Bindend Advies-verzoek afgewezen. Commissie oordeelt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat bij het afsluiten van het Rentederivaat aantoonbaar niet zou zijn beoogd dat Lening 1 zou worden afgedekt door de Renteswaps. De Bank heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Lening 1 als kortstondige overbrugging voor Lening 2 en 3 als nieuwe faciliteit is gebruikt.

  • Home >>
  • UHK MKB-Rentederivaten >>
De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: UHK MKB-Rentederivaten    Categorie: Onjuist Leningen wel/niet in aanmerking genomen voor afdekking door Rentederivaat (§3.3.4.d UHK)    Jaartal: 2020
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: Ongegrond   Referentiecode: 16876/19753

De uitspraak:

Volledige uitspraak

Grondslag Bindend Advies
Het Uniform Herstelkader Rentederivaten (het “Herstelkader“) voorziet voor een aantal specifiek omschreven aspecten in de mogelijkheid van bindend advies (“Bindend Advies“). Het gaat daarbij om de aspecten zoals beschreven in paragraaf 3.3.4 c, paragraaf 3.3.4 d en 3.3.7, of paragraaf 3.4.6 van het Herstelkader. Ten behoeve van de behandeling van verzoeken tot Bindend Advies is de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten (de “Commissie“) ingesteld. De Commissie is derhalve bevoegd om Bindend Advies te geven over de in het Herstelkader specifiek omschreven Bindend Advies-aspecten.

In dit Bindend Advies gehanteerde begrippen verwijzen naar definities zoals opgenomen in paragraaf 2.1 van het Herstelkader, tenzij anders in dit Bindend Advies gedefinieerd.

Behandeling van het verzoek
De MKB-Klant heeft op 2 december 2019 het herstelaanbod van de Bank geaccepteerd, met inachtneming van de uitkomst van het onderhavige Bindend Advies.

De MKB-Klant heeft het Bindend Advies-verzoek op 3 december 2019 aangebracht bij de Commissie. De Bank heeft op 27 januari 2020 haar zienswijze ingediend met betrekking tot het aangebrachte verzoek van de MKB-Klant. Op 30 maart 2020 heeft de MKB-Klant per brief op de zienswijze van de Bank gereageerd.
Op 2 juni 2020 heeft de Commissie de Bank per brief verzocht om de volgende aanvullende informatie aan te leveren voor de behandeling van het verzoek:

– een financieringsvoorstel van 3 april 2007 en een financieringsvoorstel van 3 december 2007, waarnaar wordt gerefereerd in het reeds aangebrachte financieringsvoorstel van 10 december 2007; en

– een ongeschoonde/ongelakte versie van bijlage 1 bij de Zienswijze van de Bank, zijnde een e-mail van 3 april 2007.

Op 18 juni 2020 heeft de Bank een ongeschoonde/ongelakte versie van bijlage 1 bij de Zienswijze aangeleverd. De verzochte financieringsvoorstellen heeft de Bank niet ingebracht, nu zij deze niet (meer) in bezit heeft.

De Commissie heeft kennisgenomen van de overgelegde stukken.

Onderwerp van het verzoek
Het verzoek heeft betrekking op de volgende Bindend Advies-aspecten:

– De Bank heeft onjuist leningen wel of niet in aanmerking genomen voor de afdekking van het Rentederivaat (Bindend Advies-aspect ii.a zoals beschreven in paragraaf 3.3.4 onder d Herstelkader); en

– De Bank heeft Herstel van een Overhedge aangeboden dat niet het gevolg heeft dat beoogd was bij het aangaan van de Lening of het Rentederivaat (Bindend Advies-aspect ii.b, zoals beschreven in paragraaf 3.3.7 Herstelkader).

De feiten
Zakelijk weergegeven, en voor zover relevant, komen de feiten in dit dossier op het volgende neer.

De MKB-Klant is gelieerd aan een maatschap van notarissen.

Op 3 april 2007 heeft [naam vennootschap 1] (“Vennootschap 1“), ten tijde van de oprichting van de MKB-Klant 50% aandeelhouder van de MKB-Klant, een Renteswap afgesloten bij de Bank voor de duur van 10 jaar op basis van het drie-maands EUR-EURIRBOR-Telerate-tarief met een initiële Notional van EUR 1.650.000,00, aflopend met EUR 6.042,00 per kwartaal, een Startdatum gelijk aan 1 januari 2009 en een Einddatum gelijk aan 1 januari 2019 (“Renteswap 1“). De documentatie ter zake van de afsluiting van Renteswap 1 is op 23 april 2007 voor akkoord ondertekend voor Vennootschap 1.

