Bindend Advies-verzoek afgewezen. Commissie stelt vast dat de bank terecht Lening 3 als In Aanmerking Komende Lening heeft gekwalificeerd. Uit interne documentatie van de bank in combinatie met de kredietovereenkomst blijkt dat tijdens het afsluiten van de Renteswap aantoonbaar rekening is gehouden met Lening 3.

  • Home >>
  • UHK MKB-Rentederivaten >>
De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: UHK MKB-Rentederivaten    Categorie: Herstel Overhedge heeft niet het gevolg zoals beoogd bij aangaan Lening/Rentederivaat (§3.3.7 UHK) / Onjuist Leningen wel/niet in aanmerking genomen voor afdekking door Rentederivaat (§3.3.4.d UHK)    Jaartal: 2019
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: Ongegrond   Referentiecode: 122975

De uitspraak:

Volledige uitspraak

Grondslag Bindend Advies
Het Uniform Herstelkader Rentederivaten (hierna: het Herstelkader) voorziet voor een aantal specifiek omschreven aspecten in de mogelijkheid van bindend advies (hierna: Bindend Advies). Het gaat daarbij om de aspecten zoals beschreven in paragraaf 3.3.4 c, paragraaf 3.3.4 d en 3.3.7, of paragraaf 3.4.6 van het Herstelkader. Ten behoeve van de behandeling van verzoeken tot Bindend Advies is de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten (verder te noemen: de commissie) ingesteld. De commissie is derhalve bevoegd om Bindend Advies te geven over de in het Herstelkader specifiek omschreven Bindend Advies-aspecten. 

In dit Bindend Advies gehanteerde begrippen verwijzen naar definities zoals opgenomen in paragraaf 2.1 van het Herstelkader, tenzij anders in dit Bindend Advies gedefinieerd.

Behandeling van het verzoek
Partijen zijn overeengekomen het verzoek bij wijze van Bindend Advies door de commissie te laten beslechten. 

De MKB-Klant heeft het Bindend Advies-verzoek op 14 februari 2019 aangebracht bij de commissie. De Bank heeft op 21 maart 2019 haar zienswijze ingediend met betrekking tot het aangebrachte verzoek van de MKB-Klant. Op 17 april 2019 heeft de MKB-Klant per brief op de zienswijze van de Bank gereageerd.

De commissie heeft kennisgenomen van de overgelegde stukken. 

Onderwerp van het verzoek
Het verzoek heeft betrekking op het volgende Bindend Advies-aspect: 

  • De Bank heeft onjuist leningen wel of niet in aanmerking genomen voor de afdekking van het rentederivaat (Bindend Advies-aspect ii.a als omschreven in paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader); en
  • De Bank heeft Herstel van een Overhedge aangeboden dat niet het gevolg heeft dat beoogd was bij het aangaan van de Lening of het Rentederivaat (Bindend Advies-aspect ii.b zoals omschreven in paragraaf 3.3.7 van het Herstelkader).

De MKB-Klant heeft op 1 februari 2019 het herstelaanbod van de Bank geaccepteerd, met inachtneming van de uitkomst van het onderhavige Bindend Advies. 

De feiten
Voor zover relevant, komen de feiten in dit dossier samengevat op het volgende neer. Het gaat daarbij met name om de relevante feiten bij de mapping door de Bank van de Leningen en het Rentederivaat in Set 2.

Op 4 februari 2011 heeft de Bank aan de MKB-Klant een financieringsvoorstel gedaan voor een totaalbedrag van EUR 5.050.000,00, welk voorstel een aanvulling c.q. wijziging betreft van een reeds bestaande kredietovereenkomst tussen de Bank en de MKB-Klant van 19 oktober 2007. De MKB-Klant heeft het financieringsvoorstel van 4 februari 2011 met de navolgende voorwaarden op dezelfde dag aanvaard:

  1. Een Variabelrentende Lening, met een looptijd van 10 jaar, een Hoofdsom van EUR 1.100.000, een Einddatum gelijk aan 1 juli 2017 en een Renteopslag van 0,75% per jaar bovenop het één-maands EURIBOR-tarief (“Lening 1“). Lening 1 betreft de continuering van een reeds eerder verstrekte financiering, waarbij de voorwaarden van Lening 1 alleen zijn gewijzigd voor wat betreft de hoogte van het individuele opslagpercentage;
  1. Een rekening-courant krediet ter grootte van EUR 3.950.000,00 (EUR 150.000,00 basiskrediet en EUR 3.800.000,00 extra krediet) en een Renteopslag van 0,75% bovenop het gemiddeld één-maands EURIBOR-tarief (“Lening 2“).

