Bindend Advies-verzoek afgewezen. Commissie stelt vast dat de Bank Lening 1-4, Lening 7 en Lening 10 terecht als In Aanmerking Komende Leningen heeft gekwalificeerd. Commissie acht niet aangetoond dat de Renteswap bij het afsluiten daarvan aantoonbaar niet beoogd was om Lening 1-4 en Lening 7 en Lening 10 af te dekken. Hierdoor is geen sprake van Herstel van een Overhedge dat niet het gevolg heeft dat was beoogd bij het aangaan van de Lening of het Rentederivaat.

  • Home >>
  • UHK MKB-Rentederivaten >>
De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: UHK MKB-Rentederivaten    Categorie: Herstel Overhedge heeft niet het gevolg zoals beoogd bij aangaan Lening/Rentederivaat (§3.3.7 UHK) / Onjuist Leningen wel/niet in aanmerking genomen voor afdekking door Rentederivaat (§3.3.4.d UHK)    Jaartal: 2019
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: Ongegrond   Referentiecode: 122050

De uitspraak:

Volledige uitspraak

Grondslag Bindend Advies
Het Uniform Herstelkader Rentederivaten (het “Herstelkader“) voorziet voor een aantal specifiek omschreven aspecten in de mogelijkheid van bindend advies (het “Bindend Advies“). Het gaat daarbij om de aspecten zoals beschreven in paragraaf 3.3.4 c, paragraaf 3.3.4 d en 3.3.7, of paragraaf 3.4.6 van het Herstelkader. Ten behoeve van de behandeling van verzoeken tot Bindend Advies is de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten (de “Commissie“) ingesteld. De Commissie is derhalve bevoegd om Bindend Advies te geven over de in het Herstelkader specifiek omschreven Bindend Advies-aspecten. 

In dit Bindend Advies gehanteerde begrippen verwijzen naar definities zoals opgenomen in paragraaf 2.1 van het Herstelkader, tenzij anders in dit Bindend Advies gedefinieerd.

Behandeling van het verzoek
Partijen zijn overeengekomen het verzoek bij wijze van Bindend Advies door de Commissie te laten beslechten. 

De MKB-Klant heeft het Bindend Advies-verzoek op 20 december 2018 aangebracht bij de Commissie. De Bank heeft op 25 maart 2019 haar zienswijze ingediend met betrekking tot het aangebrachte verzoek van de MKB-Klant. Op 23 april 2019 heeft de MKB-Klant per brief op de zienswijze van de Bank gereageerd. 

De Commissie heeft kennisgenomen van de overgelegde stukken. 

Onderwerp van het verzoek
Het verzoek heeft betrekking op de volgende Bindend Advies-aspecten: 

  • De Bank heeft onjuist leningen wel of niet in aanmerking genomen voor de afdekking van het Rentederivaat (Bindend Advies-aspect ii.a zoals beschreven in paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader) en;
  • De Bank heeft Herstel van een Overhedge aangeboden dat niet het gevolg heeft dat beoogd was bij het aangaan van de Lening of het Rentederivaat (Bindend Advies-aspect ii.b zoals beschreven in paragraaf 3.3.7 van het Herstelkader).

De MKB-Klant heeft op 30 november 2018 het herstelaanbod van de Bank geaccepteerd, met inachtneming van de uitkomst van het onderhavige Bindend Advies. 

De feiten
Voor zover relevant, komen de feiten in dit dossier samengevat op het volgende neer.

[Naam vennoot 1] (“Vennoot 1“) en [naam vennoot 2] (“Vennoot 2“) hebben ieder een eenmanszaak en zijn de vennoten van de MKB-Klant. Vennoot 1, Vennoot 2 en de MKB-Klant worden hierna gezamenlijk aangeduid als “MKB-Klant c.s.” De MKB-Klant c.s. drijft een [soort bedrijf] in [plaats]. 

Financiering verstrekt aan Vennoot 1 en Vennoot 2 vóór 2008

In de periode 1998 tot en met 2007 heeft de Bank meerdere leningen verstrekt aan Vennoot 1 respectievelijk Vennoot 2. 

