Bindend Advies-verzoek toegewezen. Commissie stelt vast dat de bank Lening 4 ten onrechte als In Aanmerking Komende Lening heeft aangemerkt. Het verzoek betreffende de berekening van de vaste kern van Lening 1 afgewezen; niet is gebleken dat de Bank de ‘vaste kern’ van Lening 1 op onjuiste wijze heeft vastgesteld.

  • Home >>
  • UHK MKB-Rentederivaten >>
De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: UHK MKB-Rentederivaten    Categorie: Onjuist Leningen wel/niet in aanmerking genomen voor afdekking door Rentederivaat (§3.3.4.d UHK) / Vaste kern R-C onjuist; R-C geheel/gedeeltelijk ten onrechte in aanmerking genomen (§3.3.4.c UHK)    Jaartal: 2019
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: ten dele gegrond   Referentiecode: 123269

De uitspraak:

Volledige uitspraak

Grondslag Bindend Advies
Het Uniform Herstelkader Rentederivaten (hierna: het Herstelkader) voorziet voor een aantal specifiek omschreven aspecten in de mogelijkheid van bindend advies (hierna: Bindend Advies). Het gaat daarbij om de aspecten zoals beschreven in paragraaf 3.3.4 c, paragraaf 3.3.4 d en 3.3.7, of paragraaf 3.4.6 van het Herstelkader. Ten behoeve van de behandeling van verzoeken tot Bindend Advies is de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten (verder te noemen: de commissie) ingesteld. De commissie is derhalve bevoegd om Bindend Advies te geven over de in het Herstelkader specifiek omschreven Bindend Advies-aspecten. 

In dit Bindend Advies gehanteerde begrippen verwijzen naar definities zoals opgenomen in paragraaf 2.1 van het Herstelkader, tenzij anders in dit Bindend Advies gedefinieerd.

Behandeling van het verzoek
Partijen zijn overeengekomen het verzoek bij wijze van Bindend Advies door de commissie te laten beslechten. 

De MKB-Klant heeft het Bindend Advies-verzoek op 26 februari 2019 aangebracht bij de commissie. De Bank heeft op 4 april 2019 haar zienswijze ingediend met betrekking tot het aangebrachte verzoek van de MKB-Klant. Op 30 april 2019 heeft de MKB-Klant per brief op de zienswijze van de Bank gereageerd.

Op 25 juli 2019 heeft de commissie de MKB-Klant en de Bank per brief verzocht om de volgende aanvullende informatie aan te leveren voor de behandeling van het verzoek: 

  • (nadere) informatie over de totstandkoming van lening nr. [nummer] en rekeningcourant krediet nr. [nummer]. 

Daarnaast heeft de commissie op 25 juli 2019 de Bank per brief verzocht de volgende aanvullende informatie aan te leveren voor de behandeling van het verzoek:

  • (nadere) informatie over het document waarnaar wordt verwezen in de volgende passage van de zienswijze van de bank: “Bij [naam bank]. stond de zogeheten ‘combinatierekening rentecompensatie’ in de periode 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2011 geadministreerd onder combinatienummer [nummer] zoals indiener kan herleiden uit de als bijlage bij deze zienswijze bijgevoegde interestoverzichten”.

Op 8 augustus 2019 heeft de Bank de verzochte aanvullende informatie aangeleverd. Op 20 augustus 2019 heeft de MKB-Klant de aanvullende informatie aangeleverd. 

De commissie heeft kennisgenomen van de overgelegde stukken. 

Onderwerp van het verzoek
Het verzoek heeft betrekking op het volgende Bindend Advies-aspect: 

  • De Bank heeft bij de aanbieding van Herstel de ‘vaste kern’ van de rekening-courant verkeerd vastgesteld (Bindend Advies-aspect i als genoemd in paragraaf 3.3.4 onder c van het Herstelkader); en
  • De Bank heeft onjuist leningen wel of niet in aanmerking genomen voor de afdekking van het rentederivaat (Bindend Advies-aspect ii.a als genoemd in paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader).

De MKB-Klant heeft op 31 januari 2019 het herstelaanbod van de Bank geaccepteerd, met inachtneming van de uitkomst van het onderhavige Bindend Advies. 

De feiten
Voor zover relevant, komen de feiten in dit dossier samengevat op het volgende neer.

