Commissie: Webshop
Categorie: Herroepingsrecht
Jaartal: 2019
Soort uitspraak: -
Uitkomst: -
Referentiecode:
112868
De uitspraak:
Onderwerp van het geschil
Het geschil vloeit voort uit een op 19 juni 2017 tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst. De ondernemer heeft zich daarbij verplicht tot het leveren van een NVIDIA Modded Miner level 3 tegen de daarvoor door de consument te betalen prijs van € 1.749,–.
De levering vond plaats op of omstreeks 26 augustus 2017.
Het geschil betreft de vraag of de consument een herroepingsrecht heeft en zo ja, of aan het gebruik maken van dat recht voorwaarden zijn verbonden.
De koper heeft op 9 augustus 2017 per e-mail de klacht voorgelegd aan de ondernemer.
Standpunt van de consument
Het standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt.
De ondernemer heeft op 19 juni 2017 een apparaat verkocht, bestemd voor het minen van crypto-currency.
Bij de verkoop is de vraag of de koper ondernemer is niet aan de orde gekomen. Tevens is door de ondernemer niet gewaarschuwd voor de eventuele gevolgen van het maken van winst. Daarnaast wordt de geleverde apparatuur door de ondernemer niet gekenmerkt als bedrijfsgoed. Mocht het zo zijn dat de koper speculeert, dan maakt dit feit hem nog geen ondernemer. Een consument kan ook investeren om vermogen te laten toenemen, daarmee wordt hij nog geen ondernemer.
Bij de sluiting van de overeenkomst is een levertijd van dertig dagen toegezegd. De ondernemer bleek dat niet te kunnen nakomen en had, op de momenten dat de koper informeerde, telkens een andere reden voor uitstel. De koper heeft de overeenkomst willen herroepen, hetgeen hij op 9 augustus 2017 aan de ondernemer heeft meegedeeld.
De ondernemer weigert daar echter aan mee te werken, omdat dat uitgesloten zou zijn in aanvullende algemene voorwaarden van de ondernemer. Het recht op herroeping kan volgens de koper echter niet worden uitgesloten, dat zou in strijd zijn met de wet.
Op 26 augustus 2017 is uiteindelijk, ondanks het herroepen van de overeenkomst, toch het bestelde apparaat geleverd. Het apparaat was slecht gemonteerd en er zaten een aantal onderdelen los en/of scheef.
Ter zitting heeft de koper verder nog – in hoofdzaak – het volgende aangevoerd.
De koper benadrukt nog eens dat hij consument en geen ondernemer is. De koper is tijdens het aangaan van de overeenkomst nog student en hoorde in zijn omgeving van de mogelijkheid om cryptocurrency te minen. Dat leek hem wel wat.
De koper is van mening dat een via internet gesloten overeenkomst herroepen moet kunnen worden. De ondernemer geeft aan dat het geleverde apparaat als een speculatieve zaak aangemerkt moet worden, hetgeen wordt tegengesproken door de koper.
De koper heeft het apparaat niet teruggestuurd, omdat de ondernemer aangaf het apparaat niet terug te willen. De koper vreesde dat er – wanneer hij het apparaat toch terug zou sturen – een situatie zou ontstaan waarin het apparaat heen en weer zouden worden gestuurd. Uiteindelijk stemde de ondernemer in met terugzenden van de apparatuur, maar verbond daaraan nadien de voorwaarde dat de koper akkoord diende te gaan met een geheimhoudingsverklaring. De koper wilde daarom eerst de beslissing van de commissie over het herroepingsrecht afwachten.
Het apparaat staat gereed om terug te sturen. De koper heeft het eigenlijk alleen maar een keertje aangezet en verder niet gebruikt.
Er is geen harde termijn van levering afgesproken.
De koper verlangt – naast zijn eis tot herroeping of ontbinding van de overeenkomst – een schadevergoeding ten bedrage van aanvankelijk $ 5 per dag na de beloofde levertijd, later aangepast aan de verwachte omzet per dag die wordt berekend op de dag van de zitting, alsmede vergoeding van de voor het geschil gemaakte 40 uren tegen € 13,50 per uur.
Standpunt van de ondernemer
Het standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt.
De koper vordert gederfde inkomsten. Bovendien vraagt de koper vergoeding van de door hem aan het geschil gespendeerde uren. Het minen is voor de koper derhalve een inkomstenbron, waarmee de koper niet als consument gezien kan worden. Daarom kan de koper zich niet op het herroepingsrecht beroepen.