De kredietovereenkomst van 4 februari 2011 bepaalt onder meer dat er na 1 april 2012 een conversie zal plaatsvinden van Lening 2 naar een bullet Lening met een maximale looptijd van 4 jaar, waarna de leningen zullen worden omgezet in leningen met een aflossingsschema.

Op 22 april 2011 heeft de MKB-Klant een Renteswap afgesloten bij de Bank op basis van het één-maands EUR-EURIBOR-REUTERS-tarief, een Notional van EUR 2.000.00,00, Startdatum 1 april 2012 en Einddatum 1 april 2021 (“Renteswap“).

Op 19 juli 2012 heeft de Bank aan de MKB-Klant een financieringsvoorstel gedaan voor een totaalbedrag van EUR 5.050.000,00, welk voorstel de aanvulling c.q. wijziging betreft van de kredietovereenkomst van 4 februari 2011. De MKB-Klant heeft het financieringsvoorstel van 19 juli 2012 met de navolgende voorwaarden aanvaard op 27 juli 2012:

  1. Een Variabelrentende Lening, aflossingsvrij, met een looptijd van 4 jaar, een Hoofdsom van EUR 3.800.000,00, een uiterlijke opnamedatum van 1 september 2012, Einddatum 1 september 2016 en een Renteopslag van 0,75% per jaar bovenop het één-maands EURIBOR-tarief (“Lening 3“);
  1. De ongewijzigde continuering van Lening 1 onder dezelfde voorwaarden;
  1. Een rekening-courant ter grootte van EUR 150.000,00 en een Renteopslag van 0,75% bovenop het gemiddeld één-maands EURIBOR-tarief (“Lening 4“).

Op 10 maart 2014 heeft de Bank aan de MKB-Klant op zijn verzoek een aflossingsvoorstel gedaan op basis waarvan de MKB-Klant Lening 3 geheel vervroegd zal aflossen per 1 april 2014. De MKB-Klant heeft dit voorstel aanvaard op 24 maart 2014.

Op 10 maart 2014 heeft de Bank aan de MKB-Klant een financieringsvoorstel gedaan voor een totaalbedrag van EUR 5.050.000,00, welk voorstel de continuering, aanvulling c.q. wijziging betreft van de kredietovereenkomst van 4 februari 2011. De MKB-Klant heeft het voorstel met de navolgende voorwaarden aanvaard op 24 maart 2014:

  1. Een Variabelrentende Lening aflossingsvrij, met een looptijd van 7 jaar, een Hoofdsom van EUR 2.000.000,00, een uiterlijke opnamedatum van 1 april 2014, Einddatum 1 april 2024 en een Renteopslag van 1,75% per jaar bovenop het één-maands EURIBOR-tarief (“Lening 5“). Lening 5 strekt tot terugbetaling van Lening 3;
  1. Een Variabelrentende Lening lossend, met een looptijd van 10 jaar, een Hoofdsom van EUR 1.800.000,00, een uiterlijke opnamedatum van 1 april 2014, Einddatum 1 april 2024 en een Renteopslag van 1,90% per jaar bovenop het één-maands EURIBOR-tarief (“Lening 6“). Lening 6 strekt tot terugbetaling van Lening 3;
  1. De ongewijzigde continuering van Lening 1 onder dezelfde voorwaarden; en
  1. De gewijzigde continuering van Lening 4 als een combinatiefaciliteit bestaande uit het opnemen van gelden in rekening-courant en het aangaan van niet-contante obligo’s, met een limiet van EUR 150.000,00 en een Renteopslag van 0,75% bovenop het één-maands gemiddeld EURIBOR-tarief.

