Bindend Advies toegewezen. Commissie stelt vast dat sprake is van een forward starting swap die meer dan drie maanden voor het afsluiten van de leningen is aangegaan. Commissie acht niet aangetoond dat bij de afsluiting van de Renteswap rekening is gehouden met de leningen.

  • Home >>
  • UHK MKB-Rentederivaten >>
De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: UHK MKB-Rentederivaten    Categorie: Herstel Overhedge heeft niet het gevolg zoals beoogd bij aangaan Lening/Rentederivaat (§3.3.7 UHK) / Onjuist Leningen wel/niet in aanmerking genomen voor afdekking door Rentederivaat (§3.3.4.d UHK)    Jaartal: 2019
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: Ongegrond   Referentiecode: 122829

De uitspraak:

Volledige uitspraak

Grondslag Bindend Advies
Het Uniform Herstelkader Rentederivaten (hierna: het Herstelkader) voorziet voor een aantal specifiek omschreven aspecten in de mogelijkheid van bindend advies (hierna: Bindend Advies). Het gaat daarbij om de aspecten zoals beschreven in paragraaf 3.3.4 c, paragraaf 3.3.4 d en 3.3.7, of paragraaf 3.4.6 van het Herstelkader. Ten behoeve van de behandeling van verzoeken tot Bindend Advies is de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten (verder te noemen: de commissie) ingesteld. De commissie is derhalve bevoegd om Bindend Advies te geven over de in het Herstelkader specifiek omschreven Bindend Advies-aspecten.

In dit Bindend Advies gehanteerde begrippen verwijzen naar definities zoals opgenomen in paragraaf 2.1 van het Herstelkader, tenzij anders in dit Bindend Advies gedefinieerd.

Behandeling van het verzoek
Partijen zijn overeengekomen het verzoek bij wijze van Bindend Advies door de commissie te laten beslechten.

De MKB-Klant heeft het Bindend Advies-verzoek op 6 februari 2019 aangebracht bij de commissie. De Bank heeft op 14 maart 2019 haar zienswijze ingediend met betrekking tot het aangebrachte verzoek van de MKB-Klant. Op 28 maart 2019 heeft de MKB-Klant per brief op de zienswijze van de Bank gereageerd.

De commissie heeft kennisgenomen van de overgelegde stukken.

Onderwerp van het verzoek
Het verzoek heeft betrekking op de volgende Bindend Advies-aspecten:

 

  • De Bank heeft onjuist leningen wel of niet in aanmerking genomen voor de afdekking van het rentederivaat (Bindend Advies-aspect ii.a); en
  • De Bank heeft Herstel van een Overhedge aangeboden dat niet het gevolg heeft dat beoogd was bij het aangaan van de Lening of het Rentederivaat (Bindend Advies-aspect ii.b).

De MKB-Klant heeft op 5 februari 2019 het herstelaanbod van de Bank geaccepteerd, met inachtneming van de uitkomst van het onderhavige Bindend Advies.

De feiten
Voor zover relevant, komen de feiten in dit dossier samengevat op het volgende neer.

De Bank heeft bij een Term Sheet van 29 april 2004 een financieringsvoorstel gedaan voor een totaalbedrag van EUR 3.000.000 aan een onderneming (verder te noemen: de “oud-MKB-Klant“) waarvan de MKB-Klant op dat moment aandeelhouder was. De oud-MKB-Klant heeft op 29 april 2004 de Term Sheet met de navolgende voorwaarden aanvaard:

Een borgstellingskrediet met een Hoofdsom van EUR 600.000 aflopend per kwartaal met een looptijd van 12 jaar, een uiterlijke opnamedatum 1 juli 2005 bij opname in één bedrag en een Renteopslag van 1,10% bovenop het driemaands EURIBOR-tarief (“Lening 1“);

 

  1. Een Variabelrentende Lening met een Hoofdsom van EUR 1.500.000 aflopend per kwartaal met een looptijd van 15 jaar, uiterlijke opnamedatum 1 juli 2005 bij opname in één bedrag en een Renteopslag van 1,25% bovenop het driemaands EURIBOR-tarief (“Lening 2“); en
  1. Een Variabelrentende Lening, aflossingsvrij, met een Hoofdsom van EUR 900.000 een looptijd van 10 jaar, een uiterlijke opnamedatum 1 januari 2007, Einddatum 1 juli 2015 en een Renteopslag van 1,25% bovenop het driemaands EURIBOR-tarief (“Lening 3“). Lening 3 diende te worden opgenomen naarmate de investering vorderde aan de hand van door de Bank te ontvangen facturen in termijnen en diende in één bedrag te worden afgelost per Einddatum.