Op 7 september 2007 heeft de rechtsvoorganger van de Bank, [naam bank] (de “oud-Bank“) aan de MKB-Klant alsmede aan de volgende vier gelieerde vennootschappen (tezamen met de MKB-Klant: “MKB-Klant c.s.“), [bedrijfsnaam] B.V. (“Vennootschap 1“), [bedrijfsnaam] B.V. (“Vennootschap 2“), [bedrijfsnaam] B.V. (“Vennootschap 3“) en [bedrijfsnaam] B.V. (“Vennootschap 4“), een financieringsvoorstel gedaan met de navolgende voorwaarden, welk voorstel de MKB-Klant c.s. op dezelfde datum heeft aanvaard:

  1. Een Multi Purpose Faciliteit (rekening-courant) met een limiet van EUR 2.250.000,00 en een opslag van 1,250% bovenop het één-maands EURIBOR-tarief, waarbij voor Vennootschap 3 onder deze faciliteit het te gebruiken bedrag is gemaximeerd tot EUR 750.000,00. De oud-Bank is tot wederopzegging bereid saldocompensatie toe te passen onder nader overeen te komen voorwaarden bij een “Overeenkomst van Saldocompensatie”. Daarnaast zal het cumulatieve debetsaldo van de per vennootschap gesaldeerde rekening-courantrekeningen, zo nodig na omrekening in euro, nimmer meer dan EUR 3.375.000,00 bedragen voor de saldocompensatie (“Lening 1“). Lening 1 heeft als doel ‘financiering werkkapitaal’;
  1. Een financiële derivaten faciliteit met maximum transactielimiet van EUR 2.000.000,00 en een negatieve rescontre limiet van EUR 320.000,00 bij een maximale transactielooptijd van 10 jaar. De faciliteit is ten behoeve van het afsluiten van FRA- en ISR-transacties ter afdekking van valuta- en/of renterisico’s die voortvloeien uit de normale bedrijfsuitoefening van de MKB-Klant (“Faciliteit 2“);
  1. Een Variabelrentende Lening, lossend, met een Hoofdsom van EUR 2.000.000,00, een looptijd van 21 jaar, een uiterlijke opnamedatum van 1 juli 2008, een Einddatum van 1 april 2028 en een renteopslag van 0,700% bovenop het drie-maands EURIBOR-tarief (“Lening 3“).

Op 7 september 2007 hebben de MKB-Klant c.s. een Overeenkomst van Rentecompensatie alsook een Overeenkomst van Saldocompensatie gesloten met de oud-Bank. 

Op 28 september 2007 heeft de MKB-Klant een Renteswap afgesloten bij de oud-Bank op basis van het drie-maands EURIBOR-tarief, met een Notional van EUR 1.000.000,00, Startdatum 1 oktober 2007 en Einddatum 3 oktober 2022 (“Renteswap 1“).

Op 28 september 2007 heeft de MKB-Klant een Renteswap afgesloten bij de oud-Bank op basis van het drie-maands EURIBOR-tarief, met een Notional van EUR 1.750.000,00, Startdatum 1 oktober 2007 en Einddatum 3 oktober 2022 (“Renteswap 2“).

Op 7 juli 2009 heeft de oud-Bank aan de MKB-Klant c.s. een financieringsvoorstel gedaan met de navolgende voorwaarden, betreffende een hernieuwde vastlegging van de eerder gemaakte afspraken, welk voorstel de MKB-Klant c.s. op 15 juli 2009 heeft aanvaard:

  1. Een gewijzigde voortzetting van Lening 1 onder de volgende voorwaarden: een limiet van EUR 1.500.000,00 met een kredietopslag van 2,25% bovenop het één-maands EURIBOR-tarief. Het onder deze faciliteit te gebruiken maximumbedrag voor Vennootschap 3 is gemaximeerd tot EUR 750.000,00. De oud-Bank is tot wederopzegging bereid saldocompensatie toe te passen. Het cumulatieve debetsaldo van de per vennootschap gesaldeerde rekening-courantrekeningen voor de saldocompensatie zal, zo nodig na omrekening in euro, nimmer meer dan EUR 2.250.000,00 bedragen. Verder gelden de voorwaarden van de Overeenkomst van Saldocompensatie van 7 september 2007. Lening 1 heeft als doel ‘financiering werkkapitaal’;
  1. De ongewijzigde voortzetting van Lening 3.

Op 26 maart 2010 heeft de oud-Bank aan de MKB-Klant c.s. een financieringsvoorstel gedaan met de navolgende voorwaarden, betreffende een hernieuwde vastlegging van de eerder gemaakte afspraken, welk voorstel de MKB-Klant c.s. op 30 maart 2010 heeft aanvaard:

  1. Een gewijzigde voortzetting van Lening 1 onder de volgende voorwaarden: een limiet van EUR 1.800.000,00, die per 31 augustus 2010 met EUR 300.000 zal worden verlaagd. Het te gebruiken maximumbedrag voor Vennootschap 3 is gemaximeerd tot EUR 750.000,00. Verder is de Bank tot wederopzegging bereid saldocompensatie toe te passen. Daarnaast zal voor de saldocompensatie het cumulatieve debetsaldo van de per vennootschap gesaldeerde rekening-courantrekeningen, zo nodig na omrekening in euro, nimmer meer dan EUR 2.250.000,00 bedragen. Verder gelden de voorwaarden van de Overeenkomst van Saldocompensatie van 7 september 2007. Lening 1 heeft als doel ‘financiering werkkapitaal’;
  1. De ongewijzigde voortzetting van Lening 3; en 
  1. De mogelijkheid voor de MKB-Klant c.s. om OTC-derivatentransacties af te sluiten onder de voorwaarde dat tussen de MKB-Klant en de oud-Bank een ISDA Master Agreement of Raamovereenkomst voor Financiële Derivaten is afgesloten.