Op 4 november 2014 heeft de Bank aan de MKB-Klant een financieringsvoorstel gedaan voor een totaalbedrag van EUR 4.795.000,00. De MKB-Klant heeft het voorstel met de navolgende voorwaarden aanvaard op 18 december 2014:

  1. Een Variabelrentende Lening, aflossingsvrij, met een looptijd van 3 jaar, een Hoofdsom van EUR 1.100.000,00, een Einddatum 1 juli 2017 en een Renteopslag van 0,75% per jaar bovenop het één-maands EURIBOR-tarief (“Lening 7“). Lening 7 strekt tot terugbetaling van Lening 1;
  1. Een Variabelrentende Lening aflossingsvrij, met een looptijd van 7 jaar, een Hoofdsom van EUR 2.000.000,00, een Einddatum 1 april 2021 en een Renteopslag van 1,75% per jaar bovenop het één-maands EURIBOR-tarief (“Lening 8“). Lening 8 strekt tot terugbetaling van Lening 5;
  1. Een Variabelrentende Lening, lossend, met een looptijd van 7 jaar, een Hoofdsom van EUR 1.695.000,00, een Einddatum 1 april 2021 en een Renteopslag van 1,90% per jaar bovenop het één-maands EURIBOR-tarief (“Lening 9“). Lening 9 strekt tot terugbetaling van Lening 6.

De Bank heeft de MKB-Klant onder het Herstelkader een aanbod tot Herstel gedaan. Dit aanbod tot Herstel komt op het volgende neer.

  1. Er is geen sprake van Stap 1 vergoeding waarbij Gestructureerde Rentederivaten worden aangepast naar een Noodzakelijk Substituut, omdat de MKB-Klant geen Gestructureerd Rentederivaat heeft afgesloten bij de Bank.
  1. Er is sprake van technisch Herstel in Stap 2. De MKB-Klant komt hiervoor in aanmerking indien de kenmerken van het Rentederivaat niet goed aansluiten bij de gekoppelde Lening(en). In het geval van de MKB-Klant was de hoogte van een Rentederivaat met een Startdatum 1 april 2007 op enig moment hoger dan de hoofdsom van de onderliggende financiering als gevolg waarvan de MKB-Klant te veel (rente)kosten heeft betaald. Daarnaast startte de Renteswap eerder dan de onderliggende financiering en heeft de MKB-Klant vervroegd afgelost op de financiering, terwijl aanpassing van de Renteswap daarop niet kosteloos mogelijk was. Dit resulteert in Compensatie onder stap 2 van in totaal EUR 32.894,53.
  1. De MKB-Klant ontvangt een generieke coulancevergoeding in Stap 3. Deze coulancevergoeding bedraagt EUR 100.000.
  1. Er is sprake van Stap 4 vergoeding nu de renteopslag van de onderliggende financiering van de MKB-Klant is gewijzigd en het renterisico van deze financiering (gedeeltelijk) werd afgedekt door de Rentederivaten ten tijde van de wijziging. Dit geldt voor Lening 7, Lening 1, Lening 8, Lening 9, Lening 5 en Lening 6. Dit resulteert in Compensatie van in totaal EUR 57.177,04.
  1. De MKB-Klant heeft in het verleden eerdere financiële tegemoetkoming ontvangen vanwege herstelacties met betrekking tot het Rentederivaat. Er vindt dus een correctie plaats EUR 107.310,59 in de zin van paragraaf 3.6.7 van het Herstelkader.

Het standpunt van de MKB-Klant
Het standpunt van de MKB-Klant luidt als volgt.

De Bank heeft ten onrechte Lening 3 als een In Aanmerking Komende Lening aangemerkt en deze lening gekoppeld aan de Renteswap. Op de Transactiedatum van de Renteswap had de MKB-Klant geen Variabelrentende Leningen die in aanmerking kwamen voor afdekking door de Renteswap. De MKB-Klant had op dat moment slechts één actieve Variabelrentende Lening, namelijk Lening 1 die reeds werd afgedekt door een ander Rentederivaat dat was afgesloten in 2007. De Bank heeft Lening 1 en dat andere Rentederivaat dan ook aan elkaar gekoppeld.

