Bindend Advies-verzoek afgewezen. Anders dan de MKB-Klant stelt heeft de Bank de betreffende Lening niet als In Aanmerking Komende Lening in het aanbod tot Herstel betrokken. Voorts volgt uit het dossier niet dat sprake is geweest van een voorzienbare Overhedge In Omvang. Er hoefde aldus geen Overhedge-herstel op dit punt plaats te vinden.

  • Home >>
  • UHK MKB-Rentederivaten >>
De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: UHK MKB-Rentederivaten    Categorie: Herstel Overhedge heeft niet het gevolg zoals beoogd bij aangaan Lening/Rentederivaat (§3.3.7 UHK)    Jaartal: 2018
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: Ongegrond   Referentiecode: 113959-2

De uitspraak:

Grondslag Bindend Advies

Het Uniform Herstelkader Rentederivaten (hierna: het Herstelkader) voorziet voor een aantal specifiek omschreven aspecten in de mogelijkheid van bindend advies (hierna: Bindend Advies). Het gaat daarbij om de aspecten zoals beschreven in paragraaf 3.3.4 c, paragraaf 3.3.4 d en 3.3.7, of paragraaf 3.4.6 van het Herstelkader. Ten behoeve van de behandeling van verzoeken tot Bindend Advies is de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten (verder te noemen: de commissie) ingesteld. De commissie is derhalve bevoegd om Bindend Advies te geven over de in het Herstelkader specifiek omschreven Bindend Advies-aspecten.

In dit Bindend Advies gehanteerde begrippen verwijzen naar definities zoals opgenomen in paragraaf 2.1 van het Herstelkader, tenzij anders in dit Bindend Advies gedefinieerd.

Behandeling van het verzoek

Partijen zijn overeengekomen het verzoek bij wijze van Bindend Advies door de commissie te laten beslechten.

De MKB-Klant heeft het Bindend Advies op 16 november 2017 aangebracht bij de commissie.

De Bank heeft op 31 januari 2018 haar zienswijze ingediend met betrekking tot het aangebrachte verzoek van de MKB-Klant.
Op 16 maart 2018 heeft de MKB-Klant per brief op de zienswijze van de Bank gereageerd, alsmede aanvullende stukken ingediend.

Op 22 juni 2018 heeft de commissie partijen verzocht aanvullende informatie aan te leveren voor behandeling van het verzoek:

1. gerealiseerde hoofdsom- en notionalschema’s/aflosschema’s met betrekking tot de rentederivaten en onderliggende lening(en);
2. een verdere toelichting door de MKB-klant / reactie door de Bank op de stelling van de MKB-Klant dat de Bank heeft toegestaan dat opnames van de betrokken geldlening(en) werden uitgesteld vanwege de uitgelopen bouw (voorzien van bewijsstukken zoals correspondentie);
3. de voor de geldlening(en) geldende kredietvoorwaarden; en
4. de transactiebevestigingen (confirmaties) van de rentederivaten.

De Bank heeft op 17 juli 2018 op het verzoek van de commissie gereageerd en de gevraagde aanvullende informatie ingediend.

De MKB-Klant heeft per brieven van 17 juli 2018, 31 juli 2018 en 15 augustus 2018 uitstel verzocht voor indiening van de gevraagde informatie, welke verzoeken door de commissie zijn gehonoreerd. De commissie heeft per brief van 21 augustus 2018 aan de MKB-Klant bericht dat voor de laatste maal uitstel zou worden verleend, en dat verder uitstel niet zou worden verleend. De MKB-Klant heeft niet binnen de gestelde termijn nadere informatie ingediend. De MKB-Klant heeft per brief van 3 september 2018 wel verzocht om verder uitstel voor indiening van de gevraagde informatie, welk verzoek door de commissie per brief van 11 september 2018 is afgewezen. Een verzoek van de MKB-Klant van 11 september 2018 aan de commissie tot heroverweging van haar besluit, heeft de commissie per brief van 14 september 2018 aan de MKB-Klant afgewezen.

De commissie heeft kennisgenomen van de overgelegde stukken.

Onderwerp van het verzoek

Het verzoek heeft betrekking op het volgende Bindend Advies-aspect:

– De Bank heeft onjuist leningen wel of niet in aanmerking genomen voor de afdekking van het rentederivaat (Bindend Advies-aspect ii.a).
– De Bank heeft Herstel van een Overhedge aangeboden dat volgens de MKB-Klant niet het gevolg heeft dat door de MKB-Klant beoogd was bij het aangaan van de Lening of het Rentederivaat (Bindend Advies-aspect ii.b).
De MKB-Klant heeft het herstelaanbod van de Bank aanvaard, met inachtneming van de uitkomst van het onderhavige Bindend Advies.