Op 16 februari 2011 heeft de oud-Bank aan de MKB-Klant c.s. een financieringsvoorstel gedaan met de navolgende voorwaarden, betreffende een hernieuwde vastlegging van de eerder gemaakte afspraken, welk voorstel de MKB-Klant c.s. op 18 februari 2011 heeft aanvaard:

  1. Een gewijzigde voortzetting van Lening 1 onder de volgende voorwaarden: een limiet van EUR 1.800.000,00 en een renteopslag van 2,25% bovenop het één-maands EURIBOR-tarief, waarbij de Hoofdsom per 30 april 2011 met EUR 300.000 zal worden verlaagd. Het te gebruiken maximumbedrag voor Vennootschap 3 is gemaximeerd tot EUR 750.000,00. De oud-Bank is tot wederopzegging bereid saldocompensatie toe te passen onder de voorwaarde dat de MKB-Klant c.s. in organisatorisch en economisch opzicht een concern vormen. Het cumulatieve debetsaldo van de per vennootschap gesaldeerde rekening-courantrekeningen zal, zo nodig na omrekening in euro, voor de saldocompensatie nimmer meer dan EUR 2.250.000,00 bedragen. Voor het overige gelden de voorwaarden van de Overeenkomst van Saldocompensatie van 7 september 2007. Lening 1 heeft als doel ‘financiering werkkapitaal’;
  1. De ongewijzigde voortzetting van Lening 3; en 
  1. De mogelijkheid voor de MKB-Klant om derivatentransacties aan te gaan.

Op 15 juli 2011 heeft de oud-Bank aan de MKB-Klant c.s. een financieringsvoorstel gedaan met de navolgende voorwaarden, betreffende een hernieuwde vastlegging van de eerder gemaakte afspraken, welk voorstel de MKB-Klant c.s. op 19 juli 2011 heeft aanvaard:

  1. Een gewijzigde voortzetting van Lening 1 onder de volgende voorwaarden: een limiet van EUR 1.500.000,00 met een kredietopslag van 2,25% bovenop het één-maands EURIBOR-tarief. Het te gebruiken maximumbedrag voor Vennootschap 3 is gemaximeerd tot EUR 750.000,00. De oud-Bank is tot wederopzegging bereid saldocompensatie toe te passen onder de voorwaarde dat voor de saldocompensatie de MKB-Klant c.s. in organisatorisch en economisch opzicht een concern vormen. Daarnaast zal het cumulatieve debetsaldo van de per vennootschap gesaldeerde rekening-courantrekeningen, zo nodig na omrekening in euro, voor de saldocompensatie nimmer meer dan EUR 2.250.000,00 bedragen. Voor het overige gelden de voorwaarden van de Overeenkomst van Saldocompensatie van 7 september 2007. Lening 1 heeft als doel ‘financiering werkkapitaal’;
  1. De mogelijkheid tot wederopzegging om OTC-derivatentransacties aan te gaan;
  1. Een Variabelrentende Lening (roll-over lening), lossend, met een Hoofdsom van EUR 1.000.000,00, een looptijd van 5 jaar, een uiterlijke opnamedatum van 14 augustus 2011, een Einddatum van 1 juli 2016 en een renteopslag van 3,000% bovenop het één-maands EURIBOR-tarief (“Lening 4“).

De Bank heeft de MKB-Klant onder het Herstelkader een aanbod tot Herstel gedaan. Dit aanbod tot Herstel komt op het volgende neer.

  1. Er is geen sprake van Stap 1 vergoeding waarbij Gestructureerde Rentederivaten worden aangepast naar een Noodzakelijk Substituut, omdat de MKB-Klant geen Gestructureerd Rentederivaat heeft afgesloten bij de Bank.
  1. Er is sprake van technisch Herstel in Stap 2. De MKB-Klant komt hiervoor in aanmerking indien de kenmerken van het Rentederivaat niet goed aansluiten bij de gekoppelde Lening(en). In het geval van de MKB-Klant was de Hoofdsom van Renteswap 1 en de Hoofdsom van Renteswap 2 op enig moment gedurende de looptijd hoger dan de vaste kern van Lening 1. Deze vaste kern is door de Bank berekend op een bedrag van EUR 491.962,82. Verder heeft de MKB-Klant c.s. in het verleden Vervroegd Afgelost, terwijl aanpassing van Renteswap 1 niet kosteloos mogelijk was. Het voorgaande resulteert in Compensatie onder Stap 2 van in totaal EUR 223.330,05. 
  1. De MKB-Klant ontvangt een generieke coulancevergoeding in Stap 3. Deze coulancevergoeding bedraagt EUR 100.000,00.
  1. Er is sprake van Stap 4 vergoeding nu gedurende de looptijd de renteopslag van Lening 1 is gewijzigd, waarbij het renterisico van Lening 1 (gedeeltelijk) werd afgedekt door Renteswap 1 en Renteswap 2 ten tijde van de wijziging. Daarnaast is de renteopslag van Lening 4 gewijzigd, waarbij de Bank Lening 4 aanmerkt als een gedeeltelijke herfinanciering van Lening 1 waarvan het rente-opslagpercentage bij aanvang 1,25% was. 
  1. De MKB-Klant heeft in het verleden eerdere financiële tegemoetkoming ontvangen vanwege herstelacties met betrekking tot het Rentederivaat. Er vindt dus een correctie plaats van EUR 100.000 in de zin van paragraaf 3.6.7 van het Herstelkader.