De MKB-Klant heeft Lening 3 bijna 16 maanden na de Transactiedatum en bijna 4 maanden na de Startdatum van de Renteswap aanvaard, op 27 juli 2012. Met Lening 3 is derhalve ten tijde van het afsluiten van de Renteswap geen rekening gehouden en deze lening kon dientengevolge niet zijn beoogd om onder de afdekking van de Renteswap te vallen. Lening 3 is daarmee geen In Aanmerking Komende Lening als bedoeld in paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader. Lening 3 en de bijbehorende herfinancieringen daarvan (Lening 5, Lening 6, Lening 8 en Lening 9) volgend op de volledige aflossing van Lening 3 mogen bovendien conform paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader niet worden betrokken bij de beoordeling van een Mismatch. Tot slot zijn Lening 8 en Lening 9 niet op 24 maart 2014 overeengekomen, zoals de Bank stelt, maar 9 maanden later, op 18 december 2014.

Gelet op het voorgaande heeft de Bank ten onrechte Lening 3, Lening 5, Lening 6, Lening 8, Lening 9 en de Renteswap als één set aangemerkt. 

Het standpunt van de Bank
Het standpunt van de Bank luidt als volgt.

Uit de interne schriftelijke vastlegging van de Bank volgt dat voorafgaand aan en ten tijde van het afsluiten van de Renteswap aantoonbaar rekening is gehouden met de per 1 april 2012 af te sluiten Lening 3, hetgeen eveneens in de besluitvorming tussen de Bank en de MKB-Klant is betrokken als bedoeld in paragraaf 3.3.5 en Q&A VI.4 van het Herstelkader.

Uit de volgende stukken die de Bank heeft ingediend volgt duidelijk een koppeling tussen de Renteswap en Lening 3 die een jaar later is afgesloten, nu Lening 2 (het investeringskrediet in de vorm van een rekening-courant kredietfaciliteit) op 1 april 2012 omgezet zou worden naar een lening en op die datum de Renteswap zou starten: 

  1. De interne financieringsaanvraag van de MKB-Klant van 12 januari 2011 vermeldt: “[…] Gevraagde financiering aan de bank bedraagt 3,8/mio. De bestaande financiering blijft gehandhaafd. De bouw zal binnen 1 jaar worden gerealiseerd […]. […] Gezien de uitdrukkelijke financieringsvraag hebben wij het volgende voorstel neergelegd: – Verstrekken van een investeringskrediet op een apart rekeningnummer; – Krediet heeft een looptijd van 1 jaar na eerste opname en zal binnen dat jaar dienen te worden geconsolideerd. 

pastedGraphic.png

[…] Consolidatie leningen na 1 jaar 1 maands euribor +0,75%”;

  1. De interne financieringsaanvraag van de MKB-Klant van 31 maart 2011 vermeldt: “OBSI-limiet. Door de afdeling Treasury zijn wij er op geattendeerd dat de bestaande OBSI limiet niet toereikbaar is om een forward started rente SWAP af te kunnen sluiten. Om dit te doen dient het huidige OBSI van 200/m te worden verhoogd naar 600/m. Wij zijn ons ervan bewust dat op een RC-krediet geen rente SWAP mogelijk is. Dat gaan we dan ook niet doen. In de bepaling van de kredietbrief staat dat per 1 april 2012 het RC krediet dient te worden omgezet naar een lening. De datum 1 april is hard. Op basis van de huidige rentestanden willen de ondernemers minimaal de helft van de rente op 1 april 2012 afdekken met een SWAP. Dit gebeurt met een Forward SWAP. Nu het tarief vastleggen maar pas in laten gaan op 1 april 2012. Hierdoor loopt er dus geen SWAP-contract als er geen lening is”; en
  1. De kredietovereenkomst van 4 februari 2011, waarin is bepaald: “Na 01.04.2012 vindt conversie plaats van rekening-courant krediet naar een bulletlening met een maximale looptijd van 4 jaar, waarna de leningen zullen worden omgezet in leningen met een aflossingsschema”.

