Bindend Advies-verzoek afgewezen. Commissie stelt vast dat de Bank het rekening-courant terecht heeft meegenomen als overbruggingskrediet. Commissie acht niet aangetoond dat de Bank Leningen onterecht als In Aanmerking Komende Lening heeft beschouwd dan wel dat het Herstel van Overhedges niet is zoals de MKB-Klant bij het aangaan van het Rentederivaat heeft beoogd.

  • Home >>
  • UHK MKB-Rentederivaten >>
De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: UHK MKB-Rentederivaten    Categorie: Vaste kern R-C onjuist; R-C geheel/gedeeltelijk ten onrechte in aanmerking genomen (§3.3.4.c UHK)    Jaartal: 2018
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: Ongegrond   Referentiecode: 116035-1

De uitspraak:

Grondslag Bindend Advies

Het Uniform Herstelkader Rentederivaten (hierna: het Herstelkader) voorziet voor een aantal specifiek omschreven aspecten in de mogelijkheid van bindend advies (hierna: Bindend Advies). Het gaat daarbij om de aspecten zoals beschreven in paragraaf 3.3.4 c, paragraaf 3.3.4 d en 3.3.7, of paragraaf 3.4.6 van het Herstelkader. Ten behoeve van de behandeling van verzoeken tot Bindend Advies is de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten (verder te noemen: de commissie) ingesteld. De commissie is derhalve bevoegd om Bindend Advies te geven over de in het Herstelkader specifiek omschreven Bindend Advies-aspecten.

In dit Bindend Advies gehanteerde begrippen verwijzen naar definities zoals opgenomen in paragraaf 2.1 van het Herstelkader, tenzij anders in dit Bindend Advies gedefinieerd.

Behandeling van het verzoek

Partijen zijn overeengekomen het verzoek bij wijze van Bindend Advies door de commissie te laten beslechten.

De MKB-Klant heeft het Bindend Advies-verzoek op 21 februari 2018 aangebracht bij de commissie. De MKB-Klant heeft dit Bindend Advies verzoek met stukken nader toegelicht per brief van 26 maart 2018.

De Bank heeft op 4 mei 2018 haar zienswijze ingediend met betrekking tot het aangebrachte verzoek van de MKB-Klant. Op 13 juni 2018 heeft de MKB-Klant per brief op de zienswijze van de Bank gereageerd. Op 2 juli 2018 heeft de MKB-Klant – zonder toestemming van de commissie – per brief een nader stuk ingediend.

Op 2 augustus 2018 heeft de commissie de MKB-Klant en de Bank per brief verzocht om de volgende aanvullende informatie aan te leveren voor de behandeling van het verzoek:

1.   een nadere toelichting op de overwegingen van Bank en MKB-Klant om de Renteswap overeen te komen (e.g. waarom is de Renteswap aangegaan?);
2.   een nadere toelichting op de overwegingen van Bank en MKB-Klant met betrekking tot de karakteristieken van de Renteswap (e.g. waarom is voor looptijd en omvang van de Renteswap gekozen zoals uiteindelijk overeengekomen?);
3. documentatie – indien beschikbaar – die deze toelichting ondersteunt.

Op 15 augustus 2018 heeft de MKB-Klant de verzochte aanvullende informatie aangeleverd. Op 14 september 2018 heeft de Bank de verzochte aanvullende informatie aangeleverd.

Tenslotte heeft de MKB-Klant per brief van 28 september 2018 – zonder daartoe strekkende toestemming van de commissie – inhoudelijk gereageerd op de aanvullende informatie van de Bank van 14 september 2018. De Bank heeft per brief van 9 oktober 2018 bezwaar gemaakt tegen de indiening van deze reactie van de MKB-Klant en kennisname hiervan door de commissie. Per brief van 16 oktober 2018 heeft de MKB-Klant de commissie verzocht om zijn reactie van 28 september 2018 toch mee te wegen in haar besluitvorming. De commissie honoreert het bezwaar van de Bank, nu er geen gelegenheid meer bestond voor partijen om inhoudelijk te reageren op gewisselde stukken en de commissie hiervoor ook geen toestemming heeft verleend. De reactie van de MKB-Klant van 28 september 2018 wordt voor de behandeling van dit Bindend Advies dossier derhalve buiten beschouwing gelaten.