De Term Sheet van 29 april 2004 had als financieringsdoel de aankoop van het onroerend goed aan de [straatnaam en huisnummer] te [plaats] (het “Onroerend Goed“) ten behoeve van de uitbreiding van de onderneming van de oud-MKB-Klant. In de Term Sheet was bepaald dat deze vooruitlopend was op een door de Bank nog uit te brengen (definitieve) financieringsofferte in oktober 2004, waarbij de oud-MKB-Klant door ondertekening van de Term Sheet reeds zijn akkoord bevestigde met deze nog uit te brengen (definitieve) financieringsofferte. Derhalve was de oud-MKB Klant ten tijde van ondertekening van de Term Sheet reeds gebonden aan de (definitieve) financieringsofferte waarvan de inhoud op dat moment nog niet bekend was en die de Bank nog zou uitbrengen. Verder heeft MKB-Klant zich in de Term Sheet jegens de Bank ertoe verplicht aan de Bank een borgstelling te verstrekken voor een bedrag van EUR 250.000.

Op 3 mei 2004 heeft de oud-MKB-Klant een Renteswap afgesloten voor de duur van 10 jaar op basis van het driemaands EURIBOR-tarief en een Notional van bij aanvang EUR 2.400.000, eerst oplopend tot EUR 2.775.000 en nadien aflopend per kwartaal tot EUR 1.537.500 per Einddatum. De Startdatum van de Renteswap is 1 juli 2005 en de Einddatum is 1 juli 2015. De Renteswap betrof derhalve een ‘forward starting swap’.

Begin mei 2005 heeft de oud-MKB-Klant de Bank verzocht om een definitieve financieringsofferte op basis van de Term Sheet van 29 april 2004. Op de geplande leveringsdatum van het Onroerend Goed, 13 mei 2005, had de Bank nog geen definitieve financieringsofferte uitgebracht. Toen had de oud-MKB-Klant reeds een afnameverplichting voor het Onroerend Goed.  Uiteindelijk heeft de Bank nimmer een definitieve financieringsofferte uitgebracht, noch leningen aan de oud-MKB-Klant verstrekt. Redenen hiervoor waren o.m. tegenvallende resultaten van de oud-MKB-Klant over 2004 en – als gevolg hiervan – het niet rondkomen van Lening 1.

Op 24 mei 2005 heeft de MKB-Klant zijn aandelen in de oud-MKB-Klant verkocht aan een derde op basis van een intentieverklaring. Op 2 juni 2005 heeft de MKB-Klant zijn aandelen aan deze derde geleverd. De MKB-Klant heeft het Onroerend Goed buiten de verkoop van de oud-MKB-Klant gehouden.

Op 2 juni 2005 heeft de Bank aan de MKB-Klant een financieringsvoorstel gedaan voor de aankoop van het Onroerend Goed voor een totaalbedrag van EUR 2.250.000, welk voorstel de MKB-Klant op 6 juni 2005 heeft aanvaard. Het financieringsdoel was de aankoop van het Onroerend Goed ten behoeve van verhuur hiervan als belegging. Op basis van het financieringsvoorstel heeft de Bank op 6 juni 2005 aan de MKB-Klant een tweetal Variabelrentende Leningen verstrekt met de navolgende voorwaarden:

  1. Een Variabelrentende Lening, aflossingsvrij, met een Hoofdsom van EUR 1.575.000, een looptijd van 10 jaar, een opnamedatum 3 juni 2005 (uiterste opnamedatum 1 juli 2005), Einddatum 1 juli 2015 bij opname in één bedrag en een Renteopslag van 1,375% bovenop het eenmaands EURIBOR-tarief (“Lening 4“); en
  1. Een Variabelrentende Lening met een Hoofdsom van EUR 675.000, met een looptijd van 20 jaar, opnamedatum 3 juni 2005 (uiterste opnamedatum 1 januari 2008), Einddatum 1 januari 2028 bij opname in delen en een Renteopslag van 1,375% bovenop het eenmaands EURIBOR-tarief (“Lening 5“).