Op 3 april 2007 heeft [naam vennootschap 2] (“Vennootschap 2“) ten tijde van de oprichting van de MKB-Klant 50% aandeelhouder van de MKB-Klant, een Renteswap afgesloten bij de Bank voor de duur van 10 jaar op basis van het drie-maands EUR-EURIRBOR-Telerate-tarief met een initiële Notional van EUR 1.650.000,00, aflopend met EUR 6.042,00 per kwartaal, een Startdatum gelijk aan 1 januari 2009 en een Einddatum gelijk aan 1 januari 2019 (“Renteswap 2“). De documentatie ter zake van de afsluiting van Renteswap 1 is op 24 april 2007 voor akkoord ondertekend voor Vennootschap 2.

Op 3 april 2007 is de MKB-Klant een nieuwe financiering bij de Bank aangegaan. De desbetreffende financieringsovereenkomst is niet ingebracht in deze procedure. De interne e-mail van de Bank van 3 april 2007 vermeldt dat de offerte door de MKB-Klant is ondertekend en er wordt verwezen naar Rentederivaat 1 en Rentederivaat 2 die de MKB-Klant op dezelfde dag heeft afgesloten.

Op 10 december 2007 heeft de Bank aan onder andere de MKB-Klant, Vennootschap 1 en Vennootschap 2 een financieringsvoorstel gedaan in verband met een bouwkrediet voor aankoop en verbouwing van het pand aan de [straatnaam 1] / [straatnaam 2], welk voorstel met de navolgende voorwaarden de MKB-Klant op 11 december 2007 heeft aanvaard: een rekening-courant krediet met een Hoofdsom van EUR 3.300.000,00 op basis van het één-maands EURIBOR Roll-over tarief (“Lening 1“). Het financieringsvoorstel bepaalt dat beschikkingen ten laste van de rekening van Lening 1 alleen mogelijk zijn na overlegging van op de (ver)bouw betrekking hebbende nota’s en/of betalingsmandaten of met schriftelijke toestemming van de Bank. Door aanvaarding van het financieringsvoorstel van 10 december 2007 zijn eerdere financieringsvoorstellen van de Bank van 3 april 2007 en 3 december 2007 vervallen.

Het financieringsvoorstel van 10 december 2007 voor Lening 1 bevat een consolidatieclausule uit hoofde waarvan Lening 1 uiterlijk op 31 maart 2009 dient te worden ‘omgezet’ in het hierna genoemde viertal Leningen (de “Opvolgende Leningen“), waarvoor de MKB-Klant hoofdelijk aansprakelijk wordt:

(i) Een Lening met een Hoofdsom van EUR 925.000,00, aflossingsvrij, t.n.v. Vennootschap 1;
(ii) Een Lening met een Hoofdsom van EUR 925.000,00, aflossingsvrij, t.n.v. Vennootschap 2;
(iii) Een Lening met een Hoofdsom van EUR 725.000,00, lossend in termijnen van EUR 6.042,00 per kwartaal, lineair dalend met een looptijd van 30 jaar, t.n.v. Vennootschap 1;
(iv) Een Lening met een Hoofdsom van EUR 725.000,00, lossend in termijnen van EUR 6.042,00 per kwartaal, lineair dalend met een looptijd van 30 jaar, t.n.v. Vennootschap 2.

Het financieringsvoorstel van 10 december 2007 voor Lening 1 bepaalt voorts na voornoemde consolidatieclausule: ‘Voor de rente van bovengenoemde geldleningen kan ook een Roll-over lening worden aangeboden. De rente is gebaseerd op het 3-maands Euribor tarief verhoogd met een opslag van 0,50%-punt. Om toch het renterisico af te dekken kunt u de leningen geheel of gedeeltelijk afdekken middels rentederivaten. Het tarief voor een 10 jaars interest rate swap bedraagt 4,45% vermeerderd met een opslag van 0,50%-punt per 3 april 2007. In afwijking op onze Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de [Bank]organisatie 2006 wordt boetevrije aflossing bij verkoop aan derden, niet zijnde eigen rechtspersonen, toegestaan. Tevens mag er, in afwijking van de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de [Bank]organisatie 2006, per kalenderjaar maximaal 10% van de oorspronkelijke hoofdsom van de geldlening worden afgelost.’
Op 3 juni 2009 heeft de Bank aan de MKB-Klant, Vennootschap 1 en Vennootschap 2 een financieringsvoorstel gedaan dat de wijziging betreft van de afspraken over ‘de omzetting van het bouwkrediet’, of met andere woorden ter zake van Lening 1 als opgenomen in het financieringsvoorstel van 10 december 2007. Onder het financieringsvoorstel van 3 juni 2009 dient de ‘omzetting’ van Lening 1 in de Opvolgende Leningen niet uiterlijk per 31 maart 2009 plaats te vinden, maar uiterlijk per 31 december 2009 of zoveel eerder. Daarnaast wijzigt de aansprakelijkheid ter zake van Lening 1 als bouwkrediet na omzetting, waarbij Vennootschap 1, Vennootschap 2 en de MKB-Klant ieder hoofdelijk aansprakelijk zullen blijven voor de totale schuld na consolidatie. De MKB-Klant heeft dit voorstel van in totaal EUR 3.300.000,00, waarbij Lening 1 als reeds verstrekt bouwkrediet uiterlijk per 31 december 2009 dient te worden afgelost met gelijktijdige opname van de Opvolgende Leningen, met de navolgende voorwaarden op 9 juni 2009 aanvaard:

(i) Een Variabelrentende Lening met een Hoofdsom van EUR 1.850.000,00, aflossingsvrij, voor de duur van 25 jaar met een uiterste ingangsdatum 31 december 2009 en een Renteopslag van 0,50% bovenop het drie-maands EURIBOR Roll-Over tarief (“Lening 2“). Het financieringsdoel van Lening 2 is uitsluitend de financiering van de omzetting van Lening 1 als bouwkrediet. Vennootschap 1, Vennootschap 2 en de MKB-Klant zijn hoofdelijk aansprakelijk voor Lening 2.

(ii) Een Variabelrentende Lening met een Hoofdsom van EUR 1.450.000,00, lossend in termijnen van EUR 12.000,00 per kwartaal voor de duur van 30,5 jaar met een uiterste ingangsdatum 31 december 2009 en een Renteopslag van 0,50% bovenop van het drie-maands EURIBOR Roll-Over tarief (“Lening 3“). Het financieringsdoel van Lening 3 is uitsluitend de financiering van de omzetting van Lening 1 als bouwkrediet. Vennootschap 1, Vennootschap 2 en de MKB-Klant zijn hoofdelijk aansprakelijk voor Lening 3.

Op 22 december 2009 heeft de ‘omzetting’ van Lening 1 naar Lening 2 en Lening 3 plaatsgevonden, althans de aflossing van Lening 1 met gelijktijdige opname van Lening 2 en Lening 3.

Op 14 mei 2010 heeft de MKB-Klant Renteswap 1 en Renteswap 2 overgenomen van respectievelijk Vennootschap 1 en Vennootschap 2. De desbetreffende documentatie wordt op 24 mei 2010 door de MKB-Klant voor akkoord ondertekend.

De Bank heeft de MKB-Klant onder het Herstelkader een aanbod tot Herstel gedaan. Dit aanbod tot Herstel komt op het volgende neer.

(i) Er is geen sprake van een Stap 1 vergoeding waarbij Gestructureerde Rentederivaten worden aangepast naar een Noodzakelijk Substituut. Het door de MKB-Klant afgesloten Rentederivaat betreft immers geen Gestructureerd Rentederivaat.

(ii) Er is sprake van technisch Herstel in Stap 2. De MKB-Klant komt hiervoor in aanmerking indien de kenmerken van het Rentederivaat niet goed aansluiten bij de gekoppelde Lening(en). In het geval van de MKB-Klant heeft de Bank een aanbod gedaan voor de vergoeding van een Overhedge in Omvang voor een bedrag van in totaal EUR 46.889,92.

(iii) De MKB-Klant ontvangt een generieke coulancevergoeding in Stap 3. Deze coulancevergoeding bedraagt EUR 100.000,00.

(iv) De MKB-Klant ontvangt een vergoeding onder Stap 4, nu er in het verleden sprake is geweest van een renteopslagverhoging ten aanzien van Lening 1.

(v) De MKB-Klant ontvangt een voorschot voor het compensatiebedrag ad EUR 100.000,00 waarvoor dus een correctie plaatsvindt voor dit bedrag in de zin van paragraaf 3.6.7 Herstelkader.

Het standpunt van de MKB-Klant
Het standpunt van de MKB-Klant luidt als volgt.

In de eerste plaats stelt de MKB-Klant dat de Bank ten onrechte Lening 1 als een In Aanmerking Komende Lening heeft aangemerkt. Ten tijde van het afsluiten van Renteswap 1 en Renteswap 2 was Lening 1 niet inbegrepen in de afdekking. Het renterisico van Lening 1 werd derhalve niet door Renteswap 1 en/of Renteswap 2 afgedekt, aldus de MKB-Klant.

Hiertoe voert de MKB-Klant de volgende argumenten aan:

(i) Renteswap 1 en Renteswap 2 hebben een forward starting karakter, waarbij deze Rentederivaten reeds bijna twee jaar voor het aangaan van Lening 1 zijn afgesloten. Beoogd was dat Renteswap 1 en Renteswap 2 het renterisico zouden afdekken van te verstrekken Opvolgende Leningen in verband met de verbouw van onroerend goed. Dit volgt uit de vermindering van de Notional van Renteswap 1 en Renteswap 2 per Startdatum. Indien beoogd zou zijn dat Renteswap 1 en Renteswap 2 het renterisico van Lening 1 zouden afdekken, dan was geen sprake geweest van een dergelijk lange forward starting periode en was het Notional-verloop anders geweest.

(ii) Lening 1 was nog niet verleend ten tijde van het afsluiten van Renteswap 1 en Renteswap 2, maar acht maanden nadien.

(iii) Het rentetype van Lening 1 (één-maands EURIBOR) verschilt van het rentetype van Renteswap 1 en Renteswap 2 (drie-maands EURIBOR). Dit verschil kan niet zijn beoogd ten tijde van het afsluiten van Renteswap 1 en Renteswap 2.