De commissie heeft kennisgenomen van de overgelegde stukken.

Onderwerp van het verzoek

Het verzoek heeft betrekking op de volgende drie Bindend Advies-aspecten:

–   De Bank heeft bij de aanbieding van Herstel de ‘vaste kern’ van de rekening-courant verkeerd vastgesteld (Bindend Advies-aspect i);

–   De Bank heeft onjuist Leningen wel of niet in aanmerking genomen voor de afdekking door het Rentederivaat (Bindend Advies-aspect ii.a); en

–   De Bank heeft Herstel van een Overhedge aangeboden dat niet het gevolg heeft dat beoogd was bij het aangaan van de Lening of het Rentederivaat (Bindend Advies-aspect ii.b).

De MKB-Klant heeft op 31 januari 2018 het herstelaanbod van de Bank geaccepteerd, met inachtneming van de uitkomst van het onderhavige Bindend Advies.

De feiten

Voor zover relevant, komen de feiten in dit dossier samengevat op het volgende neer.

De Bank heeft aan de MKB-Klant vier Variabelrentende Leningen verstrekt en met de navolgende hoofdsommen:

• EUR 1.100.00 (“Lening 1”);
• EUR 945.000 (“Lening 2”);
• EUR 87.500 (“Lening 3”); en
• EUR 845.000 (“Lening 4”).

Lening 1 was lossend. De uiterste opnamedatum van Lening 1 was 1 april 2007. De uiterste einddatum van Lening 1 was 1 april 2012. De rente van Lening 1 was gelijk aan 1,1% boven het éénmaands EURIBOR-tarief.

De uiterste opnamedatum van Lening 2 is 2 juli 2012. De uiterste einddatum van Lening 2 is 2 januari 2013. De rente van Lening 2 was gelijk aan 11% boven het éénmaands EURIBOR-tarief.

De uiterste opnamedatum van Lening 3 en Lening 4 was 1 maart 2013. De uiterste einddatum van Lening 3 en Lening 4 was 1 oktober 2014. De rente van Lening 3 en Lening 4 was gelijk aan 2,5% boven het éénmaands EURIBOR-tarief. Lening 3 was een lossende Lening die in driemaandelijkse termijnen moest worden afgelost. Lening 4 diende op de beëindigingsdatum in één bedrag te worden afgelost.

Op 7 mei 2007 heeft de Bank de MKB-Klant een voorstel gedaan voor het afsluiten van een Renteswap, met daarbij twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid was een Renteswap met een looptijd van 5 jaar op basis van een éénmaands EURIBOR-tarief en een Notional van EUR 1.100.000. De tweede mogelijkheid was een Renteswap met dezelfde Notional en ook tegen een éénmaands EURIBOR-tarief en een looptijd van 5 jaar, maar met daarbij de mogelijkheid tot verlenging van 5 jaar. Op 5 juni 2007 heeft de Bank dit voorstel na contact met de MKB-Klant gewijzigd in een Renteswap met een looptijd van 10 jaar.

De Bank heeft de MKB-Klant er in haar voorstel van 5 juni 2007 op gewezen dat de MKB-Klant zijn renterisico wenst in te dekken voor 10 jaar, maar dat de onderliggende Lening slechts een looptijd heeft van 5 jaar. De Bank schreef daarbij dat zij geen toezegging doet dat zij de financiering van Lening 1 na de einddatum hiervan (d.d. 1 april 2012) zou voortzetten. De Bank attendeerde de MKB-Klant erop dat dit zou kunnen leiden tot een situatie waarin de Renteswap door zou lopen terwijl de financiering van de MKB-Klant niet zou worden voortgezet. Tevens attendeerde de Bank de MKB-Klant erop dat de Bank alsdan zou kunnen verzoeken ook de Renteswap te beëindigen tegen de dan geldende positieve dan wel negatieve marktwaarde van de Renteswap.

Op 7 juni 2007 heeft de MKB-Klant de Renteswap afgesloten op basis van éénmaands EURIBOR-tarief en met een Notional van EUR 1.090.000. De Renteswap was lossend en had als ingangsdatum 2 juli 2007 en einddatum 1 april 2017.