Op 29 juni 2005 heeft de MKB-Klant de Renteswap zoals op 3 mei 2004 afgesloten door de oud-MKB-Klant overgenomen van de oud-MKB-Klant. De eerste derivaatafschrijving voor de Renteswap vond plaats op 1 juli 2005 ten laste van de MKB-Klant.

Op 17 juni 2005 heeft de Bank aan de MKB-Klant een offerte uitgebracht voor de omzetting van de Renteswap van 3 mei 2004 van de oud-MKB-Klant naar de MKB-Klant. De achtergrond hiervan was dat de structuur van de verstrekte financiering aan de MKB-Klant (Lening 4 en Lening 5) afweek van de structuur van de (beoogde) financiering van de oud-MKB-Klant zoals beschreven in de Term Sheet (Lening 1, Lening 2 en Lening 3). Bovendien had de Renteswap van 3 mei 2004 een negatieve waarde van ca. EUR 300.000. De offerte van 17 juni 2005 strekte derhalve ertoe (de structuur van) de Renteswap van 3 mei 2004 zodanig aan te passen dat deze zou aansluiten bij de structuur van de financiering van de MKB-Klant en de negatieve waarde van de Renteswap zou worden verwerkt in de geoffreerde Renteswap van 17 juni 2005. De geoffreerde Renteswap had hogere tarieven dan de Renteswap van 3 mei 2004. De MKB-Klant heeft de offerte van 17 juni 2005 niet aanvaard.

De Bank heeft de MKB-Klant onder het Herstelkader een aanbod tot Herstel gedaan. Dit aanbod tot Herstel komt op het volgende neer.

Er is geen sprake van Stap 1 vergoeding waarbij Gestructureerde Rentederivaten worden aangepast naar een Noodzakelijk Substituut, omdat de MKB-Klant geen Gestructureerd Rentederivaat heeft afgesloten bij de Bank.

  1. Er is sprake van technisch Herstel in Stap 2. De MKB-Klant komt hiervoor in aanmerking indien de kenmerken van het Rentederivaat niet goed aansluiten bij de gekoppelde Lening(en). In het geval van de MKB-Klant was sprake van Overhedge in Omvang nu de Notional van de Renteswap van 3 mei 2004 op enig moment gedurende de looptijd een grotere omvang had dan de In Aanmerking Komende Leningen Lening 4 en Lening 5. Dit resulteert in Compensatie van EUR 51.200,22. De MKB-Klant komt niet in aanmerking voor compensatie voor een rentevoetmismatch als bedoeld in paragraaf 3.3.17 van het Herstelkader.
  1. De MKB-Klant ontvangt een generieke coulancevergoeding in Stap 3. Deze coulancevergoeding bedraagt EUR 100.000.
  1. Er is geen sprake van Stap 4 vergoeding nu er gedurende de looptijd van het Rentederivaat geen sprake was van renteopslagverhogingen die in aanmerking komen voor vergoeding.
  1. De MKB-Klant heeft in het verleden eerdere financiële tegemoetkoming ontvangen vanwege herstelacties met betrekking tot het Rentederivaat. Er vindt dus een correctie plaats van EUR 100.394,72 in de zin van paragraaf 3.6.7 van het Herstelkader.


Het standpunt van de MKB-Klant
Het standpunt van de MKB-Klant luidt als volgt.

De Bank heeft ten onrechte Lening 4 en Lening 5 aangemerkt als In Aanmerking Komende Leningen bij de beoordeling van de Renteswap. De MKB-Klant heeft Lening 4 en Lening 5 aanvaard op 6 juni 2005, dus ruim een jaar nadat de oud-MKB-Klant de Renteswap afsloot op 3 mei 2004. Derhalve zijn Lening 4 en Lening 5 geen In Aanmerking Komende Leningen die zijn aanvaard voorafgaand aan de afsluiting van de Renteswap of binnen drie maanden daarna, zoals bedoeld in paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader.