In de tweede plaats stelt de MKB-Klant dat hij bij het financieringsvoorstel van 9 juli 2009 ten aanzien van Lening 2 en Lening 3 met de Bank een boetevrije aflossing van de oorspronkelijke hoofdsom per kalenderjaar was overeengekomen. Gedurende de looptijd van Renteswap 1 en Renteswap 2 heeft de MKB-Klant echter niet vervroegd afgelost op Lening 2 en Lening 3. Reden hiervoor is enkel de negatieve waarde van Renteswap 1 en Renteswap 2, waarvoor de MKB-Klant in geval van vervroegde aflossing immers tot vergoeding aan de Bank verschuldigd zou zijn. De Bank heeft de MKB-Klant hier nimmer op gewezen. Bovendien heeft de Bank na publicatie van het Herstelkader de MKB-Klant ten onrechte nooit gewezen op de mogelijkheid om vervroegd af te lossen, waarbij er een compensatie voor de negatieve waarde binnen het Herstelkader mogelijk is, aldus de MKB-Klant. Gelet op het voorgaande heeft de Bank een Overhedge niet hersteld op de wijze zoals beoogd door de MKB-Klant ten tijde van het aangaan van Renteswap 1 en Renteswap 2 (namelijk de beoogde mogelijkheid van vervroegde aflossing, welke mogelijkheid de facto ontbrak). Derhalve verzoekt de MKB-Klant dat de Bank de MKB-Klant een vergoeding aanbiedt voor vervroegd aflossen.

In de derde plaats stelt de MKB-Klant dat de Bank ten onrechte een coulancevergoeding heeft aangeboden van EUR 100.000,00, nu de Bank ten onrechte is uitgegaan dat sprake is van een Groep van MKB-Klanten. De Bank had aan separate MKB-Klanten een coulancevergoeding moeten aanbieden voor een totaalbedrag van EUR 200.000,00. Renteswap 1 en Renteswap 2 zijn respectievelijk aangegaan door Vennootschap 1 en Vennootschap 2. Bij het afsluiten van Renteswap 1 en Renteswap 2 was het de bedoeling dat beide vennootschappen ieder een afzonderlijke financiering zouden aangaan zonder aansprakelijkheden over en weer. Dit volgt uit het financieringsvoorstel van 10 december 2007. Bij het verstrekken van Lening 2 en Lening 3 heeft de Bank afgedwongen dat van de oorspronkelijke bedoeling is afgeweken en derhalve wel onderlinge aansprakelijkheid is overeengekomen.

Het standpunt van de Bank
Het standpunt van de Bank luidt als volgt.

Ten aanzien van het standpunt van de MKB-Klant dat de Bank ten onrechte Lening 1 als een In Aanmerking Komende Lening heeft aangemerkt, stelt de Bank dat zij Lening 1 heeft verstrekt aan de MKB-Klant ter (kortstondige) overbrugging als bedoeld in Q&A IV.5 sub (i) en Q&A VI.2 Herstelkader. Derhalve is Lening 1 een In Aanmerking Komende Lening.

Dat Lening 1 als een In Aanmerking Komende Lening wordt aangemerkt, volgt uit de schriftelijke vastlegging tussen de Bank en de MKB-Klant of uit de mate van aansluiting van de kenmerken van Renteswap 1 en Renteswap 2 met Lening 1. Uit het financieringsvoorstel van 10 december 2007 volgt dat de Bank vooruitlopend op de start van Lening 2 en Lening 3 het geld beschikbaar heeft gesteld in de vorm van een investeringskrediet. Ten tijde van het aangaan van Lening 1 werd verwacht dat Lening 1 uiterlijk per 31 maart 2009 zou worden omgezet naar Lening 2 en Lening 3; dit is echter pas per 22 december 2009 gebeurd. Gezien de beoogde aansluiting tussen Renteswap 1 en Renteswap 2 en Lening 2 en Lening 3, dient het investeringskrediet (Lening 1) dat aan deze Leningen voorafgaat te worden beschouwd als een overbrugging. Derhalve dient Lening 1 onder het Herstelkader als een In Aanmerking Komende Lening te worden aangemerkt die vanaf de Startdatum van Renteswap 1 en Renteswap 2 (1 januari 2009) tot aan de ingangsdatum van Lening 2 en Lening 3 (22 december 2009) werd afgedekt door Renteswap 1 en Renteswap 2.

Ten aanzien van het standpunt van de MKB-Klant dat zijn mogelijkheid voor vervroegde aflossing (de facto) is ontzegd, stelt de Bank dat van een Overhedge in Omvang of Looptijd als bedoeld in paragraaf 3.3.7 Herstelkader geen sprake is. De MKB-Klant is in dit verband niet-ontvankelijk, nu zijn stellingen niet op voornoemde paragraaf waarvoor Bindend Advies openstaat betrekking hebben, maar op herstel voor (niet-verrichte) tussentijdse vrijwillige aflossingen conform paragraaf 3.3.31 en 3.3.32 Herstelkader. Laatstgenoemde paragrafen betreffen geen aspect waarvoor Bindend Advies openstaat.