Verder wijst de Bank op de volgende stukken: 

  1. Uit de kredietrevisie van 11 april 2012 volgt een verklaring voor de Startdatum van Lening 3 (19 juli 2012 in plaats van 1 april 2012), namelijk dat de bouw nog niet gereed was: “Kredietlijn van 3,8/mio is eruit gelopen en niet geconfirmeerd naar een lening. Bouw is nog niet gereed. Verhuizing staat gepland op medio mei 2012. Vraag is om de kredietlijn conform offerte januari 2011 te verlengen met 3 maanden naar 1 juli 2012”. Daarin wordt ook de Renteswap besproken: “Bank heeft in der tijd een forward starting SWAP gesloten, hierdoor is de rente voor een bedrag van 2/mio reeds ingedekt. Deze SWAP start per 1 april 2012”;
  1. In de kredietrevisie van 19 juni 2012 wordt bevestigd dat Lening 3 daadwerkelijk van start zal gaan: “Kredietlijn van 3,8/mio dient nu te worden geconfirmeerd naar een lening van 3,8/mio, conform de afspraken getekende offerte februari 2011, wel een afwijking op de revisie april 2012”;
  1. De treasuryofferte van 20 april 2011, waaruit volgt dat rekening is gehouden met Lening 3 per 1 april 2012: 

“Mogelijkheden tot bescherming

Bij het samenstellen van de renteswap gaan wij uit van de volgende modaliteiten:

Leningvorm : EURIBOR Lening per 01-04-2012

Starthoofdsom Renteswap : EUR 2.000.000,-

Opname/aflossingsschema : Zie bijgevoegd schema (geel)

Ingangsdatum : 01-04-2012

Einddatum : 01-04-2021

Renteconventie: : actual / 360”

  1. Een door de MKB-Klant ondertekende bevestigingsbrief van 28 december 2015, waaruit volgens de Bank volgt dat Lening 3 (net als Lening 5 en Lening 6) gekoppeld is aan de Renteswap en er aantoonbaar rekening is gehouden met deze koppeling, nu daarin staat: “[…] de modaliteiten van uw rentederivaat met referentienummer [nummer] sluiten aan bij de modaliteiten van de onderliggende financieringen (met leningnummers [nummer], [nummer] en [nummer]”. Deze brief is niet ingediend in het dossier. 

Nadere reactie MKB-Klant op standpunt van de Bank
De MKB-Klant heeft toestemming verzocht en gekregen om een nadere reactie te geven op het standpunt van de Bank. 

In zijn nadere reactie stelt de MKB-Klant in de eerste plaats dat de interne schriftelijke vastlegging van de Bank waarop de Bank zich beroept geen weergave is van hetgeen tussen de Bank en de MKB-Klant is afgesproken, nu dit eenzijdige en onbevestigde communicatie van de Bank betreft. In het bijzonder is de treasuryofferte van 20 april 2011 niet bekend bij de MKB-Klant, waarbij de MKB-Klant vermoedt dat dit een conceptdocument betreft die nimmer naar de MKB-Klant is gestuurd, nu hierop een logo van de Bank, een ondertekening door de Bank en een juiste en volledige adressering van de MKB-Klant ontbreken en daarnaast het stuk niet is afgedrukt op briefpapier van de Bank en is gedateerd op dezelfde datum als de Transactiedatum van de Renteswap.  

In de tweede plaats is bij het afsluiten van de Renteswap niet aantoonbaar rekening gehouden met Lening 3, zodat van een koppeling daartussen geen sprake kan zijn. Het investeringskrediet als bedoeld in de financieringsaanvraag van 12 januari 2011 betreft onzekere financiering als bedoeld in paragraaf 3.3.4 onder c van het Herstelkader en geen gecommitteerde financiering, nu de MKB-Klant Lening 3 pas op 27 juli 2012 heeft aanvaard. Bovendien sluiten de kenmerken (looptijd en Notional) van de Renteswap en de bulletlening als genoemd in de kredietovereenkomst van 4 februari 2011 niet op elkaar aan, waardoor evenmin sprake kan zijn van een koppeling tussen de Renteswap en Lening 3. Indien er bij het afsluiten van de Renteswap rekening was gehouden met de bulletlening als omschreven in de kredietovereenkomst van 4 februari 2011, had de Renteswap er volledig anders uit hebben gezien.