Daarnaast werden Lening 4 en Lening 5 bij afsluiting van de Renteswap op 3 mei 2004 door de oud-MKB-Klant aantoonbaar niet beoogd om onder de afdekking van de Renteswap te vallen, zoals bedoeld in paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader. Dit blijkt uit het volgende:

  • De MKB-Klant aanvaardde Lening 4 en Lening 5 pas ruim een jaar nadat de oud-MKB-Klant de Renteswap had afgesloten. Vóór het verstrekken van de offerte van Lening 4 en Lening 5 op 2 juni 2005 was niet te voorzien dat de Bank deze leningen zou aanbieden en verstrekken aan de MKB-Klant. Het was derhalve onmogelijk om ten tijde van het afsluiten van de Renteswap met Lening 4 en Lening 5 rekening te houden nu die pas ruim een jaar later werden geoffreerd en verstrekt door de Bank.
  • De Renteswap strekte er juist toe het renterisico van Lening 1, Lening 2 en Lening 3 af te dekken. Dit volgt onder meer uit de mate van aansluiting van de kenmerken van de Renteswap en van Lening 1, Lening 2 en Lening 3. Bij afsluiting van de Renteswap is met Lening 4 en Lening 5 derhalve niet aantoonbaar rekening gehouden in de zin van paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader.
  • De kenmerken van de Renteswap sluiten onvoldoende aan op de kenmerken van Lening 4 en Lening 5. Zo sluiten onder meer de (cumulatieve) hoofdsom, het verloop, de referentierente en de looptijd van Lening 4 en Lening 5 enerzijds en de Renteswap anderzijds niet voldoende aan.
  • De oud-MKB-Klant die de Renteswap afsloot en de MKB-Klant die Lening 4 en Lening 5 aanvaardde zijn verschillende entiteiten die vanaf 2 juni 2005 ook niet meer in een dochter-aandeelhouderrelatie tot elkaar stonden.
  • Het financieringsdoel van de (beoogde) financiering van de oud-MKB-Klant verschilt van het financieringsdoel van de financiering van de MKB-Klant. Lening 4 en Lening 5 strekten tot de aankoop van het (leegstaande) Onroerend Goed ten behoeve van een belegging door toekomstige verhuur. Lening 1, Lening 2 en Lening 3 strekten tot de aankoop van het Onroerend Goed voor het vestigen van een distributiecentrum voor de onderneming van de oud-MKB-Klant en gedeeltelijke verhuur aan derden.

Lening 1, Lening 2 en Lening 3 kunnen evenmin worden aangemerkt als In Aanmerking Komende Leningen. Bij de afsluiting van de Renteswap werden Lening 1, Lening 2 en Lening 3 beoogd te worden afgedekt door de Renteswap. Echter, deze leningen moeten worden aangemerkt als onzekere financiering c.q. nog te committeren leningen als bedoeld in paragraaf 3.3.4 onder c van het Herstelkader, waardoor zij niet als In Aanmerking Komende Leningen kunnen worden aangemerkt. De Bank heeft Lening 1, Lening 2 en Lening 3 namelijk nimmer aan de oud-MKB-Klant gecommitteerd noch aan de oud-MKB-Klant verstrekt.

Tot slot heeft de Bank de Overhedge in Omvang niet hersteld op de wijze zoals beoogd door de MKB-Klant ten tijde van het aangaan van de Renteswap. De Bank had Lening 4 en Lening 5 niet in aanmerking mogen nemen bij de berekening van haar aanbod, nu de Renteswap reeds ertoe strekte Lening 1, Lening 2 en Lening 3 af te dekken, welke leningen echter evenmin kunnen worden aangemerkt als In Aanmerking Komende Lenigen doordat zij niet zijn verstrekt.

Het standpunt van de Bank
Het standpunt van de Bank luidt als volgt.

De Bank stelt dat de koppeling van de Renteswap van 3 mei 2004 met Lening 4 en Lening 5 tot één set tot het enige rechtvaardige resultaat leidt en in lijn is met de gewijzigde plannen van de MKB-Klant in 2005 die voor zijn rekening en risico moeten komen. 

De Bank heeft Lening 4 en Lening 5 conform paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader in aanmerking genomen bij de beoordeling van de Renteswap. Lening 4 en Lening 5 werden blijkens het klantdossier beoogd om onder de afdekking van de Renteswap te vallen, zoals bedoeld in paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader. Lening 4 en Lening 5 zijn weliswaar meer dan drie maanden na de Transactiedatum van de Renteswap aanvaard, maar uit de schriftelijke vastlegging tussen de Bank en de MKB-Klant volgt aantoonbaar dat de MKB-Klant heeft beoogd dat Lening 4 en Lening 5 onder de afdekking van de Renteswap zouden vallen. Lening 4 en Lening 5 hebben immers hetzelfde financieringsdoel zoals bij afsluiten van de Renteswap werd beoogd, namelijk de aankoop van het Onroerend Goed. Uit de schriftelijke vastlegging tussen de Bank en de MKB-Klant volgt dat de oud-MKB-Klant de financiering wenste aan te wenden voor de aankoop en verbouwing van het Onroerend Goed om daarin zijn onderneming uit te breiden en het pand gedeeltelijk te verhuren. Bovendien heeft de MKB-Klant bewust kort voor de ingangsdatum van de Renteswap dit overgenomen van de oud-MKB-Klant ter afdekking van Lening 4 en Lening 5, waaruit blijkt dat de MKB-Klant beoogde dat Lening 4 en Lening 5 onder de afdekking van de Renteswap zouden vallen. Daarom is de door de Bank gedefinieerde set niet in strijd met paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader.

