Commissie: Advocatuur
Categorie: Aansprakelijkheid
Jaartal: 2022
Soort uitspraak: bindend advies
Uitkomst: Ongegrond
Referentiecode:
134639/146725
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over?
Het eerste onderdeel van de klacht is ongegrond verklaard in een tussenadvies. Het tweede onderdeel van de klacht gaat over het nalaten van voeren van verweer tegen twee onderdelen van een vordering. Het advies van de advocaat is dus onjuist geweest, aldus de cliënt. De ondernemer voert onder andere aan dat de cliënt geen schade heeft geleden. De commissie deelt het standpunt van de cliënt niet. De advocaat valt geen beroepsfout te verwijten. Daarnaast heeft de cliënt heeft schade geleden. De cliënt heeft niet voldoende aangetoond dat er kosten zijn gemaakt naar aanleiding van het nalaten van het voeren van verweer. De klacht is ongegrond.
De uitspraak
Onderwerp van het geschil
In het tussenadvies heeft de commissie het geschil als volgt samengevat.
Het tussenadvies
In het tussenadvies van 18 mei 2022 heeft de commissie de klacht in al haar onderdelen ontvankelijk verklaard. De klacht over [naam advocaat Y] heeft de commissie ongegrond verklaard. Ten aanzien van de klacht tegen [naam advocaat X] heeft de commissie MGA gelegenheid geboden om nader verweer te voeren.
Standpunt van de cliënt na het tussenadvies
De cliënt heeft in zijn e-mailbericht van 16 juli 2022 laten weten dat het gerechtshof in zijn arrest van 12 juli 2022 de cliënt alsnog gelijk heeft gegeven. De bestreden vonnissen zijn vernietigd en het gevolg is dat de aanbouw van de cliënt mag blijven staan. Volgens de cliënt is hiermee vast komen te staan dat [naam advocaat Y] een beroepsfout heeft gemaakt: zij had juist moeten adviseren om in hoger beroep te gaan. De cliënt verzoekt dit een en ander mee te nemen in dit geschil.
Standpunt van de advocaat
MGA heeft op 16 september 2022 een nader verweerschrift opgestuurd.
In de eerste plaats meent MGA dat de commissie niet mag terugkomen op haar beoordeling van de klacht tegen [naam advocaat Y]. Om die reden gaat MGA niet in op het e-mailbericht van de cliënt van 16 juli 2022.
MGA heeft gereageerd op de verwijten die aan [naam advocaat X] zijn gemaakt, te weten het nalaten van verweer voeren tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en de termijn waarbinnen de cliënt gehouden zou zijn om de aanbouw te verwijderen. MGA betwist niet dat die verweren niet zijn gemaakt, maar voert aan dat hierin geen beroepsfout schuilt. Bovendien heeft de cliënt geen schade geleden, gelet op de uitkomst in hoger beroep.
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft het volgende overwogen.
Moet de commissie terugkomen op haar tussenadvies? Nee.
In het tussenadvies van 18 mei 2022 heeft de commissie een aantal bindende eindbeslissingen genomen over deze zaak. De regel volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat de civiele overheidsrechter aan deze bindende eindbeslissingen is gebonden en dat daarvan niet meer kan worden teruggekomen. Dit is alleen anders als de eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De commissie verwijst ter illustratie naar een uitspraak van de Hoge Raad van 25 april 2008, te vinden op rechtspraak.nl met kenmerk ECLI:NL:HR:2008:BC2800.
De commissie is van oordeel dat deze rechtspraak ook op de beoordeling van civiele geschillen door de commissie van toepassing is.
De cliënt toont met de beslissing van het gerechtshof aan dat zijn hoger beroep wel degelijk, anders dan [naam advocaat Y] had geadviseerd, een goede kans van slagen heeft gehad. Hij is immers in het gelijk gesteld. Maar daarmee heeft de cliënt niet aangetoond dat de commissie in het tussenadvies heeft beslist op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Daarvoor is van belang dat het niet gaat om de vraag of [naam advocaat Y] een onjuist advies heeft gegeven, maar of van haar als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat verwacht had mogen worden een positief procesadvies te geven. In dat kader heeft de commissie vastgesteld dat de cliënt zijn stellingen dienaangaande onvoldoende had onderbouwd. Het feit dat de cliënt zijn stellingen nu beter (dat wil zeggen met het gelijk aan zijn zijde dankzij het arrest van het gerechtshof) kan onderbouwen, brengt niet mee dat de commissie eerder op onjuiste juridische of feitelijke grondslag heeft beslist en daarvan moet terugkomen. De commissie merkt daarbij op dat zij bekend was met het feit dat de cliënt nog in afwachting was van de uitkomst in hoger beroep, maar ten tijde van het uitbrengen van het tussenadvies geen grond zag om de zaak zolang aan te houden.
Kortom, de commissie handhaaft haar bindende beslissingen in het tussenadvies van 18 mei 2022.
Bovendien overweegt de commissie dat de cliënt niet heeft duidelijk gemaakte welke werkelijke kosten hij in verband met het hoger beroep heeft gemaakt. Zoals hierna met betrekking tot de beoordeling van de klacht tegen [naam advocaat X] ook wordt overwogen, volstaat een voorschotdeclaratie niet en dient de cliënt niet alsnog in de gelegenheid te worden gesteld zijn werkelijke kosten nader te onderbouwen.