In de derde plaats blijkt uit geen van de door de Bank ingediende documenten dat Lening 3 is betrokken bij de besluitvorming tussen de Bank en de MKB-Klant bij het afsluiten van de Renteswap. Deze documenten geven niet een beeld van hetgeen tussen de Bank en de MKB-Klant is afgesproken, nu een afspraak een tweezijdig karakter heeft.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoek
Het eerste Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep doet – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader – houdt in dat de Bank ten onrechte Leningen juist wel of juist niet in aanmerking heeft genomen voor de afdekking door een Rentederivaat.

Het tweede Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuist Herstel van een Overhedge zoals beschreven in paragraaf 3.3.7 van het Herstelkader – houdt in dat de Bank een Overhedge niet heeft hersteld op de wijze zoals beoogd door de MKB-Klant ten tijde van het aangaan van het Rentederivaat.

De Bank heeft niet gesteld dat de MKB-Klant niet ontvankelijk zou zijn in zijn verzoek.

De commissie concludeert aldus dat de MKB-Klant ontvankelijk is in zijn verzoek. 

Beoordeling van het verzoek
De commissie heeft het volgende overwogen.

Ten aanzien van het beroep op paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader en het beroep op paragraaf 3.3.7 van het Herstelkader, gebruikt de MKB-Klant de onderbouwing dat de Bank ten onrechte Lening 3 als een In Aanmerking Komende Lening heeft aangemerkt en deze lening heeft gekoppeld aan de Renteswap. Hiertoe stelt de MKB-Klant dat met Lening 3 ten tijde van het afsluiten van de Renteswap geen rekening is gehouden en dat deze lening daarom niet kan zijn beoogd om onder de afdekking van de Renteswap te vallen. Bovendien heeft de Bank, aldus de MKB-Klant, Lening 3 en de bijbehorende herfinancieringen daarvan (Lening 5, Lening 6, Lening 8 en Lening 9 na volledige aflossing van Lening 3) ten onrechte betrokken bij de beoordeling van een Mismatch, gelet op paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader. De toe- of afwijzing van het beroep van de MKB-Klant op beide Bindend Advies-aspecten hangt af van de vraag of Lening 3 in aanmerking komt voor afdekking door de Renteswap. De commissie behandelt het beroep op deze Bindend Advies-aspecten daarom gezamenlijk.

Paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader schrijft voor dat Variabelrentende Leningen op basis van paragraaf 3.3.4 van het Herstelkader in beginsel niet als In Aanmerking Komende Lenigen kunnen worden aangemerkt indien het temporeel criterium wordt overschreden. Dit is het geval indien de Variabelrentende Leningen niet voorafgaand aan of binnen drie maanden na de Transactiedatum van het (laatst afgesloten) Rentederivaat zijn aanvaard. De commissie constateert dat het temporeel criterium is overschreden. De Transactiedatum van de Renteswap is 22 april 2011 en de MKB-Klant heeft Lening 3 op 27 juli 2012 aanvaard. Nu Lening 3 meer dan 3 maanden (bijna 16 maanden), na de Transactiedatum van de Renteswap is aanvaard, valt Lening 3 buiten het temporeel criterium van paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader. 

Paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader schrijft verder voor dat indien niet is voldaan aan het temporeel criterium, de in paragraaf 3.3.4 van het Herstelkader beschreven Variabelrentende Leningen alleen dan worden meegenomen bij de beoordeling van een Mismatch, voor zover met deze Variabelrentende Lenigen bij het afsluiten van het Rentederivaat aantoonbaar rekening is houden. Van zulk ‘aantoonbaar rekening gehouden’ bij het afsluiten van het Rentederivaat is sprake indien, zoals voetnoot 28 van het Herstelkader voorschrijft, de desbetreffende financieringen in de besluitvorming tussen de Bank en de MKB-Klant zijn betrokken en dit schriftelijk is vastgelegd tussen de Bank en de MKB-Klant. 