Het standpunt van de MKB-Klant
Het standpunt van de MKB-Klant luidt als volgt.

Ten aanzien van het eerste Bindend Advies-aspect stelt de MKB-Klant dat de rekeningnummers van Lening 1 als genoemd in het compensatieaanbod van de Bank haar niet bekend zijn. De MKB-Klant vermoedt dat de Bank doelt op het rekening-courant van de MKB-Klant en Vennootschap 3. Verder heeft de Bank de ‘vaste kern’ van Lening 1 onjuist vastgesteld op een bedrag van EUR 491.962,85. Reeds vanaf het begin is sprake van saldocompensatie, zoals volgt uit de kredietofferte van 7 september 2007 en de Overeenkomst van saldocompensatie van 7 september 2007. De Bank heeft de ‘vaste kern’ berekend op dagbasis voor de periode 1 oktober 2007 (Startdatum Renteswaps) tot 27 juni 2016 (Einddatum Renteswaps), in totaal een periode van 3192 dagen. De MKB-Klant berekent de ‘vaste kern’ echter op EUR 68,237.

Ten aanzien van het tweede Bindend Advies-aspect stelt de MKB-Klant dat de Bank ten onrechte Lening 4 als een In Aanmerking Komende Lening heeft aangemerkt. Lening 4 betreft een roll-over lening met een vast aflossingspatroon die uiterlijk op 14 augustus 2011 geheel diende te zijn opgenomen ter herfinanciering van bedrijfsuitrusting. In de eerste plaats is Lening 4 geen (gedeeltelijke) herfinanciering van Lening 1. Het deel van Lening 1 dat maximaal kan worden gebruikt als rekening-courant (EUR 750.000) is immers niet verlaagd bij de verstrekking van Lening 4. In de tweede plaats is Lening 4 geen In Aanmerking Komende Lening gelet op paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader. De MKB-Klant heeft Lening 4 op 19 juli 2011 aanvaard, derhalve meer dan drie maanden na de Transactiedatum van Renteswap 1 en Renteswap 2 (28 september 2007). Bij het afsluiten van Renteswap 1 en Renteswap 2 is met Lening 4 niet aantoonbaar rekening gehouden, noch was Lening 4 toen beoogd onder de afdekking van Renteswap 1 en/of Renteswap 2 te vallen. 

Het standpunt van de Bank
Het standpunt van de Bank luidt als volgt.

Ten aanzien van het eerste Bindend Advies-aspect waarop de MKB-Klant een beroep doet, stelt de Bank dat de berekening van de ‘vaste kern’ van Lening 1 door de MKB-Klant op drie punten verschilt van de berekening van de Bank die conform het Herstelkader is: 

  1. De Overeenkomst van Saldocompensatie en de Overeenkomst van Rentecompensatie van 7 september 2009 zijn aangegaan door de oud-Bank, de MKB-Klant, Vennootschap 1, Vennootschap 2, Vennootschap 3 en Vennootschap 4. Op basis van de Overeenkomst van Saldocompensatie wordt het rekening-courant saldo vastgesteld op basis van het geconsolideerde saldo van alle rekeninghouders. De berekening van de MKB-Klant is onjuist, nu daarin ten onrechte alleen de rekeningsaldi van de MKB-Klant en Vennootschap 3 zijn verwerkt en niet mede de rekeningsaldi van Vennootschap 1, Vennootschap 2 en Vennootschap 4.
  1. De MKB-Klant hanteert een andere methode voor de berekening van de ‘vaste kern’ van Lening 1 dan de Bank, te weten dagstanden. De Bank hanteert als methode dagmiddeling per renteperiode, zoals vastgesteld in het memo van 22 juni 2018 ‘Werkwijze met betrekking tot bepaling vaste kern rekening-courant faciliteit’.
  1. De MKB-Klant hanteert voor zijn berekening van de ‘vaste kern’ van Lening 1 andere rekeningsaldi dan bekend bij de Bank, waarbij aanzienlijke afwijkingen met de rekensaldi als bekend bij de Bank zijn vastgesteld.  

Verder betreffen de rekeningnummers van Lening 1 als genoemd in het compensatieaanbod van de Bank de rekeningnummers zoals geadministreerd bij de oud-Bank en zoals opgenomen in de verstrekte interestoverzichten. Deze rekeningnummers zijn derhalve wel degelijk bekend bij de MKB-Klant, althans kan de MKB-Klant deze uit haar administratie herleiden. 