De feiten

Voor zover relevant, komen de feiten in dit dossier samengevat op het volgende neer.

De Bank heeft aan de MKB-Klant een Variabelrentende Lening (”Lening 1”) verstrekt met een opbouwend hoofdsomverloop tot EUR 4.550.000 totaal, een looptijd van 25 jaar, uiterste opnamedatum 1 juli 2011 en een rente gelijk aan 0,75% bovenop het driemaands EURIBOR-tarief.

De Bank heeft daarnaast (onder meer) een rekening-courant krediet met hoofdsom EUR 450.000 verstrekt (”Lening 2”). Deze is door de Bank niet betrokken in de herstelberekeningen, althans de Bank heeft deze rekening-courant aangemerkt als niet In Aanmerking Komende Lening.

Op 26 maart 2010 heeft de MKB-Klant een Renteswap afgesloten – waarvan de modaliteiten twee keer zijn gewijzigd door middel van Blend & Extend –  op basis van éénmaands EURIBOR-tarief op 5,03% met een Notional van EUR 1.880.000. De Notional van de Renteswap was opbouwend tot EUR 4.500.000 per 1 juli 2011. De ingangsdatum van de Renteswap na de twee wijzigingen door middel van Blend & Extend is 1 april 2010, de einddatum 1 september 2018.

De MKB-klant had de Variabelrentende Lening op 1 juli 2011 nog niet geheel opgenomen. Op 1 juli 2011 had de MKB-Klant EUR 3.491.453 opgenomen. De MKB-Klant heeft de gehele Variabelrentende Lening van EUR 4.550.000 uiteindelijk opgenomen per 1 november 2011.

Op 5 september 2017 heeft de Bank de MKB-Klant een aanbod tot Herstel onder het Herstelkader gedaan, waar de MKB-Klant in deze Bindend Advies-procedure tegen op komt. Dit aanbod tot Herstel komt op het volgende neer.

i. Er is geen sprake van Stap 1 vergoeding waarbij Gestructureerde Rentederivaten worden aangepast naar een Noodzakelijk Substituut, omdat de MKB-Klant geen Gestructureerd Rentederivaat heeft afgesloten bij de Bank.

ii. Er is sprake van Technisch Herstel in Stap 2. De MKB-Klant komt hiervoor in aanmerking indien de kenmerken van het Rentederivaat niet goed aansluiten bij de gekoppelde Lening(en). In het geval van de MKB-Klant is sprake van een Overhedge In Omvang nu het Rentederivaat van april 2010 tot juli 2011 een grotere omvang had dan Lening 1. Dit resulteert in een Compensatie van EUR 20.553,82.

iii. De MKB-Klant ontvangt een generieke coulancevergoeding in Stap 3. Deze coulancevergoeding bedraagt EUR 101.824,66.

iv. De MKB-Klant ontvangt geen vergoeding in Stap 4.

v. De MKB-Klant ontvangt tevens een vergoeding in verband met Blend & Extend met een saldo van EUR 28.191,95, bestaande uit een negatief bedrag van EUR 21.306,89 en een positief bedrag van EUR 49.498,84.

Standpunt van de MKB-Klant

Het standpunt van de MKB-Klant luidt als volgt.

Lening 1 heeft het karakter van een bouwdepot. Deze lening werd aangewend voor de bouw van een schip. Vandaar dat de offerte van Lening 1 bepaalt dat de opname van de Lening dient plaats te vinden ‘naarmate de investering vordert in termijnen’. De Bank heeft ook geëist dat inzage werd gegeven in koop- en bouwcontracten van het schip.

Nu sprake is van een bouwdepot op grond van paragraaf 3.3.4.c van het Herstelkader, kwalificeert Lening 1 niet als een In Aanmerking Komende Lening. Ook was sprake van een Overhedge In Omvang per 1 juli 2011, nu op dat moment (volgens administratie van de Bank) slechts EUR 3.491.453 van de Lening was opgenomen. Het is waarschijnlijk dat de Overhedge na 1 juli 2011 is gecontinueerd. De Bank dient op grond van paragraaf 3.3.11 van het Herstelkader alle Netto Kasstromen retrospectief te vergoeden voor zover deze relateren aan een Overhedge (zijnde een afdekkingspercentage van meer dan 100%).

Voorts heeft de Bank in haar herstelaanbod verwezen naar Q&A I.47, welke verwijzing niet opgaat. Deze Q&A beschrijft:

Indien de lening documentatie voorschrijft dat de Variabelrentende Lening voor een bepaalde datum opgenomen moet zijn, en de Variabelrentende Lening op die datum niet of niet volledig is opgenomen, kan onder omstandigheden sprake zijn van een niet-voorzienbare Overhedge In Omvang.