De Bank heeft aan Vennoot 1 de volgende Variabelrentende Leningen verstrekt met de navolgende voorwaarden: 

  1. Een Variabelrentende Lening (een schuldbekentenis van 14 september 1998), aflossingsvrij, met een initiële Hoofdsom van HFL 350.000 met rentetype Variabel Plus, welke bij aanvang 4,5% op jaarbasis was (“Lening 1“);
  1. Een Variabelrentende Lening (een schuldbekentenis van 21 mei 2001), lossend, met een initiële Hoofdsom van HFL 942.000, met rentetype Variabel Plus, welke bij aanvang 5,8% op jaarbasis was en na omzetting in 2003 gebaseerd was op het driemaands EURIBOR-tarief (“Lening 2“); 
  1. Een Variabelrentende Lening (een schuldbekentenis van 21 mei 2001), lossend, met een initiële Hoofdsom van HFL 1.357.500, met rentetype Variabel Plus, weke bij aanvang 5,8% op jaarbasis was en na omzetting in 2003 gebaseerd was op het driemaands EURIBOR-tarief (“Lening 3“);
  1. Een Variabelrentende Lening (een geldlening bij kredietovereenkomst van 10 juli 2006), met een initiële Hoofdsom van EUR 65.000, met rentetype Variabel Plus, welke bij aanvang 4,15% op jaarbasis was, met een looptijd van 16 jaar en een voorziene opnamedatum 10 augustus 2006 (“Lening 4“).

De Bank heeft aan Vennoot 2 de volgende Vastrentende Leningen verstrekt met de navolgende voorwaarden:

  1. Een Vastrentende Lening (kredietovereenkomst van 10 juli 2006) met een initiële Hoofdsom van EUR 525.000, met rentetype Variabel Plus, welke bij aanvang 4,15% op jaarbasis was en na omzetting in 2014 gebaseerd was op het drie-maands EURIBOR-tarief (“Lening 5“); 
  1. Een Vastrentende Lening (kredietovereenkomst van 6 juni 2007) met een Hoofdsom van EUR 150.000 met een vaste rente van 5,55% per jaar voor de duur van 5 jaar en na daarna na omzetting een driemaands EURIBOR-tarief, een looptijd van 9 jaar, voorziene opnamedatum 30 juni 2007 (“Lening 6“).

In juni 2008 bedroeg de gezamenlijke schuld van Vennoot 1 en Vennoot 2 aan de Bank EUR 1.689.852. Daarvan was ruim EUR 750.000 variabelrentend. Voor het overige betrof het Vastrentende Leningen. 

Financiering verstrekt aan de MKB-Klant in 2008 en afdekking van renterisico in 2008 

In juni 2008 heeft de MKB-Klant een financiering van EUR 1.350.000 aangevraagd bij de Bank ten behoeve van de voorgenomen aankoop van een [soort bedrijf]. 

Op 25 juni 2008 heeft de Bank aan de MKB-Klant c.s. een financieringsvoorstel gedaan van in totaal EUR 1.350.000 met de navolgende voorwaarden, welk voorstel de MKB-Klant c.s. heeft aanvaard:  

  1. Een Variabelrentende Lening, aflossingsvrij, met een Hoofdsom van EUR 300.000, met rentetype Variabel Plus, welke bij aanvang 5,4% op jaarbasis was, met een looptijd van 6 jaar en een voorziene opnamedatum 15 juli 2008 (“Lening 7“); 
  1. Een Variabelrentende Lening, lossend, met een Hoofdsom van EUR 500.000, met rentetype Variabel Plus, welke bij aanvang 5,4% op jaarbasis bedroeg en na omzetting in 2009 gebaseerd was op het driemaands EURIBOR-tarief, met een looptijd van 10 jaar en een voorziene opnamedatum 15 juli 2008 (“Lening 8“);
  1. Een Variabelrentende Lening, lossend, met een looptijd van 10 jaar, een Hoofdsom van EUR 490.000, een rentetype Variabel Plus, welke bij aanvang 5,4% op jaarbasis was en na omzetting in 2009 gebaseerd was op het driemaands EURIBOR-tarief (“Lening 9“). 

Het financieringsvoorstel van 25 juni 2008 bepaalt, voor zover hier relevant, onder het kopje “Renterisicomanagement”: 

“In verband met het renterisico binnen uw onderneming is deze financieringsofferte onlosmakelijk verbonden met het door u afdekken van het renterisico voor minimaal 10 jaar voor een bedrag van minimaal € 1.000.000,00 (…).”

Bij brief van 25 juni 2008 met als onderwerp ‘rente risicomanagement’ heeft de Bank aan de MKB-Klant een voorstel gedaan voor het indekken van het renterisico van de huidige en toekomstige financieringen. De MKB-Klant heeft deze brief als bijlage bij haar verzoek overgelegd en heeft verder erkend deze brief van de Bank overhandigd te hebben gekregen tijdens een bespreking op dezelfde dag. Deze brief bevat onder meer de volgende passages: 

  • “Eerder hebben we uitgebreid gesproken over het indekken van het renterisico van uw huidige en toekomstige financieringen. (…)”;
  • “U wenst extra zekerheid te verkrijgen over het renterisico voor een bedrag van EUR 1.000.000,- aflossingsvrij. (…)”;
  • “De looptijd waarvoor u zekerheid zoekt is 10 jaar”;
  • “In de bijlage heb ik voor u het volgende scenario uitgewerkt (…)”.