Voor zover de Commissie oordeelt dat de MKB-Klant wel ontvankelijk is in zijn beroep, stelt de Bank dat ten tijde van het afsluiten van Renteswap 1 en Renteswap 2 er geen sprake was van verplichte geplande aflossingen als bedoeld in paragraaf 3.3.23 Herstelkader. De Notionals van Renteswap 1 en Renteswap 2 voorzien derhalve niet in de mogelijkheid tot extra aflossen. Gelet op Q&A III.21 zijn de afspraken tussen de MKB-Klant en de Bank over boetevrij aflossen irrelevant. Daarnaast dient voor compensatie voor vervroegd aflossen daadwerkelijk vervroegd te zijn afgelost, gelet op paragrafen 3.3.31 en 3.3.32 en Q&A I.70 Herstelkader.

Ten aanzien van het standpunt van de MKB-Klant dat de Bank ten onrechte de coulancevergoeding tot EUR 100.000,00 heeft gemaximeerd, stelt de Bank dat de MKB-Klant niet ontvankelijk is nu dit geen onderwerp is waarvoor Bindend Advies openstaat onder het Herstelkader.

Voor zover de Commissie oordeelt dat de MKB-Klant wel ontvankelijk is in zijn beroep, stelt de Bank zich op het standpunt dat reeds uit het financieringsvoorstel van 10 december 2009 volgt dat tussen Vennootschap 1, Vennootschap 2 en de MKB-Klant bancair nauwe verbondenheid bestaat als bedoeld in voetnoot 22 Herstelkader. Renteswap 1 is aangegaan door Vennootschap 1, Renteswap 2 is aangegaan door Vennootschap 2 en beide Renteswaps zijn op 14 mei 2010 overgedragen aan de MKB-Klant. De overname heeft tot gevolg dat de MKB-Klant gerechtigd is tot de vergoeding onder het Herstelkader, als zijnde de entiteit waar Renteswap 1 en Renteswap 2 als laatste is geadministreerd. Gelet op het bepaalde in paragraaf 3.4.3, voetnoot 22 en Q&A 1.7 Herstelkader heeft de bancair nauwe verbondenheid tot gevolg dat de coulancevergoeding voor deze entiteiten gezamenlijk EUR 100.000,00 bedraagt.

Reactie MKB-Klant op standpunt van de Bank
De MKB-Klant heeft toestemming verzocht en gekregen om een nadere reactie te geven op het standpunt van de Bank.

In zijn nadere reactie stelt de MKB-Klant ten aanzien van Lening 1 dat Lening 1 niet als een In Aanmerking Komende Lening kan worden aangemerkt gelet op het bepaalde in paragraaf 3.3.4 onder c Herstelkader (en niet paragraaf 3.3.4 onder d Herstelkader), omdat Lening 1 een rekening-courant krediet betreft. Verder sluiten Lening 1 en Renteswap 1 en Renteswap 2 niet op elkaar aan gelet op de verschillende rentegrondslagen daarvan, zodat geen sprake is van de situatie als bedoeld in Q&A IV.5 en Q&A VI.2 Herstelkader. Bovendien volgt uit de consolidatieclausule in het financieringsvoorstel van 10 december 2007 dat Renteswap 1 en Renteswap 2 louter het renterisico zouden afdekken van de Opvolgende Leningen c.q. Lening 2 en Lening 3 en niet mede van Lening 1.

Verder stelt de MKB-Klant in zijn nadere reactie ten aanzien van haar ontvankelijkheid in verband met haar stellingen over vervroegde aflossing dat deze stellingen uiteindelijk wel degelijk betrekking hebben op paragraaf 3.3.7 Herstelkader. Doordat de facto vervroegde aflossing niet mogelijk was, was sprake van onjuiste structurering door de Bank van Renteswap 1 en Renteswap 2. Dat de MKB-Klant niet vervroegd heeft afgelost is eerst gelegen in het feit dat dit door de Renteswaps niet mogelijk was en nadien doordat de Bank de MKB-Klant na totstandkoming van het Herstelkader niet (tijdig) heeft geïnformeerd over de mogelijkheid om eenmalig af te lossen over de jaren vanaf publicatie van het Herstelkader.

Verder erkent de MKB-Klant ten aanzien van haar ontvankelijkheid in verband met haar stellingen over de coulancevergoeding dat deze niet zien op een Bindend Advies-aspect waarvoor Bindend Advies open staat. Echter, de MKB-Klant meent dat het wringt dat de Bank slechts één coulancevergoeding aanbiedt van EUR 100.000,00, terwijl Vennootschap 1 en Vennootschap 2 ieder een Renteswap hadden afgesloten. Bovendien volgt uit het financieringsvoorstel van 10 december 2007 dat de MKB-Klant hoofdelijk aansprakelijk is, zodat hoofdelijke aansprakelijkheid van Vennootschap 1 en Vennootschap 2 niet was beoogd en derhalve geen sprake is van bancaire nauwe verbondenheid.