De Bank heeft de MKB-Klant onder het Herstelkader een aanbod tot Herstel gedaan. Dit aanbod tot Herstel komt op het volgende neer.

(i)  Er is geen sprake van Stap 1 vergoeding waarbij Gestructureerde Rentederivaten worden aangepast naar een Noodzakelijk Substituut, omdat de MKB-Klant geen Gestructureerd Rentederivaat heeft afgesloten bij de Bank.

(ii) Er is sprake van Technisch Herstel in Stap 2. De MKB-Klant komt hiervoor in aanmerking indien de kenmerken van het Rentederivaat niet goed aansluiten bij de gekoppelde Lening(en). In het geval van de MKB-Klant is sprake van een Overhedge In Looptijd nu de Renteswap afliep op 1 april 2017, terwijl de einddatum van zowel Lening 3 als 4 viel op 1 oktober 2014. Hierdoor ontstond een Overhedge In Looptijd van 1 oktober 2014 tot 1 april 2017. De vergoeding voor deze Overhedge In Looptijd bedraagt EUR 100.009,49. Daarnaast is sprake van een Vervroegde Aflossing van Lening 3 en Lening 4. De vergoeding voor deze Vervroegde Aflossing bedraagt EUR 718,48.

(iii) De MKB-Klant ontvang een generieke coulancevergoeding in Stap 3. Deze coulancevergoeding bedraagt EUR 45.697,24.

(iv) De MKB-Klant ontvangt vergoeding in Stap 4 nu sprake is van verhoging van Renteopslagen op de Leningen terwijl deze werden afgedekt door een Rentederivaat. De oorspronkelijke opslag bij het aangaan van de Leningen betrof 1,1%. In de periode van 2 januari 2013 tot 2 mei 2013 is er sprake geweest van een verhoging van de Renteopslag van 9,9%. De Hoofdsom van de Lening bedroeg bij de start van de Renteopslag EUR 945.000, de Notional van de Renteswap bedroeg bij de start van de Renteopslag EUR 870.000. Tussen 2 mei 2013 en 25 juni 2014 is sprake geweest van een verhoging van de Renteopslag van 1,4%. De Hoofdsom van de Leningen bedroeg bij de start van de Renteopslag EUR 920.000, de Notional van de Renteswap bedroeg bij de start van de Renteopslag EUR 860.000. De vergoeding in Stap 4 bedraagt EUR 37.619,43.

(v) De MKB-Klant heeft in het verleden geen eerdere financiële tegemoetkoming ontvangen vanwege herstelacties met betrekking tot de Renteswap.

Het standpunt van de MKB-Klant

Het standpunt van de MKB-Klant luidt als volgt.

Enkel Lening 1 dient te worden aangemerkt als In Aanmerking Komende Lening. Aldus heeft de Bank Lening 2, Lening 3 en Lening 4 onterecht meegenomen als In Aanmerking Komende Leningen bij de berekening van het aanbod tot Herstel aan de MKB-Klant. De Bank heeft de MKB-Klant hierdoor een vergoeding aangeboden voor een Overhedge In Looptijd van 2 jaar en 6 maanden (van 1 oktober 2014 tot 1 april 2017) in plaats van vergoeding voor een Overhedge In Looptijd van 5 jaar (van 1 april 2012 tot 1 april 2017). De MKB-Klant draagt hiervoor de navolgende argumenten aan.

Bij afsluiting van de Renteswap werden Lening 2, Lening 3 en Lening 4 niet beoogd om onder de afdekking van de Renteswap te vallen zoals bedoeld in paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader. Bij het aangaan van Lening 1 was beoogd dat de Lening na 5 jaar volledig zou worden afgelost. Dat Lening 2, Lening 3 en Lening 4 dienden ter herfinanciering van Lening 1 maakt dit niet anders nu deze Leningen bij het aangaan van de Renteswap niet waren voorzien, maar noodgedwongen zijn afgesloten door het bestaan van een Mismatch tussen Lening 1 en de door de MKB-Klant afgesloten Renteswap.