Bij de brief van 25 juni 2008 was volgens de Bank een aantal bijlagen gevoegd, hetgeen de MKB-Klant betwist. Een van de betreffende bijlagen heeft als titel “Tijdreeks hoofdsomschema”. In het desbetreffende schema staat een negental leningen vermeld uit de leningenportefeuille de MKB-Klant c.s. Een volgende bijlage bij de brief betreft een grafiek met als titel “Totale Leningenportefeuille”. Daaruit volgt dat de desbetreffende leningenportefeuille een totale omvang heeft van circa EUR 2.600.000 per 1 juli 2008 en afloopt naar circa EUR 1.000.000 per 1 juli 2017. Uit een derde bijlage, een grafiek “Huidig Vast gedeelte in Leningenportefeuille” blijkt dat van de totale omvang van de lening portefeuille ad circa EUR 2.600.000 per 1 juli 2008 een bedrag van circa EUR 500.000 vastrentend is en het overige variabelrentend. De MKB-Klant stelt de brief van 25 juni 2008 te hebben ontvangen, maar niet de Tijdreeks hoofdsomschema en de andere bijbehorende grafieken zoals hiervoor genoemd.

Op 26 juni 2008 heeft de MKB-Klant c.s. een Renteswap afgesloten bij de Bank op basis van het driemaands EUR-EURIBOR-Reuters-tarief, een Notional van 1.000.000,00, Startdatum 1 juli 2008 en Einddatum 1 juli 2018 (de “Renteswap“). 

Op 2 december 2008 hebben Vennoot 1 en Vennoot 2 een Treasury Inventarisatie Formulier (“TIF“) ingevuld. Het TIF vermeldt als doel van de Renteswap: “Gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s”.

Op 2 december 2008 heeft de Bank aan de MKB-Klant c.s. een financieringsvoorstel van in totaal EUR 610.000 gedaan met de navolgende voorwaarden, welk voorstel de MKB-Klant op 2 december 2008 heeft aanvaard: 

  1. Een Variabelrentende Lening, aflossingsvrij, met een initiële hoofdsom van EUR 500.000 tegen het driemaands EURIBOR-tarief, met een looptijd van 25 jaar en een voorziene opnamedatum 31 december 2008 (“Lening 10“); 
  1. Een rekening-courant krediet met een Hoofdsom van EUR 110.000 (“Lening 11“).

Lening 10 was gedeeltelijk (voor EUR 300.000) bestemd om Lening 7 te herfinancieren en betrof gedeeltelijk (voor EUR 200.000) financieringsuitbreiding;

Gerechtelijke procedure

MKB-klant c.s. is een gerechtelijke procedure gestart tegen de Bank waarin zij, verkort weergegeven, vernietiging van de Renteswap vorderde en terugbetaling van hetgeen de MKB-Klant c.s. in verband met de Renteswap aan de Bank heeft betaald. 

In de procedure bij de rechtbank Amsterdam heeft de MKB-Klant c.s. zich onder meer op het standpunt gesteld dat sprake was van een Overhedge, omdat de Renteswap niet zou zijn afgesloten voor de gehele portefeuille van de MKB-Klant c.s., maar slechts voor Lening 8 en Lening 9. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 januari 2018 geoordeeld dat het verwijt van de Overhedge – indien al niet verjaard – door de MKB-Klant c.s. niet voldoende is onderbouwd. De rechtbank heeft de vorderingen van de MKB-Klant c.s. afgewezen. 

Vaststellingsovereenkomst 

Op 16 maart 2018 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten om het tussen hen bestaande geschil te beëindigen. In het kader van deze vaststellingsovereenkomst heeft de Bank aan de MKB-Klant c.s. een bedrag van EUR 113.622,35 alsmede een bedrag voor gemaakte advocaatkosten betaald. Deze betalingen dienden als voorschot op hetgeen de MKB-Klant c.s. bij aanvaarding van het Herstelkader toekomt. Krachtens de vaststellingsovereenkomst behoudt de MKB-Klant c.s. haar recht om gebruik te maken van de in artikel 5.2 van het Herstelkader genoemde mogelijkheid van Bindend Advies. 

Aanbod

De Bank heeft de MKB-Klant onder het Herstelkader een aanbod tot Herstel gedaan. Dit aanbod tot Herstel komt op het volgende neer.