Verzochte additionele informatie
De Commissie heeft de Bank verzocht om additionele informatie, zoals beschreven onder het onderdeel Behandeling van het verzoek.

Op hoofdlijnen weergeven komt de aangeleverde informatie door de Bank op het volgende neer: een nagenoeg ongeschoonde/ongelakte versie van bijlage 1 bij de Zienswijze van de Bank, zijnde een e-mail van 3 april 2007, waarin enkel zwart zijn gemaakt bedragen die verband houden met de marges van de Bank (d.i. vertrouwelijke bedrijfsgegevens).

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoek
Het eerste Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.4. onder d Herstelkader – houdt in dat de Bank ten onrechte Leningen juist wel of juist niet in aanmerking heeft genomen voor de afdekking door een Rentederivaat.

De Bank heeft in dit verband geen ontvankelijkheidsverweer gevoerd.

De MKB-Klant doet voor het eerst in de reactie op de Zienswijze van de Bank een beroep op paragraaf 3.3.4 onder c Herstelkader. Voor zover de Commissie dit beroep als een zelfstandig beroep op deze paragraaf moet lezen, geldt dat louter een beroep op deze paragraaf openstaat indien het Verzoek van de MKB-Klant de beoordeling van de ‘vaste kern’ van een rekeningcourant betreft. De Commissie constateert dat de MKB-Klant in dit verband geen argumenten naar voren heeft gebracht. Derhalve is de MKB-Klant voor zijn Verzoek voor zover dit een zelfstandig beroep op paragraaf 3.3.4 onder c Herstelkader betreft, niet-ontvankelijk.

Het tweede Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuist Herstel van een Overhedge zoals beschreven in paragraaf 3.3.7. Herstelkader – houdt in dat de Bank een Overhedge niet heeft hersteld op de wijze zoals beoogd door de MKB-Klant ten tijde van het aangaan van het Rentederivaat.

De Bank heeft in dat verband aangevoerd dat de MKB-Klant niet ontvankelijk is in zijn stellingen dat, kort samengevat, (i) de Bank ten onrechte geen herstel voor (niet-verrichte) tussentijdse vrijwillige aflossingen heeft aangeboden en (ii) de coulancevergoeding ten onrechte heeft gemaximeerd op EUR 100.000,00, nu dit geen Bindend Advies-aspecten zijn.

Zoals reeds overwogen, voorziet het Herstelkader voor een aantal specifiek omschreven aspecten in de mogelijkheid van Bindend Advies, te weten de aspecten zoals beschreven in paragraaf 3.3.4 c, paragraaf 3.3.4 d en 3.3.7, of paragraaf 3.4.6 Herstelkader. De compensatie voor Kosteloos Aflossen is voorzien in de paragrafen 3.3.31 en 3.3.32. Dit betreft derhalve geen Bindend Advies-aspect waarvoor Bindend Advies openstaat. De Commissie is derhalve niet bevoegd stellingen ten aanzien van deze paragrafen te beoordelen.

De (bepaling van de) coulancevergoeding is voorzien in paragrafen 3.4.1 e.v. Herstelkader, hetgeen evenmin een Bindend Advies-aspect betreft waarvoor Bindend Advies openstaat. De vraag of sprake is van bancair nauwe verbondenheid als bedoeld in voetnoot 22 Herstelkader – over welke vraag partijen verschillende standpunten innemen in verband met hun stellingen over de coulancevergoeding – betreft evenmin een Bindend Advies aspect. De Commissie is derhalve niet bevoegd stellingen ten aanzien van paragrafen 3.4.1 e.v. Herstelkader te beoordelen.
De Commissie concludeert aldus dat de MKB-Klant wel ontvankelijk is in zijn verzoek met betrekking tot paragraaf 3.3.4 onder d Herstelkader, maar niet ontvankelijk is in zijn verzoek met betrekking tot paragraaf 3.3.7 Herstelkader.

Beoordeling van het verzoek
De Commissie heeft het volgende overwogen.

Ten aanzien van het beroep van de MKB-Klant op paragraaf 3.3.4 onder d Herstelkader is tussen partijen in geschil of de Bank al dan niet terecht Lening 1 als een In Aanmerking Komende Lening heeft aangemerkt.

De Commissie stelt voorop dat paragraaf 3.3.4 onder d Herstelkader voorschrijft dat een Variabelrentende Lening niet in aanmerking komt voor afdekking door een Rentederivaat, indien bij het afsluiten van het Rentederivaat aantoonbaar niet was beoogd dat deze Variabelrentende Lening zou worden afgedekt door het Rentederivaat. Dit is het geval indien, zoals toegelicht in voetnoot 26 van het Herstelkader, uit de besluitvorming tussen Bank en MKB-Klant volgt dat het Rentederivaat strekte tot afdekking van een andere Variabelrentende Lening, wat kan blijken uit de schriftelijke vastlegging tussen Bank en MKB-Klant. De schriftelijke vastlegging kan zowel voor als na het afsluiten van het Rentederivaat plaatsvinden, waarbij bevestiging van de MKB-Klant niet is vereist, zoals volgt uit Q&A II.4 Herstelkader.