Ten aanzien van het tweede Bindend Advies-aspect waarop de MKB-Klant een beroep doet stelt de Bank geen aanleiding in de stellingen van de MKB-Klant te zien om de aanname van de Bank dat Lening 4 een (gedeeltelijke) herfinanciering van Lening 1 betreft te herzien. 

In de eerste plaats volgt, anders dan de MKB-Klant stelt, uit de kredietovereenkomst van 7 september 2007 een limiet voor Lening 1 van EUR 2.250.000,00 voor alle rekeninghouders gezamenlijk. In de kredietovereenkomst van 15 juli 2011 is de limiet verlaagd met EUR 750.000,00 tot een limiet voor rekening-courant tot EUR 1.500.000,00. De verwijzing van de MKB-Klant naar het maximumbedrag van EUR 750.000 betreft een sub-limiet die alleen voor Vennootschap 3 geldt. 

In de tweede plaats is sprake van een aantoonbare herfinanciering als bedoeld in Q&A I.42 van het Herstelkader. Het doel van Lening 1, zoals blijkt uit de kredietovereenkomst van 7 september 2007, is de financiering van werkkapitaal. Het doel van Lening 4 is herfinanciering van bedrijfsuitrusting, zoals volgt uit de kredietovereenkomst van 15 juli 2011. Het is niet ongebruikelijk om, indien bedrijfsuitrusting structureel is gefinancierd door werkkapitaal via rekening-courant, deze te vervangen door een langer lopende lening, in overeenstemming met de langere levensduur van betreffende activa. Gelet op het omschreven doel van Lening 4 en de gelijktijdige afname van Lening 1 maakt de aanname dat Lening 1 gedeeltelijk in Lening 4 is geherfinancierd verklaarbaar en verantwoord. 

Nadere reactie MKB-Klant op standpunt van de Bank
De MKB-Klant heeft toestemming verzocht en gekregen om een nadere reactie te geven op het standpunt van de Bank. 

In zijn nadere reactie stelt de MKB-Klant ten aanzien het eerste Bindend Advies aspect waarop de MKB-Klant een beroep doet: 

  1. De Overeenkomst van Saldocompensatie, zoals aangegaan door de MKB-Klant c.s., dateert van 7 september 2009. Dit is bijna twee jaar na de Transactiedatum van Renteswap 1 en Renteswap 2, te weten 28 september 2007. De Overeenkomst van Saldocompensatie geeft derhalve niet de situatie ten tijde van het afsluiten van Renteswap 1 en Renteswap 2 weer, zodat de rekensaldi van Vennootschap 1, Vennootschap 2 en Vennootschap 4 niet in aanmerking komend zijn. De MKB-Klant is bovendien niet in staat de berekening van de Bank te verifiëren nu de Bank geen overzichten van de relevante rekeningsaldi noch de berekening van de ‘vaste kern’ heeft verstrekt. 
  1. Een intern memo van de bank kan niet bepalend zijn voor de berekening van de ‘vaste kern’. Niettemin wordt de impact van het verschil tussen berekening op basis van dagstanden versus dagmiddeling per renteperiode als beperkt ingeschat.
  1. Gezien de resultaten van de herberekening van de ‘vaste kern’ door de Bank, lijkt het verschil in rekeningsaldi zoals gebruikt door de Bank en zoals bekend bij de MKB-Klant immaterieel.

Ten aanzien van het tweede Bindend Advies aspect waarop de MKB-Klant een beroep doet, stelt de MKB-Klant in zijn nadere reactie dat in de onderliggende specifieke feitelijke situatie de Bank nog niet heeft aangetoond dat de bedrijfsuitrusting is geherfinancierd via rekening-courant met een langer lopende lening, hoewel dit in het algemeen ‘niet ongebruikelijk is’.

Verzochte additionele informatie
De Bindend Advies-commissie heeft partijen verzocht om additionele informatie, zoals beschreven onder het onderdeel Behandeling van het verzoek.

Op hoofdlijnen weergeven komt de aangeleverde informatie door de MKB-Klant op het volgende neer. 

De MKB-Klant heeft een drietal kredietovereenkomsten verstrekt van respectievelijk 7 juli 2009, 26 maart 2010 en 16 februari 2011. Hieruit volgt aldus de MKB-Klant dat de limiet voor Lening 1 niet eerst bij kredietovereenkomst van 15 juli 2011 ineens is verlaagd met EUR 750.000,00 tot EUR 1.500.000,00, maar dat de limiet van Lening 1 in de tussenliggende periode reeds (herhaaldelijk) is gewijzigd. Volgens de MKB-Klant volgt daaruit dat ruim voordat Lening 4 werd geoffreerd, de limiet voor Lening 1 reeds was verlaagd tot EUR 1.500.000,00. Zou Lening 4 wel een gedeeltelijke herfinanciering betreffen van Lening 1, dan zou de limiet van Lening 1 bij kredietovereenkomst van 15 juli 2011 verlaagd moeten zijn met EUR 1.000.000,00 tot EUR 500.000,00. Dit is echter niet is gebeurd. Nu er geen verband is tussen het verstrekken van Lening 4 en de wijzigingen in de limiet van Lening 1, kan Lening 4 niet de herfinanciering zijn van Lening 1.