  1. Er is geen sprake van Stap 1 vergoeding waarbij Gestructureerde Rentederivaten worden aangepast naar een Noodzakelijk Substituut, omdat de MKB-Klant geen Gestructureerd Rentederivaat heeft afgesloten bij de Bank.
  1. Er is sprake van Technisch Herstel in Stap 2. De MKB-Klant komt hiervoor in aanmerking indien de kenmerken van het Rentederivaat niet goed aansluiten bij de gekoppelde Lening(en). In het geval van de MKB-Klant is sprake van een Overhedge in Omvang nu de Renteswap niet voldoende aansluit bij de bijbehorende lening(en): in de toekomst is de hoofdsom van het Rentederivaat hoger dan de hoofdsom van de bijbehorende lening. Dit resulteert in Compensatie van EUR 13,07.
  1. De MKB-Klant ontvangt een generieke coulancevergoeding in Stap 3. Deze coulancevergoeding bedraagt EUR 89.667,12.
  1. De Stap 4 vergoeding bedraagt EUR 11.234,63 in verband met een renteopslagverhoging op een aantal Leningen die zijn afgedekt met de Renteswap. 
  1. De MKB-Klant heeft in het verleden geen eerdere financiële tegemoetkoming ontvangen vanwege herstelacties met betrekking tot het Rentederivaat. Er vindt dus geen correctie plaats in de zin van paragraaf 3.6.7 van het Herstelkader.

Het standpunt van de MKB-Klant
Het standpunt van de MKB-Klant luidt als volgt. 

De Bank heeft ten onrechte Lening 1-4 en Lening 7 volledig en Lening 10 gedeeltelijk gekwalifi-ceerd als In Aanmerking Komende Leningen. De Renteswap strekte enkel tot afdekking van het renterisico op Lening 8 en Lening 9, zodat alleen deze leningen als ‘In Aanmerking Komende Leningen’ hebben te gelden. 

Partijen hebben op het moment van afsluiten de Renteswap niet beoogd het renterisico op Lening 1-4, Lening 7 en Lening 10 met een Renteswap af te dekken, zodat deze leningen niet kunnen kwalificeren als ‘In Aanmerking Komende Leningen. Ter onderbouwing van de stelling dat de Renteswap enkel strekte tot afdekking van het renterisico op Lening 8 en Lening 9, voert de MKB-Klant het volgende aan: 

  • De MKB-Klant wenste slechts een gedeeltelijke afdekking van het renterisico. Dit blijkt uit het TIF, waarop als doel staat vermeld het “gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s”. Beoogd was dus niet het afdekken van het gehele renterisico van de leningen in het financieringsvoorstel van 25 juni 2008.
  • Lening 8 en Lening 9 vallen volgens de MKB-Klant onder de afdekking van het Rentederivaat, omdat beide leningen gedurende de looptijd van het Rentederivaat actief zijn. Lening 7 heeft echter een looptijd van 6 jaar (korter dan de looptijd van de Renteswap van 10 jaar) en wordt (dus) niet afgedekt door de Renteswap. 
  • De Bank heeft ten onrechte leningen onder de Renteswap gebracht die ver voor de afsluiting van het Rentederivaat zijn overeengekomen. Deze leningen zijn niet door de MKB-Klant afgesloten maar door Vennoot 1 respectievelijk Vennoot 2 en kunnen dus niet als ‘In Aanmerkingen Komende Leningen’ worden beschouwd. 

Nu Lening 1-4, Lening 7 en Lening 10 niet kwalificeren als ‘In Aanmerking Komende Leningen’ is sprake van een ‘Overhedge in Omvang’ die de Bank krachtens het Herstelkader zou moeten herstellen. Voor het bedrag van Compensatie dat volgens haar EUR 101.361,80 moet zijn, wijst de MKB-Klant op een schaderapport dat zij heeft laten opstellen door een derde.

Het standpunt van de Bank
Het standpunt van de Bank luidt als volgt. 

Ten aanzien van het eerste Bindend Advies-aspect waarop de MKB-Klant zich beroept – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader – stelt de Bank zich op het standpunt dat niet alleen Lening 8 en Lening 9, maar ook de Leningen 1-4, Lening 7 en Lening 10 kwalificeren als ‘In Aanmerking Komende Leningen’. 

De Bank voert hiertoe het volgende aan.