Indien een MKB-Klant meent dat ten onrechte een Variabelrentende Lening juist wel of juist niet is aangemerkt voor afdekking onder het Rentederivaat, kan de MKB-Klant op dit punt Bindend Advies vragen. Het is daarbij aan de MKB-Klant om voldoende aannemelijk te maken dat sprake is van zulk ‘aantoonbaar niet beoogd’ zijn van een afdekking ten tijde van het afsluiten van een Rentederivaat, zoals bedoeld in 3.3.4 onder d Herstelkader. Gelet op het voorgaande, is in dit dossier relevant hetgeen bij de Bank en de MKB-Klant is beoogd ten tijde van het afsluiten van Renteswap 1 en Renteswap 2, waarbij het aan de MKB-Klant is om voldoende aannemelijk te maken dat niet was beoogd dat Renteswap 1 en Renteswap 2 het renterisico op Lening 1 zouden afdekken.

De MKB-Klant stelt zich in dit verband op het standpunt dat de Bank ten onrechte Lening 1 als een In Aanmerking Komende Lening heeft aangemerkt en deze aan Renteswap 1 en Renteswap 2 heeft gekoppeld, nu deze koppeling bij het afsluiten van het Rentederivaat aantoonbaar niet was beoogd. Hiertoe wijst de MKB-Klant op het forward starting karakter van Renteswap 1 en Renteswap 2, het Notional-verloop daarvan in verhouding tot het cumulatieve verloop van Lening (1,) 2 en 3 en het verschil in rentetype tussen Lening 1 en Renteswap 1 en Renteswap 2. De Bank stelt daarentegen dat de afdekking van het renterisico van Lening 1 door Renteswap 1 en Renteswap 2 wel was beoogd, nu Lening 1 een (kortstondige) overbrugging van Lening 2 en Lening 3 betrof, waarbij tussen partijen niet in geschil is dat Lening 2 en Lening 3 wel In Aanmerking Komende Leningen zijn.

De Commissie overweegt in verband met de stellingen van partijen in verband met Lening 1 verder als volgt:

– Uitgangspunt onder het Herstelkader is dat Variabelrentende maar onzekere financiering, zoals een rekening-courant, in beginsel niet voor afdekking door middel van een Rentederivaat in aanmerking komt en derhalve niet als een In Aanmerking Komende Lening kan worden aangemerkt. Het Herstelkader gaat er verder van uit dat een situatie denkbaar is waarin een rekening-courant of een investeringskrediet voorafgaand aan een In Aanmerking Komende Lening tijdelijk heeft gediend als ‘overbruggingskrediet’. In een dergelijk geval kan zo een rekening-courant of een investeringskrediet wel als een In Aanmerking Komende Lening worden beschouwd.

– Q&A IV.5 Herstelkader schrijft voor in welke situaties een rekening-courant kan zijn gebruikt als overbrugging voor een nieuwe faciliteit. Daaronder valt mede de situatie dat een Bank vooruitlopend op de start van een Lening het geld beschikbaar heeft gesteld via het rekening-courant. Q&A VI.2 schrijft voor dat ‘aantoonbaar’ blijkt dat een rekening-courant is gebruikt ter kortstondige overbrugging voor een nieuwe faciliteit (zijnde een In Aanmerking Komende Lening) indien dat volgt uit (i) de schriftelijke vastlegging tussen Bank en MKB-Klant, of (ii) de mate van aansluiting van de kenmerken van het Rentederivaat met de aflopende In Aanmerking Komende Lening en/of de opvolgende In Aanmerking Komende Lening.

– Uit de financieringsovereenkomst van 10 december 2007 volgt dat partijen waren overeengekomen dat de Bank, vooruitlopend op de verstrekking van de Opvolgende Leningen uiterlijk per 31 maart 2009, reeds Lening 1 als bouwkrediet zou verstrekken aan de MKB-Klant, waarbij Lening 1 zou worden afgelost zodra de Bank de Opvolgende Leningen zou verstrekken. Uiteindelijk heeft de MKB-Klant Bank niet op 31 maart 2009 maar op 22 december 2009 Lening 1 afgelost en Lening 2 en Lening 3 opgenomen. Bovendien bepaalt de financieringsovereenkomst van 10 december 2007 dat beschikken ten laste van de rekening van Lening 1 enkel mogelijk is in verband met nota’s of betalingsmandaten met betrekking tot de (ver)bouw (van het aan te kopen c.q. te verbouwen onroerend goed). De afspraak was derhalve dat hierover niet met een ander doel over zou worden beschikt.