Verder ligt aan Lening 2 geen overeenkomst ten grondslag waardoor de MKB-Klant niet kan vaststellen welk rentetype op deze Lening van toepassing is geweest. Enkel om die reden kan Lening 2 al niet als In Aanmerking Komende Lening kwalificeren.

Voor Lening 3 en Lening 4 geldt voorts dat de MKB-Klant van 2 januari 2013 tot 2 mei 2013 (de periode voorafgaand aan de verstrekking van Lening 3 en Lening 4) geen Leningen bij de Bank had openstaan. In deze periode was het onzeker of en tegen welke condities de Bank aan de MKB-Klant financiering zou verstrekken. Lening 3 en Lening 4 betreffen daarom ‘onzekere financiering’ zoals bedoeld in paragraaf 3.3.4 onder c van het Herstelkader, waardoor deze Leningen niet in aanmerking komen voor afdekking door een Rentederivaat.

Subsidiair stelt de MKB-Klant het volgende. Ten aanzien van Lening 2 is de vaste kern van de rekening-courant verkeerd vastgesteld. De Bank heeft op 2 juli 2012 Lening 1, conform de kredietovereenkomst, afgelost ten laste van de zakelijke rekening-courant van de MKB-Klant. Hierdoor ontstond een debetstand op de rekening-courant van EUR 942.000. De MKB-Klant stelt dat deze rekening-courant niet kwalificeert als In Aanmerking Komende Lening omdat deze geen ‘vaste kern’ kent zoals bedoeld in paragraaf 3.3.4 onder c van het Herstelkader nu het opgenomen bedrag korter dan 90% van de looptijd van de rekening-courant van toepassing is geweest.

Het standpunt van de Bank

Het standpunt van de Bank luidt in hoofdzaak als volgt.

De Bank verwijst naar voetnoot 26 bij paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader. In deze voetnoot staat – onder andere – opgenomen dat een Variabelrentende Lening aantoonbaar niet beoogd is door het Rentederivaat te worden afgedekt indien uit de besluitvorming tussen de MKB-Klant en de Bank volgt dat het Rentederivaat strekte tot afdekking van een andere Variabelrentende Lening. De Bank stelt dat uit de besluitvorming juist blijkt dat de Renteswap strekte tot afdekking van Lening 2, Lening 3 en Lening 4.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat Lening 2, Lening 3 en Lening 4 herfinancieringen c.q. voorzettingen van Lening 1 zijn. Al bij het afsluiten van de Renteswap is duidelijk geweest dat de MKB-Klant Lening 1 na afloop met vijf jaar wilde verlengen. Dit blijkt uit:

–   de brief van 27 juni 2012 waarin de MKB-Klant aan de Bank schrijft dat hij er altijd vanuit is gegaan dat het geen probleem zou zijn om Lening 1 nogmaals voor vijf jaar te effectueren; en

–   het feit dat de MKB-Klant weloverwogen heeft gekozen voor een Renteswap met een looptijd van 10 jaar in combinatie met Lening 1 met een looptijd van 5 jaar. De Bank heeft de MKB-Klant op 7 mei 2007 een rentevoorstel geoffreerd met een Renteswap met een looptijd van 5 jaar of een Renteswap met een looptijd van 5 jaar inclusief de mogelijkheid tot verlenging van 5 jaar als de Lening zou worden voortgezet. Op uitdrukkelijk verzoek van de MKB-Klant heeft de Bank op 5 juni 2007 een nieuw rentevoorstel geoffreerd met een Renteswap met een looptijd van 10 jaar.

Dat Lening 1 uiteindelijk niet vijf jaar is verlengd – zoals de MKB-Klant ten tijde van het afsluiten van de Renteswap voor ogen stond – laat onverlet dat Lening 2, Lening 3 en Lening 4 aantoonbaar waren beoogd om onder de afdekking van het Rentederivaat te vallen nu deze gelden als doorrol c.q. verlenging van Lening 1.