  • Anders dan de MKB-Klant stelt, volgt uit het TIF niet dat de Renteswap enkel het renterisico op Lening 8 en Lening 9 afdekt. Het TIF had betrekking op de totale financiering van de MKB-Klant c.s. De wens om het renterisico gedeeltelijk af te dekken had betrekking op de totale leningenportefeuille. Was dat anders, dan zou de Renteswap Lening 7, Lening 8 en Lening 9 pro rata tot een bedrag van EUR 1.000.000 (de Notional van de Renteswap) afdekken. Dit is volgens de Bank niet het geval. Het standpunt van de MKB-Klant dat, omdat van gedeeltelijke afdekking sprake was, een van deze Leningen volledig buiten de boot zou moeten vallen, is onjuist. 
  • Anders dan de MKB-Klant stelt, staat het Herstelkader toe dat de Renteswap het renterisico afdekt van Leningen die door een ander dan de MKB-Klant zijn aangegaan. Uit het voorstel inzake het rente risicomanagement van 25 juni 2008 en het daarbij behorende hoofdsomschema volgt dat de Renteswap is afgesloten ter (gedeeltelijke) afdekking van de totale leningenportefeuille van de MKB-Klant c.s. en niet enkel ter gedeeltelijke afdekking van de door de MKB-Klant afgesloten leningen. Derhalve diende de Renteswap ter afdekking van Lening 1-4 en Lening 7-10.
  • Dat Lening 1-4 en Lening 7-10 hebben te gelden als ‘In Aanmerking Komende Leningen’ volgt bovendien uit het feit dat Vennoot 1 en Vennoot 2 bancair nauw verbonden partijen zijn als bedoeld in paragraaf 3.3.2 van het Herstelkader. Er is sprake van één onderneming, ondanks dat de activa en passiva zijn verdeeld over de MKB-Klant, de eenmanszaak van Vennoot 1 en de eenmanszaak van Vennoot 2. Lening 1-4 en Lening 7-10 strekten ten voordele van de MKB-Klant, Vennoot 1 en Vennoot 2. Bovendien zijn Vennoot 1 en Vennoot 2 hoofdelijk aansprakelijk voor alle op hun naam en op naam van de MKB-Klant afgesloten financieringen. Tot slot is het bedrijfsgebouw van de MKB-Klant bezwaard met een hypotheekrecht dat mede dient als zekerheid voor de vorderingen van de Bank jegens de eenmanszaken van Vennoot 1 en Vennoot 2 en de MKB-Klant.  
  • Verder zijn Lening 1-4 en Lening 7-9 aangegaan voorafgaand of binnen drie maanden na het afsluiten van de Renteswap, zodat deze leningen op basis van paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader kwalificeren als In Aanmerking Komende Leningen. Gelet op Q&A I.42 en Q&A III.11 van het Herstelkader kwalificeert Lening 10 ook als een In Aanmerking Komende Lening. De MKB-Klant heeft geen documenten aangeleverd waaruit volgt dat Lening 1-4, Lening 7 en Lening 10 niet beoogd werden te worden afgedekt door de Renteswap. De MKB-Klant heeft ook nimmer aangegeven dat het niet de bedoeling zou zijn geweest dat Lening 1-4, Lening 7 en Lening 10 ook onder de Renteswap vielen, zoals volgt uit de gespreksverslagen van de Bank van de besprekingen met de MKB-Klant van 2 mei 2007, 9 juli 2007, 26 juni 2008, 3 december 2009 en 6 november 2012 waar de Renteswap aan de orde is gekomen. Uit het voorstel inzake rente risicomanagement van 25 juni 2008 en het daarbij behorende hoofdsomschema volgt juist dat afdekking van de gehele leningenportefeuille van de MKB-Klant was beoogd.

Ten aanzien van het tweede Bindend Advies-aspect waarop de MKB-Klant zich beroept – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.7 van het Herstelkader – stelt de Bank zich primair op het standpunt dat de MKB-Klant niet ontvankelijk is in haar verzoek, aangezien het verzoek niet ziet op de wijze waarop een Overhedge in Omvang is hersteld. Voor zover de MKB-Klant ontvankelijk is, dan stelt de Bank dat het herstel van de Overhedge in Omvang correct en volgens de regels van het Herstelkader is uitgevoerd. 

Nadere reactie MKB-Klant op standpunt van de Bank
De MKB-Klant heeft toestemming verzocht en gekregen om een nadere reactie te geven op het standpunt van de Bank. 

In zijn nadere reactie stelt de MKB-Klant, kort samengevat het volgende:  

  • De MKB-Klant verkeerde bij het afsluiten van de Renteswap in de veronderstelling dat de Renteswap enkel zou dienen om het renterisico op Lening 8 en Lening 9 af te dekken;
  • De MKB-Klant heeft het overzicht met leningen dat als bijlage bij de brief van 25 juni 2008 zou zijn gevoegd, niet ontvangen. De Bank heeft ook niet aangetoond dat de MKB-Klant deze wel heeft ontvangen; 
  • De door de Bank opgestelde gespreksverslagen geven een onjuiste weergave van de werkelijkheid. Uit deze verslagen volgt niet dat Lening 1-4, Lening 7 en Lening 10 onder de Renteswap vielen;
  • Het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 januari 2018 en de vaststellingsovereenkomst van 16 maart 2018 zijn niet relevant voor de onderhavige Bindend Advies procedure; 
  • De stelling van de Bank dat het TIF betrekking had op de totale financiering van de MKB-Klant en niet alleen op leningen op dat moment werden afgesloten, is onjuist en niet onderbouwd;
  • De MKB-Klant, Vennoot 1 en Vennoot 2 zijn geen bancair nauw verbonden partijen in de zin van paragraaf 3.3.2 van het Herstelkader.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoek
Het eerste Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader – houdt in dat de Bank ten onrechte Leningen juist wel of juist niet in aanmerking heeft genomen voor de afdekking door een Rentederivaat.