– Voorts bepaalt de financieringsofferte van 10 december 2007 over de beoogde afdekking van het renterisico van de Opvolgende Leningen: “[…] Om toch het renterisico af te dekken kunt u de leningen geheel of gedeeltelijk afdekken middels rentederivaten. Het tarief voor een 10 jaars interest rate swap bedraagt 4,45% vermeerderd met een opslag van 0,50%-punt per 3 april 2007“. Hieruit volgt naar het oordeel van de Commissie genoegzaam dat door partijen werd beoogd dat het renterisico van de Opvolgende Leningen die de MKB-Klant zou opnemen na aflossing van Lening 1 zou worden afgedekt door Rentederivaten.

– Tussen partijen is niet in geschil dat Lening 2 en Lening 3 beide als In Aanmerking Komende Leningen kwalificeren, het renterisico daarvan werd afgedekt door Renteswap 1 en Renteswap 2 en de Bank deze Leningen verstrekte nadat Lening 1 werd afgelost.

– Uit het dossier volgt dat op 3 april 2007, de Transactiedatum van Renteswap 1 en Renteswap 2, de MKB-Klant een financiering is aangegaan met de Bank. De interne e-mail van de Bank van 3 april 2007 refereert hieraan, alsook aan Renteswap 1 en Renteswap 2 die de MKB-Klant op dezelfde dag heeft afgesloten. De MKB-Klant heeft het voorgaande niet betwist. Gelet hierop wordt naar het oordeel van de Commissie voldoende duidelijk dat de Bank reeds voorafgaand aan het afsluiten van Renteswap 1 en Renteswap 2 een financieringstoezegging heeft gedaan aan de MKB-Klant in verband met de (ver)bouw(ing) van een nog aan te kopen pand. Tegen deze achtergrond is naar het oordeel van de Commissie niet onaannemelijk dat een overbruggingssituatie is ontstaan rondom de aankoop en (ver)bouw van dit pand.

– De Commissie constateert dat in het onderhavige geval de overbruggingsperiode bijna twee jaar bedraagt en daarmee aanzienlijk is. Niettemin acht de Commissie niet dat daarmee in de concrete omstandigheden van dit geval deze overbruggingsperiode niet als ‘kortstondig’ zou kunnen worden aangemerkt als bedoeld in Q&A VI.2 Herstelkader. Mede gelet op de initieel beoogde overbruggingsperiode, die iets meer dan 1 jaar en drie maanden bedraagt, de looptijd van Leningen 2 en 3 (respectievelijk 25 jaar en 30,5 jaar), de cumulatieve Hoofdsom van beide Leningen (EUR 3.300.000,00) en de aard van het financieringsdoel (de aankoop en verbouw van omvangrijk onroerend goed), kan naar het oordeel van de Commissie niet worden geconcludeerd dat de overbruggingsperiode daarmee niet in verhouding zou staan.

– Vennootschap 1 en Vennootschap 2 hebben respectievelijk Renteswap 1 en Renteswap 2 afgesloten op 3 april 2007 (beide met als Startdatum 1 januari 2009). De MKB-Klant, Vennootschap 1 en Vennootschap 2 zijn Lening 1 aangegaan op 10 december 2007 en Lening 2 en 3 op 9 juni 2009. De Commissie constateert dat het cumulatieve aflopende Notionalverloop van Renteswap 1 en Renteswap 2 aansluit bij het aflossingsschema van Lening 1-3. Weliswaar geldt hierbij dat de kenmerken van Leningen 2 en 3 niet overeenstemmen met de Opvolgende Leningen uit het financieringsovereenkomst van 10 december 2007 in termen van het aantal leningen. Deze financieringsovereenkomst vermeldt immers een viertal Opvolgende Leningen. Echter, voor Leningen 2 en 3 tezamen geldt dat het cumulatieve hoofdsomverloop alsmede het aflossingsschema overeenstemt met de Opvolgende Leningen, en ook met het cumulatieve Notionalverloop van Renteswap 1 en 2.

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de Commissie voldoende aannemelijk dat Lening 1 als kortstondige overbrugging voor Lening 2 en 3 als nieuwe faciliteit is gebruikt. De Commissie concludeert derhalve dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de Bank ten onrechte het Lening 1 als een In Aanmerking Komende Lening heeft aangemerkt die door Renteswap 1 en Renteswap 2 werd afgedekt.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

Beslissing
Het Bindend Advies-verzoek van de MKB-Klant wordt afgewezen. Dat houdt in dat de Bank het door de MKB-Klant aanvaarde Herstelaanbod ongewijzigd kan uitvoeren voor zover uitvoering nog niet heeft plaatsgevonden.

Zoals voorgeschreven in paragraaf 5.5 van het Bindend Advies-reglement zal geen teruggave plaatsvinden van de door de MKB-Klant betaalde forfaitaire bijdrage van EUR 302,50.

Aldus beslist door de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten, bestaande uit R. Lord, commissielid, op 3 november 2020.