Met betrekking tot Lening 2 stelt de Bank nog specifiek het volgende. Lening 2 betrof een ongewijzigde en niet gedocumenteerde verlenging van Lening 1 binnen 6 maanden na het verstrijken van de looptijd van Lening 1, welke enkel om IT-Technische en administratieve redenen als nieuwe Lening met een nieuw BP-nummer is geadministreerd. Ter verlenging van Lening 1 is per 2 juli 2012 EUR 945.000 voldaan door debitering van de zakelijke rekening-courant van de MKB-Klant. Deze rekening-courant is vanaf Lening 2 gecrediteerd met een gelijk bedrag op 20 september 2012, maar (met terugwerkende kracht) met boekingsdatum 2 juli 2012. Feitelijk is Lening 1 dus voldaan met Lening 2, waarbij de betaling via de rekening-courant is verlopen.

Ten aanzien van de subsidiaire stelling van de MKB-Klant, verwijst de Bank naar Q&A IV.5 en VI.2 en stelt zij het volgende. Lening 2 is op 2 januari 2013 integraal voldaan door debitering van de rekening-courant. Op 2 mei 2013 is de rekening-courant gecrediteerd met een bedrag van EUR 87.500 vanaf Lening 3 en een bedrag van EUR 845.000 vanaf Lening 4. De rekening-courant van de MKB-Klant is daarom aantoonbaar gebruikt ter overbrugging voor de omzetting van Lening 2 naar Lening 3 en Lening 4 en dient daarom als een In Aanmerking Komende Lening te worden beschouwd.

Nadere reactie MKB-Klant op standpunt van de Bank

In zijn nadere reactie op de Zienswijze stelt de MKB-Klant dat de Bank hem geen Rentederivaat met een looptijd van 10 jaar had mogen aanbieden wanneer niet duidelijk was dat de Bank Lening 1 na 5 jaar nogmaals met 5 jaar zou verlengen.

Verzochte additionele informatie

De Bindend Advies-commissie heeft partijen verzocht om additionele informatie, zoals beschreven onder het onderdeel Behandeling van het verzoek.

Op hoofdlijnen weergeven komt de aangeleverde informatie door de MKB-Klant op het volgende neer.

De Bank heeft de MKB-Klant geen aanvullende toelichting of presentatie gegeven over het afgesloten Rentederivaat. In het financieringsvoorstel zijn geen afspraken opgenomen over de voortzetting van Lening 1 na afloop van de looptijd van vijf jaar. Aan de MKB-Klant is het afsluiten van een Renteswap gepresenteerd als een moderne flexibele manier van het vastzetten van rente. De Bank heeft de MKB-Klant op 7 mei 2007 een rentevoorstel gedaan met daarin de mogelijkheid tot het afsluiten van een Renteswap met een looptijd van vijf jaar of een extendable Renteswap met een looptijd van vijf jaar en een mogelijke verlenging van vijf jaar. Onduidelijk is waarom de MKB-Klant op 5 juni 2007 een Renteswap met een looptijd van tien jaar heeft afgesloten. De MKB-Klant beschikt niet over nadere correspondentie waarin hij een nieuw voorstel heeft ontvangen voor een Rentederivaat met een looptijd van tien jaar. De MKB-Klant heeft de Renteswap telefonisch afgesloten. De Bank heeft het flexibele karakter van het Rentederivaat hierbij nadrukkelijk onder de aandacht gebracht.

Op hoofdlijnen weergeven komt de aangeleverde informatie door de Bank op het volgende neer.

De (indirect) bestuurders en aandeelhouders van de MKB-Klant hebben in een andere hoedanigheid in januari 2007 en februari 2007 Renteswaps afgesloten bij de Bank. Voorafgaand aan het afsluiten van deze Renteswaps heeft de Bank meerdere presentaties gehouden over Renteswaps. De Bank heeft deze presentaties bij de stukken gevoegd. De MKB-Klant was dus bekend met de eigenschappen van Renteswaps ten tijde van het afsluiten van de Renteswap.

De MKB-Klant wenste op eigen verzoek een Renteswap af te sluiten en had geen behoefte aan presentaties nu de (indirect) bestuurders en aandeelhouders van de MKB-Klant al diverse presentaties hadden gehad en over de nodige kennis en ervaring beschikten ten aanzien van de Renteswap.