De koper heeft een miningapparaat gekocht. Door de door de ondernemer verstrekte informatie kon er geen misverstand over bestaan dat een dergelijk apparaat enkel ten doel heeft rendement te behalen. Daarmee is de waarde van het product afhankelijk van de ontwikkeling van de mining- en of crypto koersen.
Voor de totstandkoming van de overeenkomst wordt een koper er over geïnformeerd dat annuleren van de order niet mogelijk is en dat de levertijd tot 90 dagen kan oplopen. Ook voor het definitief maken van de bestelling wordt een koper er nog op gewezen dat de verwachte levertijd zes weken is.
De koper heeft een beroep gedaan op het herroepingsrecht. In de eerste plaats is het herroepingsrecht uitdrukkelijk uitgesloten voor wat betreft miningapparaten, zoals het apparaat dat gekocht was. Uitsluiting van dergelijke apparaten is toegestaan, omdat de waarde zodanig fluctueert dat gesproken kan worden van producten van speculatieve aard.
Als een koper gebruik zou kunnen maken van het herroepingsrecht heeft de ondernemer een probleem. De ondernemer bestelt de apparaten naar aanleiding van een order. De ondernemer zelf heeft echter geen herroepingsrecht, omdat de ondernemer een professionele klant van haar leverancier is. Bij het moeten terugnemen van een apparaat blijft het risico bij de ondernemer, hetgeen de ondernemer niet kan dragen. De kans bestaat dat ten gevolge van fluctuaties in de waarde van cryptocurrencys een apparaat na aanschaf en voor levering de waarde verliest. Dat is een beleggingsrisico, dat bij een koper thuishoort en niet bij de ondernemer. Daarom ook moeten de miningapparaten als goederen van speculatieve aard worden gezien, ten aanzien waarvan een uitsluiting van het herroepingsrecht is toegestaan.
De koper heeft bij het inroepen van de herroepingsrecht het betreffende apparaat niet teruggestuurd.
Daarom kan de koper terugbetaling van de koopprijs niet afdwingen.
De ondernemer is van mening dat de koper misbruik maakt van een eventueel recht op herroeping door al te herroepen voordat hij het apparaat geleverd heeft gekregen.
De koper heeft herroepen voordat hij heeft kunnen testen en inspecteren. Omdat het herroepingsrecht juist gegeven is om eerst te kunnen testen en inspecteren om vervolgens alsnog te kunnen besluiten van het product af te zien maakt de koper op deze manier misbruik van het herroepingsrecht.
De koper hoeft geen reden op te geven, maar als hij dat toch doet kan deze reden wel getoetst worden. De koper geeft aan dat de levering te lang duurt. De ondernemer heeft echter de overeenkomst niet geschonden.
De koper heeft zijn recht op herroeping verwerkt. De koper had het apparaat zonder voorwaarden vooraf aan de ondernemer moeten retourneren. Van de ondernemer kan niet verwacht worden dat het inmiddels verouderde apparaat wordt teruggenomen.
Als de koper het apparaat langer dan veertien dagen gebruikt blijkt te hebben gebruikt komt hem naar de mening van de ondernemer geen herroepingsrecht meer toe. De ondernemer wil daarom de gelegenheid hebben om te kunnen vaststellen of hieraan is voldaan.
Als dat niet mogelijk is dient de koper een vergoeding te betalen ad € 5,– per dag voor iedere dag na 5 oktober 2017.
Ter zitting heeft de ondernemer verder nog – in hoofdzaak – het volgende aangevoerd.
De intentie van de koper was het maken van winst met het gekochte apparaat. Daarmee is de koper ondernemer.
De door de ondernemer verkochte apparaten vallen onder de uitzondering, die de wet mogelijk maakt. Daarom heeft de ondernemer in de algemene voorwaarden, waarvan de koper kennis heeft kunnen nemen, herroeping ook uitdrukkelijk uitgesloten.
De cryptocurrency wisselt heel snel in waarde. Als de waarde lager is dan de kosten om te minen is er eigenlijk geen vraag meer naar de apparaten. Pas als de waarde van de cryptocurrency weer toeneemt is er weer vraag. Op dit moment is de prijs van apparaten weer wat gestegen, omdat de waarde van cryptocurrency is toegenomen.
De fluctuatie in waarde is zo groot, dat er een gebruik is ontstaan om apparaten te kopen en om de koop bij een dalende markt weer ongedaan te maken. Dat geeft al aan dat sprake is van speculatie. Als dat toelaatbaar zou zijn is sprake van een voor de ondernemer veel te risicovolle situatie, het speculatierisico van de consumenten wordt zo op de ondernemer afgewikkeld.