Ten aanzien van dit Bindend Advies-aspect geldt dat de Bank niet heeft gesteld dat de MKB-Klant op dit punt niet ontvankelijk zou zijn in zijn verzoek. De Commissie concludeert aldus dat de MKB-Klant ten aanzien van het eerste Bindend advies-aspect ontvankelijk is in zijn verzoek. 

Het tweede Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.7 van het Herstelkader – houdt in dat de Bank een Overhedge niet heeft hersteld op de wijze zoals beoogd door de MKB-Klant ten tijde van het aangaan van het Rentederivaat.

Ten aanzien van dit Bindend Advies-aspect stelt de Bank dat de MKB-Klant niet ontvankelijk is, omdat het verzoek van de MKB-Klant niet ziet op herstel van een Overhedge in Omvang, maar op de vraag of de Bank Lening 1-4, Lening 7 en Lening 10 heeft gekwalificeerd als ‘In Aanmerking Komende Leningen’. De Commissie leest het verzoek van de MKB-Klant aldus dat (i) de Bank Lening 1-4, Lening 7 en Lening 10 ten onrechte heeft gekwalificeerd als ‘In Aanmerking Komende Leningen en er daarom (ii) sprake is van een ‘Overhedge in Omvang’ die de Bank krachtens het Herstelkader zou moeten herstellen. 

De Commissie is van oordeel dat beide Bindend Advies-aspecten in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Gelet op de stellingen van de MKB-Klant komt de Commissie in het onderhavige geval pas aan de beoordeling van het tweede Bindend Advies aspect toe indien de Commissie ten aanzien van het eerste Bindend Advies-aspect oordeelt dat de Bank ten onrechte bepaalde Leningen in aanmerking heeft genomen voor de afdekking van het Rentederivaat. Het enkele feit dat de Bindend Advies-aspecten onderling samenhangen, brengt niet met zich dat sprake zou zijn van niet ontvankelijkheid ten aanzien van het tweede Bindend Advies-aspect. 

De Commissie concludeert aldus dat de MKB-Klant ontvankelijk is in zijn verzoek. 

Beoordeling van het verzoek
De Commissie heeft het volgende overwogen.

Ten aanzien van het eerste Bindend Advies-aspect (paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader)

Tussen partijen staat vast dat Lening 8 en 9 aantoonbaar beoogd waren te worden afgedekt door de Renteswap. Tussen partijen staat eveneens vast dat Lening 5 en 6 niet beoogd waren te worden afgedekt door het Rentederivaat. 

Tussen partijen is in geschil of de Bank Lening 1-4, Lening 7 en Lening 10 al dan niet terecht als ‘In Aanmerking Komende Leningen’ heeft gekwalificeerd. 

De Commissie overweegt hieromtrent het volgende. 

Het Herstelkader definieert ‘In Aanmerking Komende Lening’ als volgt: 

Variabelrentende Leningen die met inachtneming van het bepaalde in paragraaf 3.3.4 in aanmerking komen voor de afdekking door een Rentederivaat. 

Paragraaf 3.3.4 bepaalt, voor zover relevant: 

Alleen Variabelrentende Leningen waarbij de Referentierente in beginsel gelijk is aan de Referentierente van het Rentederivaat (vaak Euribor of Libor) worden geschikt geacht voor afdekking door een Rentederivaat. Onder meer de volgende financieringsvormen komen niet in aanmerking voor afdekking: 

(…)

(d) Variabelrentende Leningen waarvan bij het afsluiten van het Rentederivaat aantoonbaar niet beoogd was dat deze Variabelrentende Leningen onder de afdekking van het Rentederivaat zouden vallen.  

Voetnoot 26 bij paragraaf 3.3.4 onder d bepaalt vervolgens: 

Een Variabelrentende Lening is aantoonbaar niet beoogd door het Rentederivaat te worden afgedekt indien uit de besluitvorming tussen de Bank en de MKB-Klant volgt dat het Rentederivaat strekte tot afdekking van een andere Variabelrentende Lening. Deze afdekking blijkt uit (i) schriftelijke vastlegging tussen Bank en MKB-Klant of (ii) de mate van aansluiting van de (ten tijde van het aangaan van het Rentederivaat voorzienbare) kenmerken van het Rentederivaat en de betreffende andere Variabelrentende Lening, zoals startdatum, Notional en looptijd. Schriftelijke vastlegging kan blijken uit risicoinventarisatieformulieren, offertes, gespreksverslagen, telefoonnotities, brieven of e-mails, of andere documenten die een beeld kunnen geven van wat is afgesproken ten tijde van het aangaan van het Rentederivaat. 