De Bank heeft op 7 mei 2007 een voorstel gedaan voor een Renteswap met een looptijd van vijf jaar, alsmede een extendable Renteswap in de wetenschap dat de MKB-Klant na vijf jaar herfinanciering nodig zou hebben. De MKB-Klant heeft vervolgens uitdrukkelijk verzocht om een Renteswap met een looptijd van tien jaar. Dit heeft geresulteerd in het schriftelijke aanbod van 5 juni 2007 waarin de Bank de MKB-Klant heeft gewaarschuwd voor de mismatch tussen Lening 1 en de aangeboden Renteswap en het risico dat de MKB-Klant zou lopen indien de financiering niet zou worden voortgezet. Dit aanbod is diezelfde dag telefonisch door de MKB-Klant geaccepteerd.

De Bank stelt dat de MKB-Klant weloverwogen heeft besloten de rente van zijn vastgoedfinanciering te fixeren middels een Renteswap waarvan de looptijd op uitdrukkelijk verzoek van de MKB-Klant afweek van de onderliggende financiering, ondanks de waarschuwing van de Bank richting de MKB-Klant over de risico’s hiervan.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoek

Het eerste Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.4 onder c van het Herstelkader – houdt in dat de Bank de vaste kern van de rekening-courant verkeerd heeft vastgesteld.

Het tweede Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader – houdt in dat de Bank ten onrechte Leningen juist wel of juist niet in aanmerking heeft genomen voor de afdekking door een Rentederivaat.

Het derde Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.7 van het Herstelkader – houdt in dat de Bank een Overhedge niet heeft hersteld op de wijze zoals beoogd door de MKB-Klant ten tijde van het aangaan van het Rentederivaat.

De Bank heeft niet gesteld dat de MKB-Klant niet ontvankelijk zou zijn in zijn verzoek.

De commissie concludeert dat de MKB-Klant ontvankelijk is in zijn verzoek.

Beoordeling van het verzoek

De commissie heeft het volgende overwogen.

Ten aanzien van het beroep op paragraaf 3.3.4 onder c van het Herstelkader overweegt de commissie dat de Bank de rekening-courant terecht heeft meegenomen als overbruggingskrediet en dat de Bank daarbij correct verwijst naar Q&A VI.2. Een eventuele aanpassing van de berekening van de rekening-courant zoals voorgeschreven in Q&A VI.3 van het Herstelkader, zal niet leiden tot een andere uitkomst van het aanbod tot Herstel. Bij gebrek aan belang kan deze klacht daarom niet slagen.

Ten aanzien van het beroep op paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader en het beroep op paragraaf 3.3.7 van het Herstelkader, gebruikt de MKB-Klant (voor beide aspecten) de onderbouwing dat de Bank Lening 2, Lening 3 en Lening 4 niet in aanmerking had mogen nemen bij de berekening van haar aanbod. De MKB-Klant stelt dat de Bank ten onrechte Leningen heeft meegenomen voor de afdekking van het Rentederivaat, waardoor de Bank onterecht een Overhedge In Looptijd niet heeft hersteld op de wijze zoals door de MKB-Klant beoogd was ten tijde van het aangaan van het Rentederivaat. De toe- of afwijzing van het beroep van de MKB-Klant op beide Bindend Advies-aspecten hangt af van de vraag of Lening 2, Lening 3 en Lening 4 in aanmerking komen voor afdekking door het Rentederivaat. De commissie behandelt het beroep op deze Bindend Advies-aspecten daarom gezamenlijk.

Paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader schrijft voor dat een Variabelrentende Lening niet in aanmerking komt voor afdekking door een Rentederivaat indien bij het afsluiten van het Rentederivaat aantoonbaar niet beoogd was deze Variabelrentende Lening af te dekken met het Rentederivaat. Tussen partijen staat vast dat Lening 1 aantoonbaar beoogd was te worden afgedekt door het Rentederivaat.
Allereerst dient te worden beoordeeld of sprake is van een verlenging c.q. doorrol van Lening 1. Is dat niet het geval, dan kunnen Lening 2, Lening 3 en Lening 4 enkel gelden als In Aanmerking Komende Lening als voldaan is aan paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader, in die zin dat met Leningen 2, 3 en 4 aantoonbaar rekening is gehouden ten tijde van het afsluiten van het Rentederivaat.