Zoals uit Q&A II.4 en Q&A II.6 van het Herstelkader volgt, is voor schriftelijke vastlegging als bedoeld in paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader (alsook paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader die hetzelfde criterium hanteert), vereist dat deze weergeeft wat ten tijde van het afsluiten van het Rentederivaat is beoogd door Bank en MKB-Klant en daaruit voldoende duidelijk blijkt dat Rentederivaten strekten tot afdekking van specifieke Variabelrentende Leningen en welke Variabelrentende Lenigen dit betrof. Niet is vereist dat documentatie in overleg met de MKB-Klant is opgesteld, dan wel door de MKB-Klant is geaccordeerd of ontvangen, zolang de schriftelijke vastlegging de situatie weergeeft zoals destijds door de Bank en de MKB-Klant is beoogd. Schriftelijke vastlegging van hetgeen is beoogd kan derhalve eenzijdig plaatsvinden. Zoals Q&A II.6 verder voorschrijft, wordt schriftelijke vastlegging zoals gehanteerd door de Bank niet per definitie als vaststaand beschouwd, maar is uiteindelijk doorslaggevend welke koppeling/mapping uit het hele dossier als juist naar voren komt.

In dit geval heeft de MKB-Klant gesteld dat met Lening 3 niet aantoonbaar rekening is gehouden, nu (i) Lening 3 bijna 16 maanden na de Transactiedatum (22 april 2011) van de Renteswap is aanvaard (op 27 juli 2012), (ii) het investeringskrediet als bedoeld in de financieringsaanvraag van 12 januari 2011 onzekere financiering betreft in de zin van paragraaf 3.3.4 onder c van het Herstelkader en (iii) en de kenmerken (looptijd en Notional) van de Renteswap en de bulletlening als genoemd in de kredietovereenkomst van 4 februari 2011 niet op elkaar aansluiten. De Bank heeft gesteld dat bij het afsluiten van de Renteswap wel degelijk aantoonbaar rekening is gehouden met Lening 3, omdat uit de schriftelijke vastlegging blijkt dat Lening 3 op 1 april 2012 zou worden omgezet naar een lening en op die datum de forward starting swap zou starten.

De commissie ziet in de aangevoerde feiten en omstandigheden in dit dossier in onderling verband bezien voldoende redenen om aan te nemen dat in dit specifieke geval uit de besluitvorming tussen de Bank en de MKB-Klant kan worden opgemaakt dat de Renteswap strekte tot afdekking van Lening 3 en dat derhalve ten tijde van het afsluiten van de Renteswap aantoonbaar rekening is gehouden met Lening 3. De commissie baseert deze constatering op de volgende feiten en omstandigheden: 