Door de grote vraag ten tijde van het sluiten van de overeenkomst liep de levertijd van apparaten, zoals die van de koper, op. Er waren onderdelen moeilijker te verkrijgen. De levering is echter altijd binnen de daarvoor geldende termijnen gebleven. In de algemene voorwaarden is aangegeven dat de levertijd kan oplopen tot 90 dagen, de ondernemer is daar ruimschoots binnen gebleven.
Als een consument gebruik maakt van het herroepingsrecht hoeft daar geen reden voor opgegeven te worden. Maar als een consument een reden opgeeft, mag de deugdelijkheid van die reden wel getoetst worden. Als een reden ondeugdelijk is kan dat niet leiden tot herroeping.
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft het volgende overwogen.
Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd kan naar het oordeel van de commissie niet worden afgeleid dat de koper anders dan als consument een overeenkomst met de ondernemer heeft gesloten. Het enkele feit dat de koper een apparaat heeft gekocht waarmee cryptocurrency kan worden gemined dat een geldelijke waarde kan vertegenwoordigen is daarvoor niet voldoende. Niet elke transactie, waarbij goederen worden gekocht waarmee op geld waardeerbare objecten kunnen worden vervaardigd maakt een koper tot ondernemer. De activiteiten van de koper zijn naar het oordeel van de commissie als hobbymatig aan te merken, waarbij elke opbrengst meegenomen is. Daarbij dient tevens in ogenschouw genomen te worden dat de opbrengst, op basis van de oorspronkelijke vordering van de koper, op $ 5 per dag gesteld kan worden, hetgeen dan niet meer is dan circa € 150,– per maand. De koper heeft bij het sluiten van de koopovereenkomst dan ook gehandeld voor doeleinden buiten een bedrijfs- of beroepsactiviteit.
Nu de koper daarom naar het oordeel van de commissie als consument aangemerkt moet worden acht de commissie zich bevoegd het geschil inhoudelijk te behandelen.
De commissie zal eerst onderzoeken of sprake is van een overeenkomst waarbij de prijs van de zaken of diensten gebonden is aan schommelingen op de financiële markten waarop de handelaar geen invloed heeft en die zich binnen de ontbindingstermijn kunnen voordoen, zoals bedoeld in artikel 6:230p onder a.
De Memorie van Toelichting zegt hierover (pagina 40):
(…) In onderdeel a is de uitzondering opgenomen van zaken en diensten waarvan de prijs afhankelijk is van schommelingen op de financiële markt, zoals de koop van goud, en die zich tijdens de ontbindingstermijn zouden kunnen voordoen. (…)
De Europese richtlijn zegt hier in overweging 49 over:
(…) Het is mogelijk dat een herroepingsrecht, bijvoorbeeld gezien de aard van de betrokken goederen of diensten, niet op zijn plaats is. Dat is bijvoorbeeld het geval voor overeenkomsten van speculatieve aard van wijn die pas langere tijd na sluiting van een overeenkomst wordt geleverd, en waarbij de waarde afhangt van schommelingen van de markt (“vin en primeur”). (…)
Naar het oordeel van de commissie kan bij computerapparatuur geen sprake zijn van zaken die gebonden zijn aan schommelingen op de financiële markten. Het betreft immers een apparaat dat is samengesteld uit normaal verhandelbare componenten. Dat de prijs van die componenten onderhevig is aan marktwerking is iets wezenlijk anders dan afhankelijkheid van financiële markten. Marktwerking verschilt dan ook van speculatie.
Het is ook niet een goed dat de wetgever onder de uitzonderingen heeft willen doen vallen. Zowel de nationale als de Europese wetgever heeft voorbeelden genoemd die betrekking hebben op termijnhandel. Daarvan is bij computers geen sprake.
De commissie is dan ook van oordeel dat bij een koopovereenkomst betreffende mining-apparatuur een consument niet afgehouden kan worden van het recht om de overeenkomst te herroepen.
Omdat artikel 6:230o BW dwingend recht is kan de ondernemer daar ook niet in de door hem gehanteerde algemene voorwaarden van afwijken.
Dat de ondernemer daarbij risico’s loopt als veel consumenten de apparatuur zouden terugsturen is daarbij niet van belang. Het is de keuze van de ondernemer om apparatuur die kennelijk onderhevig is aan fluctuaties in prijs aan te bieden via een website, waarmee een koop op afstand tot stand komt. De ondernemer wist, althans had moeten dan wel kunnen weten, dat aan een koopovereenkomst op afstand risico’s verbonden zijn. Deze risico’s zijn des ondernemers. De ondernemer kan dergelijke risico’s niet afwentelen op consumenten.