De omstandigheid dat de Bank Lening 1, Lening 2 en Lening 3 niet aan de MKB-Klant heeft verstrekt, is het gevolg van de gewijzigde plannen van de MKB-Klant die mede waren ingegeven door de tegenvallende resultaten van de oud-MKB-Klant in 2004. De gewijzigde plannen van de MKB-Klant hielden onder meer in dat (i) de MKB-Klant de oud-MKB-Klant waarvan hij aanvankelijk aandeelhouder was heeft overgedragen aan een derde, (ii) de MKB-Klant Lening 4 en Lening 5 aanging die hetzelfde financieringsdoel hadden als Lening 1, Lening 2 en Lening 3 en (iii) de MKB-Klant er bewust voor koos de oorspronkelijke Renteswap over te nemen van de oud-MKB-Klant om het renterisico van Lening 4 en Lening 5 af te dekken (in plaats van een nieuw Rentederivaat af te sluiten). Al deze omstandigheden hebben zich afgespeeld vóór de ingangsdatum van de Renteswap en liggen in de risicosfeer van de MKB-Klant, zodat deze omstandigheden in redelijkheid voor rekening en risico van de MKB-Klant moeten komen.

Lening 1, Lening 2 en Lening 3 zoals overeengekomen in de Term Sheet betreffen geen onzekere financiering c.q. nog te committeren leningen als bedoeld in paragraaf 3.3.4 onder c van het Herstelkader. Het gaat om definitieve financiering, waarbij de Bank gebruik heeft gemaakt van een Term Sheet om tegemoet te komen aan de gewenste opnamedatum van de oud-MKB-Klant. Door de gewijzigde plannen van de oud-MKB-Klant c.q. de MKB-Klant heeft de Bank Lening 1, Lening 2 en Lening 3 niet verstrekt aan de oud-MKB-Klant.

Uit het voorgaande en de schriftelijke vastlegging tussen de Bank en de MKB-Klant volgt dat het aanbod tot Herstel het beoogde gevolg heeft zoals ten tijde van het ondertekenen van de Renteswap en/of Lening 4 en Lening 5. Vanaf de ingangsdatum van de Renteswap heeft de MKB-Klant de gewenste afdekking van het renterisico van Lening 4 en Lening 5 gekregen, zoals de MKB-Klant voor ogen stond ten tijde van het afsluiten van de Renteswap.

Nadere reactie MKB-Klant op standpunt van de Bank
De MKB-Klant heeft toestemming verzocht en gekregen om een nadere reactie te geven op het standpunt van de Bank. In zijn nadere reactie stelt de MKB-Klant dat zijn gewijzigde plannen noodzakelijk waren onder meer doordat dat de Bank Lening 1, Lening 2 en Lening 3 niet verstrekte aan de oud-MKB-Klant, terwijl de oud-MKB-Klant gebonden was aan de Renteswap en werd overgedragen aan een derde partij. Bovendien is de MKB-Klant pas in de loop van juni 2005 bekend geworden met de negatieve waarde van de Renteswap, waardoor hij de derde die de oud-MKB-Klant overnam hiervan niet op de hoogte had kunnen stellen ten tijde van de verkoop en levering van de oud-MKB-Klant. De MKB-Klant ging Lening 4 en Lening 5 aan en nam de Renteswap over van de oud-MKB-Klant om een oplossing te bieden voor voornoemde impasse doordat de Bank geen financiering verstrekte aan de oud-MKB-Klant.