De Commissie constateert dat de aangevoerde feiten en omstandigheden in dit dossier in onderling verband bezien leiden tot de conclusie dat in dit specifieke geval uit de besluitvorming tussen de Bank en de MKB-Klant niet kan worden opgemaakt dat de Renteswap bij het afsluiten daarvan aantoonbaar niet was beoogd om Lening 1-4 en Lening 7-10 af te dekken. 

De commissie baseert deze constatering op de schriftelijke vastlegging tussen de Bank en de MKB-Klant. De schriftelijke vastlegging bestaat in het onderhavige geval onder meer uit het financieringsvoorstel van 25 juni 2008 en het bijbehorende voorstel voor rente risicomanagement van dezelfde datum. 

Het financieringsvoorstel van 25 juni 2008, waarbij de Bank Lening 7-9 aan de MKB-Klant heeft geoffreerd is onder het kopje ‘Debiteur/rekeninghouder’ geadresseerd aan Vennoot 1 en Vennoot 2 “handelend als enige (beherende) venno(o)t(en) van de hierna vermelde commanditaire vennootschap/vennootschap onder firma, alsmede voor zich (in privé)”. Het financieringsvoorstel bepaalt voor zover hier relevant: 

“In verband met het renterisico binnen uw onderneming is deze financieringsofferte onlosmakelijk verbonden met het door u afdekken van het renterisico voor minimaal 10 jaar voor een bedrag van minimaal € 1.000.000,00 (…).”

Uit de woorden ‘onlosmakelijk verbonden’ volgt naar het oordeel van de Commissie dat de MKB-Klant in het financieringsvoorstel jegens de Bank is verplicht een Rentederivaat af te sluiten. 

Het voorstel rente risicomanagement van 25 juni 2008 dat de MKB-Klant overhandigd heeft gekregen en als bijlage bij haar verzoek heeft overgelegd, bepaalt voor zover hier relevant: 

  • “Eerder hebben we uitgebreid gesproken over het indekken van het renterisico van uw huidige en toekomstige financieringen. (…)”;
  • “U wenst extra zekerheid te verkrijgen over het renterisico voor een bedrag van EUR 1.000.000,- aflossingsvrij. (…)”;
  • “De looptijd waarvoor u zekerheid zoekt is 10 jaar”;
  • “In de bijlage heb ik voor u het volgende scenario uitgewerkt (…)”.

Gelet op de adressering en uit de zinsdelen die hierboven zijn geciteerd oordeelt de commissie dat dat de Renteswap strekte tot afdekking van de totale leningenportefeuille van de MKB-Klant, Vennoot 1 en Vennoot 2, en niet slechts tot afdekking van Lening 8 en Lening 9 zoals de MKB-Klant stelt. 

Deze lezing wordt verder ondersteund door de bijlagen bij het voorstel rente risicomanagement van 25 juni 2008, waaronder de bijlage genaamd “Tijdreeks hoofdsomschema”. Hierin staan alle op dat moment lopende leningen uit de leningenportefeuille van de MKB-Klant c.s. vermeld (te weten Lening 1-9, en niet slechts Lening 8 en Lening 9). Hetzelfde geldt voor de bijlage met als titel “Totale Leningenportefeuille”: de portefeuille als in deze bijlage genoemd heeft een totale omvang van circa EUR 2.600.000 per 1 juli 2008, hetgeen aanzienlijk meer is dan de cumulatieve Hoofdsom van Lening 8 en Lening 9 per die datum (namelijk EUR 990.000).

De stelling van de MKB-Klant dat zij de bijlagen bij het voorstel rente risicomanagement van 25 juni 2008 niet heeft ontvangen doet niet af aan het oordeel van de Commissie dat uit de schriftelijke vastlegging tussen de Bank en de MKB-Klant niet volgt dat de Renteswap bij het afsluiten daarvan aantoonbaar niet was beoogd om Lening 1-4 en Lening 7-10 af te dekken. Uit het bepaalde in Q&A II.4 volgt dat schriftelijke vastlegging zowel voor als na het afsluiten van het Rentederivaat kan plaatsvinden. Bevestiging van de MKB-Klant is voor schriftelijke vastlegging niet vereist; schriftelijke vastlegging van hetgeen beoogd is, kan eenzijdig plaatsvinden. Wel is vereist dat uit documenten van de Bank voldoende duidelijk blijkt dat Rentederivaten strekten tot afdekking van specifieke Variabelrentende Leningen en welke Variabelrentende Leningen dit betrof. In alle gevallen dient de schriftelijke vastlegging datgene weer te geven dat ten tijde van het afsluiten van het Rentederivaat is beoogd door Bank en MKB-Klant. De Commissie is van oordeel dat in het onderhavig geval aan dit vereiste is voldaan gelet op het bepaalde in het financieringsvoorstel van 25 juni 2008 en het voorstel rente risicomanagement van 25 juni 2008, zoals hiervoor uiteengezet.