De commissie zal vervolgens onderzoeken of een consument kan herroepen voordat het gekochte product geleverd is.
Artikel 6:230o lid 1 onder b ten eerste BW luidt:
De consument kan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte zonder opgave van redenen ontbinden tot een termijn van veertien dagen is verstreken, na:
bij een consumentenkoop:
de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de zaak heeft ontvangen;
Dit artikel is onderdeel van de codificering van richtlijn 2011/83 van de EU d.d. 25 oktober 2011. Overweging 40 bij die richtlijn luidt:
“(…)
Bij verkoopovereenkomsten dient de herroepingstermijn te verstrijken 14 dagen na de dag waarop de consument of een door hem aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de goederen fysiek in bezit heeft gekregen. Bovendien dient de consument de mogelijkheid te hebben zijn herroepingsrecht uit te oefenen voordat hij de goederen fysiek in bezit krijgt.
(…)”
De Memorie van Toelichting op het betreffende wetsartikel (pagina 37) verduidelijkt:
De formulering “tot een termijn van veertien dagen is verstreken” verduidelijkt dat een consument kan ontbinden totdat de specifiek gestelde termijn is verstreken. Dit betekent bij een consumentenkoop dat een consument kan ontbinden voordat hij de zaak heeft ontvangen (overweging 40).
Het advies van de Raad van State op dit wetsartikel (pagina 3) bevestigt nog eens uitdrukkelijk dat ook vóór levering ontbonden kan worden.
(…) Uit het systeem van de richtlijn volgt dat na het sluiten van de overeenkomst ontbinding mogelijk moet zijn, ook al is de ontbindingstermijn nog niet gaan lopen (vgl overweging 40). (…)
De commissie is daarom van oordeel dat een consument een koopovereenkomst kan herroepen voordat er geleverd is.
De ondernemer heeft aangevoerd dat als een consument bij het herroepen een reden opgeeft de juistheid van die reden getoetst moet kunnen worden. Als de reden niet correct is maakt een consument misbruik van het herroepingsrecht.
In de wettelijke regeling is slechts aangegeven dat een consument zonder opgave van redenen de overeenkomst kan ontbinden. De commissie is van oordeel dat een toetsing van de door een eventueel door de consument opgegeven reden daar haaks op staat. Op die manier zou sprake kunnen zijn van een discussie over en uiteindelijk wellicht van toetsing van de betreffende reden.
De toetsing van een opgegeven reden vindt geen basis in de wet. Bovendien is een dergelijke toetsing naar het oordeel van de commissie in strijd met de strekking van de wet en de bedoeling van de wetgever.
De ondernemer baseert zijn verweer op dit punt onder meer op de mogelijkheid van een consument om te testen en te inspecteren. Daarmee gaat de ondernemer er echter aan voorbij dat zoals hiervoor reeds is overwogen ook herroepen kan worden voordat levering heeft plaatsgevonden.
De commissie is dan ook van oordeel dat er geen ruimte is voor een discussie of debat over de juistheid van een door een consument opgegeven reden en dat een consument geen misbruik maakt van het herroepingsrecht als hij daarbij een reden opgeeft die volgens de ondernemer niet juist is.
De koper heeft op 9 augustus 2017 gebruik gemaakt van het herroepingsrecht en daarmee de overeenkomst ontbonden.
Daarmee rust overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:230r lid 1 BW de verplichting op de ondernemer om binnen veertien dagen daarna de koopprijs en eventuele bijkomende door de consument betaalde kosten aan de koper terug te betalen.
Op grond van het bepaalde in artikel 6:230r lid 4 BW kan een consument echter pas nakoming vragen van de verplichting van de ondernemer om de koopsom terug te betalen nadat de ondernemer het gekochte heeft terugontvangen. De koper heeft het apparaat niet aan de ondernemer teruggestuurd. Dat betekent dat naar het oordeel van de commissie de ondernemer weliswaar gehouden is de koopprijs terug te betalen, maar dat de koper dat niet kan afdwingen.
Daarom rust in de eerste plaats een verplichting op de koper tot terugzending van het apparaat.
Daarbij maakt de ondernemer ook nog aanspraak op vergoeding van eventuele waardevermindering van het apparaat.
Uit het bepaalde in artikel 6:230s vloeit voort dat een consument in principe de kosten van het terugsturen dient te betalen en in principe aansprakelijk is voor een eventuele waardevermindering.