In het onderhavige geval heeft de MKB-Klant gesteld dat de Leningen 2, 3 en 4 niet als verlenging van Lening 1 zou gelden. De MKB-Klant heeft dit niet verder onderbouwd. De Bank heeft gesteld dat de Leningen wel een verlenging van Lening 1 betroffen, en dit aan de hand van stukken toegelicht. Gelet op de motivering van de Bank en de algemene karakteristieken van Lening 2, Lening 3 en Lening 4, acht de commissie het niet aangetoond dat de betreffende Leningen geen verlenging zijn van Lening 1. Voor haar oordeel neemt de commissie derhalve als uitgangspunt dat Lening 2, Lening 3 en Lening 4 verlengingen zijn van Lening 1 in de zin van paragraaf 3.3.14 van het Herstelkader, en als zodanig in de zin van paragraaf 3.3.4 onder d. en paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader in beginsel door het Rentederivaat worden afgedekt.

Tegen deze achtergrond dient vervolgens te worden beoordeeld of het aangeboden Herstel wat betreft Herstel van Overhedges voldoet aan hetgeen de MKB-Klant ten tijde van het aangaan van het Rentederivaat had beoogd. Tussen partijen staat ter discussie of de MKB-Klant ten tijde van het aangaan van het Rentederivaat de intentie had om langer dan vijf jaar bij de Bank te lenen. De commissie overweegt hierover het volgende:

–   In zijn brief van 27 juni 2012 schrijft de MKB-Klant aan de Bank dat zij: ”er altijd vanuit zijn gegaan dat het geen probleem was om de destijds met [bank] afgesloten lening nogmaals voor vijf jaar te effectueren”; en

–   De aard van het project waarvoor de financiering van de MKB-Klant diende, wijst erop dat de MKB-Klant na vijf jaar opnieuw financiering nodig zou hebben.

De commissie ziet hierin voldoende reden om aan te nemen dat de intentie van de MKB-Klant was om minimaal tien jaar te lenen door Lening 1 na vijf jaar te verlengen. De MKB-Klant heeft geen nadere stukken ingediend waaruit het tegendeel blijkt. De commissie concludeert derhalve dat de MKB-Klant niet heeft aangetoond dat het Herstel van Overhedges niet is zoals de MKB-Klant bij aangaan van het Rentederivaat heeft beoogd (i.e. om opvolgende Leningen van Lening 1 niet af te dekken met het Rentederivaat).

Ten aanzien van de stelling van de MKB-Klant dat de Bank geen Rentederivaat met een looptijd van tien jaar had mogen aanbieden wanneer niet duidelijk was dat de Bank Lening 1 zou verlengen (hetgeen de MKB-Klant – naar de commissie begrijpt – heeft gesteld onder verwijzing naar jurisprudentie van het gerechtshof Amsterdam over zorgplichtschending) overweegt de commissie het volgende. Voorop gesteld geldt dat deze stelling niet ziet op één van de limitatief omschreven gevallen waarvoor de mogelijkheid tot Bindend Advies open staat. Reeds om deze reden kan de commissie niet op deze klacht ingaan. Ten overvloede overweegt de commissie dat de vraag of sprake is van zorglichtschending impliceert dat moet worden afgewogen of de Bank aansprakelijk en daarmee schadeplichtig is. Zoals voorgeschreven in paragraaf 2.1.3, 2.4.3, en 2.4.4 van het Herstelkader abstraheert het Herstelkader van deze vragen. De commissie gaat ook om deze reden voorbij aan deze stelling van de MKB-Klant.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

Beslissing

Het Bindend Advies-verzoek van de MKB-Klant wordt afgewezen. Dat houdt in dat de Bank het door de MKB-Klant aanvaarde Herstelaanbod ongewijzigd kan uitvoeren voor zover dat nog niet heeft plaatsgevonden.

Zoals voorgeschreven in paragraaf 5.5 van het Bindend Advies-reglement, zal geen teruggave plaatsvinden van de door MKB-Klant betaalde forfaitaire bijdrage van EUR 302,50.

Aldus beslist door de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten, bestaande uit R.J. Schimmelpenninck, B.F.M. Knüppe en R. Lord, commissieleden, op 29 oktober 2018.