Dat de Bank ook Leningen 1-4 die door Vennoot 1 zijn afgesloten als In Aanmerking Komende Leningen heeft aangemerkt doet aan het voorgaande evenmin af. Vennoot 1 is immers een van de twee hoofdelijk aansprakelijke vennoten van de MKB-Klant en derhalve ook bancair nauw verbonden als bedoeld in paragraaf 3.3.3 en voetnoot 22 van het Herstelkader. Paragraaf 3.3.3 van het Herstelkader schrijft voor dat indien een MKB-Klant bancair nauw verbonden is met een andere partij, en uit het dossier van de MKB-Klant aantoonbaar volgt dat een Rentederivaat mede dient ter afdekking van In Aanmerking Komende Leningen van andere partijen waarmee de MKB-Klant bancair nauw verbonden is, ook deze In Aanmerking Komende Leningen in Stap 2 tot en met Stap 4 dienen te worden betrokken. Voetnoot 22 van het Herstelkader schrijft verder voor dat partijen bancair nauw verbonden zijn in het geval zij allen direct gebruik maken van de Variabelrentende Lening die door de betreffende Rentederivaten werd afgedekt of indien de Variabelrentende Lening strekt ten voordele van de gezamenlijke partijen, waarvan sprake is bij hoofdelijke aansprakelijkheid (niet zijnde een borgtocht).

De omstandigheid dat de MKB-Klant Lening 1-4 en Lening 7-9 is aangegaan vóór de afsluiting van de Renteswap, doet evenmin af aan het oordeel van de Commissie dat uit de schriftelijke vaststelling niet volgt dat ten tijde van het afsluiten van de Renteswap niet aantoonbaar was beoogd dat de Renteswap Lening 1-4 en Lening 7-10 zou afdekken. Uit paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader volgt immers dat Variabelrentende Leningen op basis van paragraaf 3.3.4 van het Herstelkader als In Aanmerking Komende Lenigen kunnen worden aangemerkt, indien de Variabelrentende Leningen voorafgaand aan of binnen drie maanden na de Transactiedatum van het (laatst afgesloten) Rentederivaat zijn aanvaard. 

Gelet op paragraaf 3.3.5 en Q&A I.42 en Q&A III.11 van het Herstelkader kan ook Lening 10 als een In Aanmerking Komende Lening worden gekwalificeerd. Uit het financieringsvoorstel van 2 december 2008, waarbij de Bank Lening 10 en Lening 11 aan de MKB-Klant heeft geoffreerd, volgt namelijk dat deze financiering (mede) strekt tot aflossing van Lening 7. Lening 10 is derhalve aantoonbaar een opvolger van Lening 7.

Gezien het voorgaande, heeft de MKB-Klant onvoldoende aangetoond dat partijen bij het afsluiten van de Renteswap niet hebben beoogd dat de Renteswap strekte tot afdekking van Lening 1-4, Lening 7 en Lening 10. Derhalve oordeelt de Commissie dat de Bank deze leningen terecht als ‘In Aanmerking Komende Leningen’ heeft gekwalificeerd.

Ten aanzien van het tweede Bindend Advies-aspect (paragraaf 3.3.7 van het Herstelkader)

Tussen Partijen is in geschil of de Bank Herstel van een Overhedge heeft aangeboden dat niet het gevolg heeft dat beoogd was bij het aangaan van de Lening of het Rentederivaat. 

Nu de Commissie ten aanzien van het eerste Bindend Advies-aspect waarop de MKB-Klant een beroep doet, heeft geoordeeld dat dat de Bank Lening 1-4, Lening 7 en Lening 10 terecht als ‘In Aanmerking Komende Leningen’ heeft gekwalificeerd, is geen sprake van de situatie dat de Bank Herstel van een Overhedge heeft aangeboden dat niet het gevolg heeft dat beoogd was bij het aangaan van de Lening of het Rentederivaat. 

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

Beslissing
Het Bindend Advies-verzoek van de MKB-Klant wordt afgewezen. Dat houdt in dat de Bank het door de MKB-Klant aanvaarde Herstelaanbod ongewijzigd kan uitvoeren voor zover uitvoering nog niet heeft plaatsgevonden. 

Zoals voorgeschreven in paragraaf 5.5 van het Bindend Advies-reglement zal geen teruggave plaatsvinden van de door de MKB-Klant forfaitaire bijdrage van EUR 302,50.

Aldus beslist door de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten, bestaande uit R. Lord, commissielid, op 28 oktober 2019.