De Memorie van Toelichting zegt daarover:
De consument is voortaan aansprakelijk voor een handelen dat verder gaat dan nodig om de aard, de kenmerken en de werking van de zaak vast te stellen.(…)
Als uitgangspunt geldt dat de consument, om de aard, de kenmerken en de werking van de zaken te controleren, deze slechts op dezelfde manier mag hanteren en inspecteren als hij dat in een winkel zou mogen doen.
De ondernemer heeft zich stelselmatig op het standpunt gesteld dat van een herroepingsrecht geen sprake was. Daaruit vloeit rechtstreeks voort dat de ondernemer de consument niet op de hoogte heeft gebracht van de gevolgen van het gebruik maken van het herroepingsrecht. Het gaat immers om gevolgen die voortvloeien uit de gebruikmaking van een recht, dat de koper volgens de ondernemer niet zou hebben.
Dat impliceert dat de ondernemer heeft nagelaten de koper er van op de hoogte te stellen dat hij de kosten van terugzending zou moeten dragen. Daarmee komen de kosten voor terughalen op grond van het bepaalde in artikel 6:230s lid 2 BW voor rekening van de ondernemer.
Het impliceert ook dat de ondernemer heeft nagelaten de koper overeenkomstig artikel 6:230m lid 1, onderdeel h, BW informatie over het recht van ontbinding te verstrekken. Daarmee is de koper op grond van het bepaalde in artikel 6:230s lid 3 niet aansprakelijk voor waardevermindering van het apparaat.
De ondernemer heeft op of omstreeks 21 september 2017 aan de koper aangeboden het apparaat terug te nemen en daartoe een verzendlabel toegestuurd. Dit aanbod van de ondernemer kan echter niet gezien worden als een onvoorwaardelijke erkenning van het herroepingsrecht van de koper. De ondernemer weigerde immers toe te geven dat de koper dat recht had en verbond aan het aanbod de voorwaarde van ondertekening van een geheimhoudingsverklaring. Daarmee kan naar het oordeel van de commissie niet gezegd worden dat de ondernemer alsnog voldaan heeft aan de hiervoor vermelde informatieverplichting.
Op grond van al het voorgaande is de commissie van oordeel dat de klacht in overwegende mate gegrond is.
Naar het oordeel van de commissie dient de koper het geleverde apparaat op kosten van de ondernemer terug te sturen, waarbij gebruik kan worden gemaakt van het door de ondernemer toegezonden verzendlabel. Omdat de koper daarmee tot nu toe in gebreke is gebleven was de ondernemer niet verplicht de koopprijs terug te betalen. Daarom heeft de koper geen aanspraak op enige vergoeding voor de periode dat de ondernemer niet heeft terugbetaald.
De door de koper gevorderde schadevergoeding (van $ 5,– per dag) is bovendien niet in overeenstemming met zijn beroep op het herroepingsrecht. De eveneens door de koper gevorderde (immateriële) schadevergoeding (40 uur tegen een tarief van € 13,50) acht de commissie onvoldoende onderbouwd en voorts in strijd met het uitgangspunt dat partijen ieder hun eigen kosten dragen bij het voeren van een procedure bij de commissie.
De ondernemer heeft vervolgens na ontvangst van het apparaat de verplichting om de koopprijs onverwijld terug te betalen, waarbij de ondernemer geen recht heeft op enige schadevergoeding.
Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
De commissie verklaart zich bevoegd het geschil te behandelen.
De koper zendt het door de ondernemer geleverde apparaat terug aan de ondernemer.
Een en ander dient te geschieden binnen een termijn van veertien dagen na de verzenddatum van dit bindend advies.
De ondernemer betaalt aan de koper de koopprijs ad een vergoeding van € 1.749,– terug.
Betaling dient plaats te vinden binnen veertien dagen na ontvangst van het terug te sturen apparaat.
Indien betaling niet tijdig plaatsvindt, betaalt de ondernemer bovendien de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van ontvangst van het apparaat.
De commissie wijst het meer of anders verlangde af.
Bovendien dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie een bedrag van € 27,50 aan de koper te vergoeden ter zake van het klachtengeld.
Overeenkomstig het reglement van de commissie is de ondernemer aan de commissie behandelingskosten verschuldigd.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Webshop, bestaande uit mr. F.H.C.M. van Schaijk, voorzitter, mr. J.M. Sier en mr. C.A. Bontje, leden, op 23 februari 2018.
F.H.C.M. van Schaijk