de door de ondernemer geleverde prestatie niet of nauwelijks af van haar oorspronkelijke prestatie, terwijl de consument volgens artikel 19 AV bij een wijziging in zijn nadeel het recht heeft om het abonnement kosteloos te beëindigen. Naar het oordeel van de commissie volgt uit het bovenstaande dat de voorwaarden waarop de ondernemer zich met betrekking tot de splitsing beroept, niet voorkomen op de ‘zwarte lijst’ c.q. ‘grijze lijst’. Verder stelt de consument dat het beroep dat de ondernemer op bepaalde voorwaarden doet, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of de goede trouw. De consument, zo begrijpt de commissie, heeft gesteld dat zij juist vanwege het feit dat de ondernemer de erotiekzenders in het bewuste pakket had opgenomen, een abonnement op dat pakket heeft genomen. Dat de ondernemer vervolgens het pakket splitst in twee pakketten en dat voor het pakket met de erotiekzenders een additioneel abonnement moet worden gesloten vindt, zo begrijpt de commissie, de consument in strijd met de redelijkheid en billijkheid of goede trouw. Naar het oordeel dan de commissie gaat de consument eraan voorbij dat de ondernemer op grond van haar voorwaarden te allen tijde haar diensten en de hoogte van de vergoedingen mag wijzigen, mits zij die wijzigingen minimaal vier weken voor de invoering daarvan bekend maakt aan de consument. Het wijzigen van diensten en vergoedingen is, gelet op het commerciële doel van de onderneming, niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid of goede trouw. Daarbij komt dat de consument niet duidelijk gemotiveerd heeft gesteld dat de ondernemer ermee bekend was dat de consument juist een abonnement op het bewuste pakket heeft genomen vanwege de erotiekzenders. Verder heeft er ‘slechts’ een splitsing van pakketten plaatsgevonden, waarbij de consument met enige bijbetaling (€ 11,95), weer alle oorspronkelijke zenders kan inschakelen en is de consument gerechtigd het abonnement kosteloos te beëindigen zodra de ondernemer een wijziging van het zenderaanbod doorvoert dat in het nadeel van de consument is. Een uitzondering daarop staat in artikel 19 lid 3 AV, doch die gevallen doen zich thans niet voor. Hetgeen de commissie hierboven heeft overwogen leidt ertoe dat de commissie ook deze stelling van de consument niet zal honoreren. Tenslotte stelt de consument dat zij eerst op 19 oktober 2010 een brief van de ondernemer heeft ontvangen inzake de wijziging van het pakket. Met de consument is de commissie van oordeel dat dit handelen van de ondernemer onzorgvuldig is en in strijd is met de bestaande regelgeving. Dienaangaande verwijst de commissie kortheidshalve naar hetgeen de ondernemer reeds te berde heeft gebracht met betrekking tot de opvatting van de OPTA inzake de mededeling van de ondernemer met betrekking tot de wijziging van het pakket. Op grond van het voorgaande is de commissie van oordeel dat de consument niet geheel ten onrechte heeft geklaagd over het feit dat de erotiekzenders, waarop zij was geabonneerd zonder schriftelijke kennisgeving vooraf uit het pakket dat bij het abonnement hoort, zijn verwijderd. Immers, het staat vast dat de schriftelijke kennisgeving niet tijdig doch pas 7 maanden na de wijziging van het pakket de consument heeft bereikt. Daarom is de commissie van oordeel dat de klacht van de consument deels is gegrond. Na het ontvangen van de brief heeft de consument 4 weken de tijd gehad het abonnement kosteloos te beëindigen. Immers, de splitsing was objectief gezien in haar nadeel, aangezien zij voor hetzelfde zenderaanbod twee abonnementen zou moeten nemen en extra abonnementsgeld zou moeten betalen. Nu de ondernemer pas 7 maanden na de feitelijke splitsing van het pakket de bewuste brief heeft verzonden, is zij overeenkomstig de daarvoor geldende regelgeving jegens de consument toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van hetgeen partijen overeen zijn gekomen. Immers, de consument had in die 7 maanden (mei tot en met november) nog recht op het oorspronkelijke ‘extra pakket’ en tevens heeft de ondernemer de consument het recht onthouden kosteloos het abonnement op te zeggen. Nu de ondernemer niet de prestatie heeft geleverd die partijen overeen zijn gekomen, heeft de consument schade geleden. Die schade bestaat naar het oordeel van de commissie voornamelijk uit het missen van de erotiekzenders die in het oorspronkelijke ‘extra pakket’ waren opgenomen. In verband met het missen van de bewuste kanalen begroot de commissie de financiële schade op € 11,95 per maand. De totale schade over de maanden mei tot en met november bedraagt dan (7 x € 11,95) = € 83,65. De commissie zal beslissen dat de ondernemer dit bedrag aan de consument zal betalen. Derhalve wordt als volgt beslist. Beslissing De ondernemer betaalt aan de consument een vergoeding van € 83,65. Betaling dient plaats te vinden binnen een maand na de verzenddatum van dit bindend advies. Indien betaling niet tijdig plaatsvindt, betaalt de ondernemer bovendien de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de verzenddatum van het bindend advies. De commissie wijst het meer of anders verlangde af. Bovendien dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie een bedrag van € 50,– aan de consument te vergoeden ter zake van het klachtengeld. Aldus beslist door de Geschillencommissie Centrale Antenne Inrichtingen op 22 november 2010.