Op hoofdlijnen weergeven komt de aangeleverde informatie door de Bank op het volgende neer. 

De Bank heeft de interestoverzichten over de periode 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2011 zoals geadministreerd onder ‘combinatierekening rentecompensatie’, nr. 10267. Dit overzicht geeft de rekeningsaldi en de in rekening gebrachte rente en kosten over de periode 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2011 weer conform de Overeenkomst van Saldocompensatie en de Overeenkomst van Rentecompensatie, beide van 7 september 2007. 

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoek
Het eerste Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.4 onder c van het Herstelkader – houdt in dat de Bank de ‘vaste kern’ van de rekening-courant verkeerd heeft vastgesteld.

Het tweede Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader – houdt in dat de Bank ten onrechte Leningen juist wel of juist niet in aanmerking heeft genomen voor de afdekking door een Rentederivaat.

De Bank heeft niet gesteld dat de MKB-Klant niet ontvankelijk zou zijn in zijn verzoek.

De commissie concludeert dat de MKB-Klant ontvankelijk is in zijn verzoek.

Beoordeling van het verzoek
De commissie heeft het volgende overwogen.

Het eerste Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.4 onder c van het Herstelkader – houdt in dat de Bank de ‘vaste kern’ van de rekening-courant verkeerd heeft vastgesteld. 

Berekening ‘vaste kern’

Paragraaf 3.3.4 onder c van het Herstelkader schrijft voor dat een Variabelrentende maar onzekere financiering in die zin dat geen duidelijkheid bestaat over de vraag of en voor welk bedrag de Bank een financiering verstrekt, zoals een rekening-courant, in beginsel niet voor afdekking door middel van een Rentederivaat in aanmerking komt en derhalve niet als een In Aanmerking Komende Lening kan worden aangemerkt. Een rekening-courant (waarbij de door de MKB-Klant verschuldigde rente gerelateerd is aan de Referentierente) kwalificeert alleen dan als een In Aanmerking Komende Lening voor wat betreft het bedrag als ‘vaste kern’ bestendig door de MKB-Klant is opgenomen en voor zover het rekening-courant op moment van afsluiten van het Rentederivaat is inbegrepen in de afdekking. Voetnoot 25 van het Herstelkader schrijft verder voor dat de bestendige opname van de vaste kern van een rekening-courant dient te worden uitgelegd als het opgenomen bedrag dat over minimaal 90% van de looptijd van het rekening-courant krediet was opgenomen.

Ten aanzien van het eerste Bindend Advies-aspect waarop de MKB-Klant een beroep doet overweegt de commissie dat niet is gebleken dat de Bank de ‘vaste kern’ van Lening 1 heeft vastgesteld in strijd met paragraaf 3.3.4 onder c van het Herstelkader. 

Allereerst constateert de commissie dat de Bank en de MKB-Klant c.s. de overeenkomst van saldocompensatie zijn aangegaan op 7 september 2007 (en niet op 7 september 2009, zoals de MKB-Klant in zijn nadere reactie op de Zienswijze van de Bank alsnog stelt). De MKB-Klant heeft deze overeenkomst van 7 september 2007 overgelegd als bijlage bij haar verzoek. Derhalve heeft de Bank bij de berekening van de ‘vaste kern’ van Lening 1 – anders dan de MKB-Klant stelt – terecht het geconsolideerde saldo van de rekeningsaldi van de MKB-Klant c.s. betrokken en niet louter de rekeningsaldi van de MKB-Klant en Vennootschap 3. Verder is de MKB-Klant teruggekomen op haar nadere bezwaren tegen de berekening van de Bank. Zo heeft de MKB-Klant erkend dat de impact van het verschil in berekeningsmethode van de Bank (dagmiddeling per renteperiode) en de MKB-Klant (dagstanden) beperkt is. Daarnaast heeft de MKB-Klant erkend dat het (geringe) verschil in rekeningsaldi voor de berekening van de ‘vaste kern’ als gebruikt door de Bank en de MKB-Klant immaterieel is. 

Op basis van het voorgaande blijkt uit de (initiële) bezwaren van de MKB-Klant niet dat de Bank de ‘vaste kern’ van Lening 1 op onjuiste wijze heeft vastgesteld.

Lening 4 als In Aanmerking Komende Lening: (gedeeltelijke) herfinanciering van Lening 1?

Het tweede Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep op doet – onjuiste toepassing van paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader – houdt in dat de Bank ten onrechte Leningen juist wel of juist niet in aanmerking heeft genomen voor de afdekking door een Rentederivaat. Paragraaf 3.3.4 onder d van het Herstelkader schrijft voor dat een Variabelrentende Lening niet in aanmerking komt voor afdekking door een Rentederivaat – en derhalve niet in het aanbod tot Herstel moet worden betrokken – indien bij afsluiten van het Rentederivaat aantoonbaar niet beoogd was dat deze Variabelrentende Lening zou worden afgedekt door het Rentederivaat. 