De Bank heeft Lening 4 en Lening 5 ten onrechte aangemerkt als In Aanmerking Komende Leningen bij de beoordeling van de Renteswap. Lening 4 en Lening 5 zijn immers door een andere entiteit aangegaan, namelijk de MKB-Klant, dan Lening 1, Lening 2 en Lening 3 en de Renteswap die de oud-MKB-Klant heeft aangegaan. Daarnaast is onder het Herstelkader voor de vaststelling van de koppeling tussen een Rentederivaat en In Aanmerking Komende Leningen niet relevant het moment waarop het Rentederivaat ingaat, maar het moment waarop het Rentederivaat is afgesloten. Bij het afsluiten van de Renteswap was beoogd dat Lening 1, Lening 2 en Lening 3 hierdoor zouden worden afgedekt en niet (mede) Lening 4 en Lening 5. Bovendien konden Lening 4 en Lening 5 niet zijn beoogd ten tijde van het afsluiten van de Renteswap daardoor te worden afgedekt, nu Lening 4 en Lening 5 op dat moment nog toekomstig en onvoorzien waren waardoor hiermee onmogelijk rekening kon worden gehouden of is gehouden bij het afsluiten van de Renteswap.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoek
Het eerste Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader – houdt in dat de Bank ten onrechte Leningen juist wel of juist niet in aanmerking heeft genomen voor de afdekking door een Rentederivaat.

Het tweede Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuist Herstel van een Overhedge zoals beschreven in paragraaf 3.3.7 van het Herstelkader – houdt in dat de Bank een Overhedge niet heeft hersteld op de wijze zoals beoogd door de MKB-Klant ten tijde van het aangaan van het Rentederivaat.

De Bank heeft niet gesteld dat de MKB-Klant niet ontvankelijk zou zijn in zijn verzoek.

De commissie concludeert dat de MKB-Klant ontvankelijk is in zijn verzoek.

Beoordeling van het verzoek
De commissie heeft het volgende overwogen.

Ten aanzien van het beroep op paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader en het beroep op paragraaf 3.3.7 van het Herstelkader, gebruikt de MKB-Klant (voor beide aspecten) de onderbouwing dat de Bank Lening 4 en Lening 5 niet in aanmerking had mogen nemen bij de berekening van haar aanbod. De MKB-Klant stelt dat de Bank ten onrechte Lening 4 en Lening 5 heeft meegenomen voor de afdekking van het Rentederivaat, waardoor de Bank onterecht een Overhedge niet heeft hersteld op de wijze zoals door de (oud-)MKB-Klant was beoogd ten tijde van het afsluiten van het Rentederivaat. De toe- of afwijzing van het beroep van de MKB-Klant op beide Bindend Advies-aspecten hangt af van de vraag of Lening 4 en Lening 5 in aanmerking komen voor afdekking door het Rentederivaat. De commissie behandelt het beroep op deze Bindend Advies-aspecten daarom gezamenlijk.
Paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader schrijft voor dat Variabelrentende Leningen op basis van paragraaf 3.3.4 van het Herstelkader in beginsel niet als In Aanmerking Komende Lenigen kunnen worden aangemerkt indien het temporeel criterium wordt overschreden. Dit is het geval indien de Variabelrentende Leningen niet voorafgaand aan of binnen drie maanden na de Transactiedatum van het (laatst afgesloten) Rentederivaat zijn aanvaard.

De commissie constateert dat het temporeel criterium van paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader is overschreden. De MKB-Klant heeft Lening 4 en Lening 5 op 6 juni 2005 aanvaard en de Transactiedatum van de Renteswap is 3 mei 2004 met een ingangsdatum 1 juli 2005. Als uitgangspunt geldt – zoals Q&A IV.2 van het Herstelkader voorschrijft – dat een Rentederivaat onder het Herstelkader wordt beoordeeld vanaf de Transactiedatum, waarbij een forward starting swap wordt aangemerkt als een Renteswap. Daarnaast geldt – zoals uit Q&A VII.1 volgt – dat indien een MKB-Klant een bestaand Rentederivaat overdraagt aan een andere klant op grond van een tussen hen opgemaakte overeenkomst zonder dat daarbij gehele Vroegtijdige Afwikkeling plaatsvindt, geen nieuw Rentederivaat tot stand komt en het moment van aangaan van het Rentederivaat (zijnde de Transactiedatum) de initiële Transactiedatum van het Rentederivaat is. Gelet op het voorgaande, vallen Lening 4 en Lening 5 buiten het temporeel criterium van paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader, nu deze leningen (6 juni 2005) meer dan 3 maanden na de Transactiedatum van het Rentederivaat (3 mei 2004) zijn aanvaard.

Paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader schrijft voor dat indien niet is voldaan aan het temporeel criterium als daar bedoeld, de in paragraaf 3.3.4 van het Herstelkader beschreven Variabelrentende Leningen alleen dan worden meegenomen bij de beoordeling van een Mismatch, voor zover met deze Variabelrentende Lenigen bij het afsluiten van het Rentederivaat aantoonbaar rekening is houden. Voetnoot 28 van het Herstelkader schrijft voor dat van zulk ‘aantoonbaar rekening gehouden’ bij de het afsluiten van het Rentederivaat sprake is, indien de desbetreffende financieringen in de besluitvorming tussen de Bank en de MKB-Klant zijn betrokken en dit schriftelijk is vastgelegd tussen de Bank en de MKB-Klant. Daarbij kan de schriftelijke vastlegging blijken uit risicoinventarisatieformulieren, offertes, gespreksverslagen, telefoonnotities, brieven of e-mails, of andere documenten die een beeld kunnen geven van wat destijds is afgesproken, waarbij enkel een (aangepast) Notional verloop van het Rentederivaat onvoldoende is.

Zoals volgt uit Q&A I.35 van het Herstelkader, kan de schriftelijke vastlegging van de besluitvorming tussen de Bank en de MKB-Klant zowel voor als na het afsluiten van het Rentederivaat hebben plaatsgevonden, waarbij in alle gevallen de schriftelijke vastlegging datgene dient weer te geven dat ten tijde van het afsluiten van het Rentederivaat (dus: op de Transactiedatum) de bedoeling was van de Bank en de MKB-Klant.

De commissie overweegt ten aanzien van de vraag of met Lening 4 en Lening 5 bij het afsluiten van de Renteswap aantoonbaar rekening is gehouden, als volgt. Zoals eerder overwogen onder verwijzing naar Q&A V.II.1 van het Herstelkader, geldt als uitgangspunt dat onder het Herstelkader met het moment van het aangaan van het Rentederivaat wordt gedoeld op de Transactiedatum van het Rentederivaat (en niet de Startdatum). In het onderhavig geval is de Transactiedatum van de Renteswap 3 mei 2004.

De commissie acht niet aangetoond dat bij de afsluiting van de Renteswap rekening is gehouden met Lening 4 en Lening 5. Uit het onderhavige klantdossier volgt niet dat op de Transactiedatum van de Renteswap, 3 mei 2004, Lening 4 en Lening 5 bij de besluitvorming tussen de Bank en de MKB-Klant zijn betrokken en dat dit schriftelijk is vastgelegd, zoals paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader vereist. Daartoe neemt de commissie het volgende in aanmerking:

  • Op de Transactiedatum van de Renteswap (3 mei 2004) waren Lening 4 en Lening 5 zowel voor de Bank als voor de MKB-Klant niet te voorzien. De Bank bood Lening 4 en Lening 5 namelijk pas dertien maanden na het afsluiten van de Renteswap aan (2 juni 2019). Nu Lening 4 en Lening 5 niet te voorzien waren op de Transactiedatum van de Renteswap, was het derhalve niet mogelijk met Lening 4 en Lening 5 op dat moment rekening te houden.
  • Bij het afsluiten van de Renteswap was juist de bedoeling van de Bank en de MKB-Klant dat de oud-MKB-Klant het Onroerend Goed zou aankopen. Hiervoor was de oud-MKB-Klant de Term Sheet van 29 april 2004 met daarin Lening 1, Lening 2 en Lening 3 aangegaan en had zich daarbij reeds jegens de Bank gecommitteerd aan de nog uit te brengen (definitieve) financieringsofferte met onbekende inhoud die de Bank in oktober 2004 had moeten uitbrengen, maar nimmer heeft uitgebracht. Bij het afsluiten van de Renteswap op 3 mei 2004 was de MKB-Klant derhalve niet in beeld als partij die Lening 4 en Lening 5 zou ontvangen. Ook uit de mate van aansluiting van de kenmerken (o.m. hoofdsom, verloop, referentierente en looptijd) van Lening 1, Lening 2 en Lening 3 en de Renteswap tegenover de onvoldoende aansluiting van de kenmerken van de Renteswap en de kenmerken van Lening 4 en Lening 5 blijkt eveneens een bedoeling van de MKB-Klant en de Bank dat de Renteswap Lening 1, Lening 2 en Lening 3 zou afdekken en niet (ook) Lening 4 en Lening 5.
  • De Bank heeft pas op 2 juni 2005 een financieringsofferte gedaan aan de MKB-Klant voor Lening 4 en Lening 5 die de MKB-Klant op 6 juni 2005 heeft aanvaard. Dit was nadat de plannen voor de aankoop van het Onroerend Goed door de oud-MKB-Klant c.q. de MKB-Klant in de loop van mei 2005 waren gewijzigd, als gevolg van tegenvallende resultaten van de oud-MKB-Klant. Derhalve konden Lening 4 en Lening 5 op de Transactiedatum van de Renteswap nog niet bekend of aan de orde zijn en waren deze leningen niet te voorzien. Op 3 mei 2004 toen de oud-MKB-Klant de Renteswap afsloot, kan dan ook niet aantoonbaar rekening zijn gehouden met Lening 4 en Lening 5.
  • Zowel Lening 1, Lening 2 en Lening 3 enerzijds als Lening 4 en Lening 5 anderzijds waren bedoeld om de aankoop van het Onroerend Goed te financieren, namelijk ten behoeve van de onderneming van de oud-MKB-Klant c.q. als belegging van de MKB-Klant. Niettemin volgt daaruit (of anderszins uit het klantdossier) niet dat bij het afsluiten van de Renteswap rekening zou zijn gehouden met Lening 4 en Lening 5 of met afdekking van het renterisico daarvan door de Renteswap. Dat de MKB-Klant meer dan een jaar na het afsluiten van de Renteswap deze van de oud-MKB-Klant heeft overgenomen en Lening 4 en Lening 5 aanvaardde, maakt het voorgaande over de situatie ten tijde van het aangaan van de Renteswap niet anders. Zoals onder meer uit de reeds aangehaalde paragraaf 3.3.5 en Q&A I.35 van het Herstelkader volgt, is immers relevant hetgeen de bedoelding van de Bank en de MKB-Klant weergeeft ten tijde van de Transactiedatum van de Renteswap. Niet relevant is bijvoorbeeld de Startdatum van het Rentederivaat die in het geval van een forward starting swap als het onderhavige op een later moment ligt. Derhalve brengt het vergelijkbare financieringsdoel van Lening 1, Lening 2 en Lening 3 enerzijds en Lening 4 en Lening 5 anderzijds niet mee dat met de ruim een jaar na de Renteswap afgesloten Lening 4 en Lening 5 rekening is gehouden bij het afsluiten van de Renteswap.


Nu de commissie niet aangetoond acht dat met Lening 4 en Lening 5 aantoonbaar rekening is gehouden ten tijde van het afsluiten van de Renteswap en de commissie heeft vastgesteld dat deze leningen derhalve niet als in Aanmerking Komende Leningen bedoeld in paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader kunnen worden aangemerkt, komt de commissie niet toe aan toetsing aan paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader. Paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader schrijft voor dat een Variabelrentende Lening niet in aanmerking komt voor afdekking door een Rentederivaat indien bij het afsluiten van het Rentederivaat aantoonbaar niet was beoogd deze Variabelrentende Lening af te dekken met het Rentederivaat.

Gelet op het voorgaande constateert de commissie dat de aangevoerde feiten en omstandigheden in dit dossier in onderling verband bezien leiden tot de conclusie dat in dit specifieke geval uit de besluitvorming tussen de Bank en de MKB-Klant niet kan worden opgemaakt dat de Renteswap van 3 mei 2004 strekte tot de afdekking van Lening 4 en Lening 5.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

Beslissing
Het Bindend Advies-verzoek van de MKB-Klant wordt toegewezen.

Dit oordeel houdt in dat de Bank zoals voorgeschreven in paragraaf 5.23 van het Bindend Advies-reglement binnen vier weken een nieuwe berekening dient uit te voeren ten aanzien van het Bindend Advies-aspect, waarbij de Bank Lening 4 en Lening 5 niet meeneemt als in Aanmerking Komende Lening en de Overhedge In Omvang die is ontstaan vanaf 3 juli 2005 herstelt conform paragraaf 3.3.11 van het Herstelkader.

Zoals voorgeschreven in paragraaf 6.3 van het Bindend Advies-reglement zal de Bank de door de MKB-Klant betaalde forfaitaire bijdrage van EUR 302,50 rechtstreeks aan de MKB-Klant vergoeden.

Aldus beslist door de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten, bestaande uit R.J. Schimmelpenninck, commissielid, op 8 augustus 2019.