De MKB-Klant is van mening dat de omstandigheden in het onderhavige geval niet door de Bank zijn toegelicht, zodat genoemde Q&A geen toepassing vindt, gelet op het feit dat de Lening in deze werd aangewend voor de bouw van een schip, en zodoende qua karakter is te vergelijken met een bouwdepot.

Ten aanzien van de aan de MKB-Klant ter beschikking gestelde rekening-courant Lening 2 is niet aangetoond dat deze van meet af aan volledig is gebruikt en dat deze als vaste kern kan kwalificeren.

Standpunt van de Bank

Het standpunt van de Bank luidt in hoofdzaak als volgt.

Lening 1 kan niet worden aangemerkt als een bouwdepot in de zin van paragraaf 3.3.4.c van het Herstelkader. Anders dan bij een bouwdepot was het voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst duidelijk of en voor welk bedrag een financiering werd verstrekt alsmede dat MKB-Klant verplicht was het gehele bedrag op te nemen (uiterlijk 1 juli 2011). Lening 1 was niet onzeker van aard en is terecht als “In Aanmerking Komende Lening” gekwalificeerd.

De rekening courant Lening 2 is niet in het herstelaanbod betrokken, omdat deze niet als In Aanmerking Komende Lening kwalificeerde. Dit is in het Herstelaanbod door de Bank ook expliciet zo met de MKB-Klant gecommuniceerd.

De Overhedge In Omvang op basis van Lening 1 is berekend tot 1 juli 2011, aangezien MKB-Klant gehouden was Lening 1 uiterlijk op deze datum opgenomen te hebben, zodat vanaf deze datum geen Overhedge In Omvang meer zou ontstaan. Dat de Overhedge In Omvang na deze datum nog enige tijd heeft voortgeduurd, was het gevolg van het feit dat MKB-Klant niet voldeed aan haar contractuele verplichting de Lening op de uiterste opnamedatum volledig à EUR 4.550.000 op te nemen. Dat gegeven was voor de Bank niet voorzienbaar. Nadat de gehele hoofdsom à EUR 4.550.000 door MKB-Klant later geheel is opgenomen, is er geen Overhedge meer geweest.

Nadere reactie MKB-Klant op standpunt van de Bank

De MKB-Klant is niet tekortgeschoten in haar contractuele verplichting Lening 1 op de uiterste opnamedatum op te nemen. In overleg tussen Bank en MKB-Klant zijn opnames van Lening 1 en daarmee de uiterste opnamedatum uitgesteld, vanwege de uitgelopen bouw van het schip. Doordat de uiterste opnamedatum werd aangepast, ontstond de Overhedge In Omvang.

Ook had de Bank bij de structurering van Lening 1 rekening moeten houden met het doel van Lening 1, namelijk de aanwending voor een bouwproject, waarbij rekening moet worden gehouden met een mate van onzekerheid. De extra rentekosten door de bouwvertraging moeten daarom aan de Bank worden toegerekend.

Verzochte additionele informatie

De Bindend Advies-commissie heeft partijen verzocht om additionele informatie, zoals beschreven onder het onderdeel Behandeling van het verzoek.

De MKB-Klant heeft geen nadere informatie aangeleverd.

De Bank heeft wel nadere informatie aangeleverd, die op hoofdlijnen het schema van de Hoofdsom Lening en de Notional van het Rentederivaat inhoudt. Ook heeft de Bank kredietvoorwaarden ingediend, alsmede de transactieconfirmatie van de Renteswap.

Ontvankelijkheid van het verzoek

Het eerste Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader – houdt in dat de Bank ten onrechte Leningen juist wel of juist niet in aanmerking heeft genomen voor de afdekking door een Rentederivaat.

Het tweede Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuist Herstel van een Overhedge zoals beschreven in paragraaf 3.3.7 van het Herstelkader – houdt in dat de Bank een Overhedge niet heeft hersteld op de wijze zoals beoogd door de MKB-Klant ten tijde van het aangaan van het Rentederivaat.

De Bank heeft niet gesteld dat de MKB-Klant niet ontvankelijk zou zijn in zijn verzoek.

De commissie concludeert dat de MKB-Klant ontvankelijk is in zijn verzoek.

Beoordeling van het verzoek

De commissie overweegt het volgende.

Ten aanzien van het eerste Bindend Advies-aspect – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader – geldt dat de MKB-Klant heeft gesteld dat de Bank ten onrechte Lening 2 als In Aanmerking Komende Lening in het aanbod tot Herstel heeft betrokken. De commissie stelt vast dat Lening 2 niet als In Aanmerking Komende Lening in het aanbod tot Herstel is betrokken. Het Bindend Advies verzoek van de MKB-Klant mist om die reden derhalve doel en wordt op dit punt afgewezen.