Tussen partijen is in geschil of Lening 4 als een In Aanmerking Komende Lening kwalificeert. De Bank is bij de herbeoordeling in haar aanbod uitgegaan van de aanname dat Lening 4 een (gedeeltelijke) herfinanciering van Lening 1 betreft. Op basis van deze aanname heeft de Bank in haar compensatieberekening Lening 4 als een In Aanmerking Komende Lening aangemerkt die onder de afdekking van de Renteswap 1 en Renteswap 2 valt. De MKB-Klant heeft gemotiveerd gesteld dat Lening 4 geen In Aanmerking Komende Lening betreft nu Lening 4 geen (gedeeltelijke) herfinanciering van Lening 1 betreft en derhalve de aanname van de Bank onjuist is.

Voor de beantwoording van de vraag of Lening 4 al dan niet een (gedeeltelijke) herfinanciering van Lening 1 betreft en Lening 4 op die grond als een In Aanmerking Komende Lening kan worden gekwalificeerd, zijn de limieten en rekeningstanden van Lening 1 relevant. Uit de stukken van het klantdossier die de commissie bekend zijn, volgt dat de limiet van Lening 1 (in ieder geval) op volgende momenten en op de navolgende wijze is gewijzigd:

  1. (i)in kredietovereenkomst van 7 september 2007 bedraagt de limiet van Lening 1 EUR 2.250.000,00;
  2. (ii)bij kredietovereenkomst van 7 juli 2009 is de limiet van Lening 1 verlaagd van EUR 2.250.000,00 naar EUR 1.500.000,00; 
  3. (iii)bij kredietovereenkomst van 26 maart 2010 is de limiet van Lening 1 verhoogd van EUR 1.500.000,00 naar EUR 1.800.000,00; 
  4. (iv)onder de kredietovereenkomst van 16 februari 2011 is de limiet van Lening 1 gelijk gebleven op EUR 1.800.000,00, waarbij partijen zijn overeengekomen dat de limiet van Lening 1 per 30 april 2011 met EUR 300.000,00 zou worden verlaagd; en
  5. (v)bij kredietovereenkomst van 15 juli 2011 (waarbij tevens Lening 4 is aangeboden) is de limiet van Lening 1 gelijk gebleven op een niveau van EUR 1.500.000,00.

Uit het voorgaande volgt dat de limiet van Lening 1, die per 7 september 2007 EUR 2.250.000,00 bedroeg, reeds een aantal keer tussentijds is gewijzigd alvorens deze limiet bij kredietovereenkomst van 16 februari 2011 per 30 april 2011 werd gewijzigd naar EUR 1.500.000,00. Anders dan de Bank stelt is de limiet van Lening 1 derhalve niet bij kredietovereenkomst van 15 juli 2011 verlaagd van EUR 2.250.000,00 naar EUR 1.500.000,00, maar hebben er tussentijdse wijzigingen plaatsgehad na 7 september 2007. 

Indien Lening 4 een (gedeeltelijke) herfinanciering van Lening 1 zou zijn, zou te verwachten zijn dat bij kredietovereenkomst van 15 juli 2011 de limiet van Lening 1 met een bedrag gelijk aan de Hoofdsom van Lening 4 (EUR 1.000.000,00) zou zijn verminderd, zoals de MKB-Klant terecht stelt. Dit is echter niet het geval. De limiet van Lening 1 werd bij kredietovereenkomst van 16 februari 2011 per 30 april 2011 met EUR 300.000,00 verlaagd naar EUR 1.500.000,00, terwijl de Bank bij de kredietovereenkomst van 15 juli 2011 Lening 4 aanbood met een Hoofdsom van EUR 1.000.000,00. Uit de ontwikkeling van de limiet van Lening 1 kan onvoldoende verband worden afgeleid tussen het aanbod voor Lening 4 enerzijds en de wijziging van de limiet van Lening 1 anderzijds. 

Indien Lening 4 een (gedeeltelijke) herfinanciering van Lening 1 zou zijn, dan zou dit ook kunnen blijken uit een verband tussen het aanbod voor Lening 4 en een wijziging van de rekeningstand van Lening 1. Bij een dergelijk verband zou te verwachten zijn dat er in het tijdsverloop van de rekeningstand van Lening 1 een duidelijke en persistente afname zichtbaar is gelijk aan de Hoofdsom van Lening 4 (EUR 1.000.000,00) op of rondom de startdatum van Lening 4. Hoewel op 16 augustus 2011 de roodstand op het rekening courant met ca. EUR 950.000,00 lijkt af te nemen, is binnen een aantal dagen (omstreeks 19 augustus 2011) weer ca. EUR 275.000,00 opgenomen. Vanaf eind augustus 2012 tot medio 2016 bevindt de stand van het rekening courant zich weer op een vergelijkbaar niveau als begin augustus 2011. Lening 4 is derhalve niet aantoonbaar de (gedeeltelijke) opvolger van Lening 1 gelet op de wijzigingen in de rekeningstanden van Lening 1.