De klachten over [naam advocaat X].
De cliënt vindt dat [naam advocaat X] twee fouten heeft gemaakt, door geen verweer te voeren tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en tegen de termijn van afbraak van de aanbouw. Maar de commissie deelt die standpunten van de cliënt niet. Bovendien, zo oordeelt de commissie, heeft de cliënt niet aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van het nalaten die verweren te voeren schade heeft geleden. Dat oordeel licht de commissie als volgt toe.
Achterwege gelaten verweer tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
Als er in een civiele zaak vonnis is gewezen, kan dat vonnis nog niet direct ten uitvoer worden gelegd. De winnende partij moet de termijn afwachten waarbinnen de veroordeelde partij een rechtsmiddel (hoger beroep) kan instellen. Dat wil zeggen dat het vonnis van de ‘lagere rechter’ niet meteen ten uitvoer kan worden gelegd c.q. geëxecuteerd. De rechter kan echter, op vordering van de eisende partij, bepalen dat een vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Die verklaring betekent dat het vonnis toch kan worden geëxecuteerd en zelfs hoger beroep geen schorsende werking heeft. Het is in civiele procedures vrij standaard dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt gevorderd of verzocht. De rechter beslist op die vordering, waarbij hij de belangen van beide partijen moet afwegen. Omdat de eisende partij in het gelijk is gesteld, valt doorgaans de belangenafweging ook in zijn voordeel uit (zie bijvoorbeeld het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 augustus 2019, te vinden op rechtspraak.nl met kenmerk ECLI:NL:GHSHE:2019:2973).
De commissie overweegt dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die de belangenafweging in het voordeel van de cliënt zouden doen uitvallen. In zoverre valt [naam advocaat X] dan ook geen beroepsfout te verwijten. Daarbij komt dat de cliënt geen schade heeft ondervonden van het achterwege laten van dit verweer, aangezien de eisende partij in de betreffende rechtszaak de uitkomst van het hoger beroep vrijwillig heeft afgewacht.
Achterwege gelaten verweer tegen de executietermijn.
De eisende partij in de civiele zaak had afbraak gevorderd van de aanbouw van de cliënt. Bij toewijzing van een dergelijke vordering, stelt de rechter op vordering van de eisende partij ook een termijn vast waarbinnen de gedaagde partij aan de veroordeling moet voldoen. De cliënt heeft gesteld dat het onmogelijk zou zijn geweest om een aannemer te vinden die de aanbouw binnen twee maanden zou kunnen afbreken. De commissie is van oordeel dat die enkele stelling onvoldoende concreet is om [naam advocaat X] terecht te kunnen verwijten dat zij om een langere executietermijn had moeten verzoeken en dat zij daarmee het beoogde resultaat had kunnen bereiken. Ook hier komt bij dat de cliënt geen schade heeft ondervonden van het achterwege laten van dit verweer, aangezien de eisende partij het vonnis niet heeft laten executeren. De cliënt heeft ook geen dwangsommen hoeven betalen.
De schade staat overigens niet vast.
De cliënt wil een schadevergoeding. Omdat het hoger beroep in zijn voordeel is beslist, meent de cliënt dat hij aanspraak maakt op een vergoeding van zijn advocaatkosten ter hoogte van € 5.962,00. De cliënt heeft verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld zijn kosten nader te onderbouwen na het hoger beroep.
De cliënt heeft na het arrest van 12 juli 2022 nog de factuur van 4 augustus 2022 van zijn advocaat overgelegd, waarmee deze een voorschot van € 2.032,80 aan de cliënt in rekening heeft gebracht. De commissie gaat er dan ook vanuit dat de cliënt hiermee bedoeld heeft een totale schadevergoeding van € 7.994,80 te vorderen. Het gaat echter, op een betaald bedrag aan griffierecht na, steeds om voorschotnota’s. Daarmee heeft de cliënt niet duidelijk gemaakt welke advocaatkosten hij daadwerkelijk heeft betaald als gevolg van het nalaten verweer te voeren tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en de executietermijn van het vonnis. De commissie is van oordeel dat de cliënt niet alsnog in de gelegenheid moet worden gesteld zijn kosten nader te onderbouwen. Het moet voor de cliënt duidelijk zijn geweest dat hij de door hem gestelde schade niet kan onderbouwen met uitsluitend een voorschotdeclaratie, terwijl hij bovendien voldoende gelegenheid heeft gehad een opgave van de werkelijke kosten van het hoger beroep in het geding te brengen, al dan niet na deze bij zijn advocaat die het hoger beroep heeft behandeld, te hebben opgevraagd.
Op grond van het voorgaande is de commissie van oordeel dat de klacht ongegrond is.
Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
Het door de cliënt verlangde wordt afgewezen.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Advocatuur, bestaande uit mr. A.G.M. Zander, voorzitter, mr. H.M.J. van den Hurk, mr. J.M. Hoekstra, leden, in aanwezigheid van mr. C.J.H. Terwal, secretaris, op 13 oktober 2022.