Ten aanzien van het tweede Bindend Advies-aspect – onjuist Herstel van een Overhedge zoals beschreven in paragraaf 3.3.7 van het Herstelkader – geldt eveneens dat het Bindend Advies verzoek van de MKB-Klant wordt afgewezen, om de hiernavolgende redenen.

Lening 1 kan niet worden aangemerkt als een bouwdepot. Lening 1 heeft het karakter van een EURIBOR-financiering met een vaste uiterste opnamedatum gelegen op 1 juli 2011. Deze uiterste opnamedatum volgt uit de Lening documentatie. Niet kan worden gezegd dat deze Lening daarmee een onzeker karakter heeft, zoals (bijvoorbeeld) een bouwdepot, en daarmee geen In Aanmerking Komende Lening is. Uit de hierna besproken stellingen van de MKB-Klant dat sprake was van een beperkt grotere Overhedge In Omvang dan door de Bank vergoed, begrijpt de commissie overigens ook dat de MKB-Klant zelf ook meent dat Lening 1 een In Aanmerking Komende Lening is.

Voor de bepaling van Herstel onder Stap 2 geldt als uitgangspunt Q&A III.10. Deze Q&A bepaalt dat gekeken dient te worden naar het daadwerkelijk verloop van de Hoofdsom Lening. Dit geldt derhalve onder meer voor de berekening van Overhedges.

Ten aanzien van deze hoofdregel geldt ingevolge Q&A I.47 een uitzondering, waarnaar Q&A III.10 uitdrukkelijk verwijst. Indien de lening documentatie voorschrijft dat de Variabelrentende Lening voor een bepaalde datum opgenomen moet zijn, en de Variabelrentende Lening op die datum niet of niet volledig is opgenomen, kan volgens Q&A I.47 onder omstandigheden sprake zijn van een niet-voorzienbare Overhedge In Omvang. In dat geval bestaat op basis van het daadwerkelijk verloop van de Hoofdsom Lening en de Notional van het Rentederivaat weliswaar een Overhedge In Omvang, maar hoeft deze vanwege het onvoorzienbare karakter dus niet te worden vergoed. Of daarvan sprake is, zal conform Q&A I.47 moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

In het onderhavige geval heeft de Bank gemotiveerd gesteld dat een uiterste opnamedatum van 1 juli 2011 is overeengekomen. De tot deze datum bestaande Overhedge In Omvang is door de Bank vergoed. De Overhedge In Omvang duurde volgens het door de Bank overgelegde hoofdsomschema voort tot 1 november 2011. De MKB-Klant heeft gesteld dat de uiterste opnamedatum in onderling overleg met de Bank is aangepast, als gevolg waarvan de Overhedge In Omvang tot 1 november 2011 zou moeten worden vergoed. De MKB-Klant heeft echter – ondanks daartoe herhaaldelijk in de gelegenheid te zijn gesteld – geen verdere onderbouwing aangedragen van de afstemming met de Bank. De Bank weerspreekt dat een dergelijke afstemming heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden bestaan volgens de commissie onvoldoende aanknopingspunten voor een oordeel dat sprake is van een voorzienbare Overhedge In Omvang in de zin van Q&A I.47 na 1 juli 2011, zodat het Bindend Advies-Aspect niet kan worden toegewezen.

Ten slotte heeft de MKB-Klant nog aangevoerd dat de Bank extra rentekosten aan de MKB-Klant dient te vergoeden nu de Bank een latere opname van een deel van de Lening toestond met – naar de commissie begrijpt – extra rentekosten voor de MKB-Klant tot gevolg. Deze klacht ziet niet op een onderwerp waarvoor Bindend Advies onder het Herstelkader openstaat. Ook kan de commissie het standpunt van de MKB-Klant inhoudelijk niet volgen. Het feit dat de Lening niet per uiterste opnamedatum was opgenomen, maar juist nadien, zou normaal gesproken tot gevolg hebben dat de MKB-Klant over de periode tussen uiterste opnamedatum en volledige opname van de Lening minder rentekosten heeft gehad over de Lening dan wanneer de Lening per uiterste opnamedatum in zijn geheel zou zijn opgenomen.

Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing

Het Bindend Advies-verzoek van de MKB-Klant wordt afgewezen. Dat houdt in dat de Bank het door de MKB-Klant aanvaarde Herstelaanbod ongewijzigd kan uitvoeren voor zover dat nog niet heeft plaatsgevonden.

Zoals voorgeschreven in paragraaf 5.5 van het Bindend Advies reglement zal geen teruggave plaatsvinden van de door de MKB-Klant betaalde forfaitaire bijdrage van EUR 302,50.

Aldus beslist door de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten, bestaande uit R.J. Schimmelpenninck, B.F.M. Knüppe en R. Lord, commissieleden, op 26 oktober 2018.