De Bank heeft verder gesteld dat uit het doel van Lening 1 (financiering van werkkapitaal) en Lening 4 (herfinanciering van bedrijfsuitrusting) een verband volgt tussen deze Leningen. Hiertoe heeft de Bank erop gewezen dat het niet ongebruikelijk is om structurele financiering van bedrijfsuitrusting door werkkapitaal via een rekening-courant te vervangen door een langer lopende lening. Gelet op de doelomschrijving van beide Leningen en gelet op de verlaging van de limiet van Lening 1, acht de Bank aannemelijk dat Lening 1 gedeeltelijk in Lening 4 is geherfinancierd. Zoals reeds overwogen, acht de commissie het echter niet aannemelijk dat Lening 4 (gedeeltelijk) een opvolger is van Lening 1, gelet op de van wijzigingen van de limiet en het verloop van de rekeningstand van Lening 1. In de gegeven omstandigheden kunnen voornoemde doelomschrijvingen van Lening 1 en Lening 4 op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat Lening 4 de opvolger is van Lening 1.

De conclusie van de commissie is derhalve dat gezien de ontwikkeling van de limiet van Lening 1, de wijziging van de rekeningstand van Lening 1 en de respectievelijke doelomschrijving van Lening 1 en Lening 4, Lening 4 niet aantoonbaar de (gedeeltelijke) opvolger is van Lening 1.

Lening 4 een In Aanmerking Komende Lening als nieuwe financiering?

Nu op basis van het klantdossier onvoldoende aannemelijk is dat Lening 4 een (gedeeltelijke) herfinanciering betreft van Lening 1, dient beoordeeld te worden of Lening 1 als nieuwe Lening als een In Aanmerking Komende Lening kwalificeert. 

Paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader schrijft voor dat Variabelrentende Leningen op basis van paragraaf 3.3.4 van het Herstelkader in beginsel niet als In Aanmerking Komende Lenigen kunnen worden aangemerkt indien de Variabelrentende Leningen niet voorafgaand aan of binnen drie maanden na de Transactiedatum van het (laatst afgesloten) Rentederivaat zijn aanvaard. De commissie constateert dat het temporeel criterium is overschreden: de Transactiedatum van Renteswap 1 en Renteswap 2 28 september 2007 en de MKB-Klant heeft Lening 4 op 19 juli 2011 aanvaard. Nu Lening 4 meer dan 3 maanden (ruim 45 maanden), na de Transactiedatum van Renteswap 1 en Renteswap 2 is aanvaard, valt Lening 4 buiten het temporeel criterium van paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader. 

Paragraaf 3.3.5 van het Herstelkader schrijft verder voor dat indien niet is voldaan aan het temporeel criterium, de in paragraaf 3.3.4 van het Herstelkader beschreven Variabelrentende Leningen alleen dan worden meegenomen bij de beoordeling van een Mismatch, voor zover met deze Variabelrentende Lenigen bij het afsluiten van het Rentederivaat aantoonbaar rekening is houden. Van zulk ‘aantoonbaar rekening gehouden’ bij het afsluiten van het Rentederivaat is sprake indien, zoals voetnoot 28 van het Herstelkader voorschrijft, de desbetreffende financieringen in de besluitvorming tussen de Bank en de MKB-Klant zijn betrokken en dit schriftelijk is vastgelegd tussen de Bank en de MKB-Klant. De commissie is niet gebleken dat ten tijde van het afsluiten van Renteswap 1 en Renteswap 2 Lening 4 in de besluitvorming tussen de Bank en de MKB-Klant zijn betrokken, noch heeft de commissie schriftelijke vastlegging gezien waarin dit zou zijn neergelegd. Derhalve kan Lening 4 ook niet worden aangemerkt als een In Aanmerking Komende Lening.

Ten aanzien van het tweede Bindend Advies-aspect waar de MKB-Klant een beroep doet, concludeert de commissie gelet op het voorgaande dat de Bank Lening 4 ten onrechte als een In Aanmerking Komende Lening heeft aangemerkt.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

Beslissing
Het Bindend Advies-verzoek inhoudende dat Lening 4 geen In Aanmerking Komende Lening is, wordt toegewezen. Het Bindend Advies-verzoek betreffende de berekening van de ‘vaste kern’ van Lening 1 wordt afgewezen.

Dit oordeel houdt in dat de Bank zoals voorgeschreven in paragraaf 5.23 van het Bindend Advies-reglement binnen vier weken een nieuwe berekening dient uit te voeren ten aanzien van het Bindend Advies-aspect, waarbij de Bank Lening 4 niet als een In Aanmerking Komende Lening aanmerkt. 

Zoals voorgeschreven in paragraaf 6.3 van het Bindend Advies-reglement zal de Bank de door de MKB-Klant betaalde forfaitaire bijdrage van EUR 302,50 rechtstreeks aan de MKB-Klant vergoeden.

Aldus beslist door de Geschillencommissie UHK MKB-Rentederivaten, bestaande uit R. Lord, commissielid, op 30 oktober 2019.