  • Uit de interne financieringsaanvraag van 12 januari 2011 (voorafgaand aan de kredietovereenkomst van 4 februari 2011 waarbij de Bank en de MKB-Klant o.m. Lening 2 zijn overeengekomen) volgt dat de financieringsbehoefte van de MKB-Klant op dat moment o.m. bestond uit een investeringskrediet ter grootte van EUR 3.800.000 met een looptijd van 1 jaar, welk investeringskrediet na één jaar diende te worden geconsolideerd. 
  • De kredietovereenkomst van 4 februari 2011 op basis waarvan de Bank Lening 2 heeft verstrekt ter grootte van EUR 3.950.000,00 (d.i. EUR 150.000,00 basiskrediet en EUR 3.800.000,00 extra krediet), bepaalt dat Lening 2 na 1 april 2012 zal worden omgezet naar een bulletlening met een maximale looptijd van 4 jaar, waarna de leningen zullen worden omgezet in leningen met een aflossingsschema. 
  • Uit de interne financieringsaanvraag van 31 maart 2011 volgt onder meer dat de MKB-Klant na omzetting van Lening 2 (rekening-courant) in een lening minimaal de helft van de rente hiervan op 1 april 2012 wenste af te dekken met een forward starting swap die op 1 april 2012 zou ingaan. 
  • Na de kredietovereenkomst van 4 februari 2011 sloot de MKB-Klant de Renteswap af met Transactiedatum 22 april 2011, een Notional van EUR 2.000.00,00, Startdatum 1 april 2012 en Einddatum 1 april 2021.
  • De commissie constateert dat voornoemde omzetting van Lening 2 naar een bullet Lening kennelijk heeft plaatsgevonden met de aanvaarding van Lening 3 (met een looptijd van 4 jaar, een Hoofdsom van EUR 3.800.000,00 en een uiterlijke opnamedatum van 1 september 2012) door de MKB-Klant op 27 juli 2012. Uit de kredietrevisie van 11 april 2012 volgt dat gelet op het niet gereed zijn van de bouw is verzocht de oorspronkelijke Startdatum van Lening 3 van – kennelijk – 1 april 2011 met drie maanden te verlengen naar 1 juli 2012. Uiteindelijk heeft de Bank Lening 3 op 19 juli 2012 aan de MKB-Klant aangeboden en op 7 augustus 2012 verstrekt.  

Gelet op het hetgeen in de kredietovereenkomst van 4 februari 2011 is vermeld in combinatie met hetgeen verder blijkt uit de overige stukken concludeert de commissie dat ten tijde van het afsluiten van de Renteswap aantoonbaar rekening is gehouden met Lening 3 als bedoeld in paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader. De MKB-Klant heeft niet aangetoond dat bij het afsluiten van de Renteswap aantoonbaar niet was beoogd dat Lening 3 onder de afdekking van de Renteswap zou vallen als bedoeld in paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader.

De omstandigheid dat de hiervoor genoemde financieringsaanvragen en kredietrevisie interne stukken uit de administratie van de Bank betreffen, doet niet af aan het oordeel van de commissie. Gelet op Q&A II.4 en Q&A II.6 van het Herstelkader dient de ‘schriftelijke vastlegging’ in dit geval hetgeen weer te geven dat ten tijde van het afsluiten van de Renteswap is beoogd bij Bank en MKB-Klant en daaruit voldoende duidelijk blijkt dat de Renteswap strekte tot afdekking van Lening 3. Daarbij kan de schriftelijke vastlegging van hetgeen is beoogd eenzijdig plaatsvinden. Uit genoemde (gedeeltelijk interne) stukken volgt dat ten tijde van het afsluiten van de Renteswap aantoonbaar rekening is gehouden met Lening 3. 

Een beoordeling van de stelling van de MKB-Klant dat zij niet bekend was met de treasuryofferte van 20 april 2011 kan in het midden blijven, nu reeds uit de hiervoor genoemde stukken voldoende van een koppeling tussen de Renteswap en Lening 3 blijkt. Daar komt bij dat de MKB-Klant haar stelling dat, kort samengevat, de overige stukken niet hetgeen weergeven dat was beoogd niet heeft onderbouwd, althans niet heeft gesteld wat volgens haar wel was beoogd. De commissie is van mening dat evenmin uit het klantdossier gebleken dat de Bank en de MKB-Klant iets anders hebben beoogd dan dat Lening 3 onder de afdekking van de Renteswap zou vallen. 

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

Beslissing
Het Bindend Advies-verzoek van de MKB-Klant wordt afgewezen. Dat houdt in dat de Bank het door de MKB-Klant aanvaarde Herstelaanbod ongewijzigd kan uitvoeren voor zover uitvoering nog niet heeft plaatsgevonden. 

Zoals voorgeschreven in paragraaf 5.5 van het Bindend Advies-reglement zal geen teruggave plaatsvinden van de door de MKB-Klant betaalde forfaitaire bijdrage van EUR 302,50.

Aldus beslist door de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten, bestaande uit R. Lord, commissielid, op 24 oktober 2019.