Commissie: Waterrecreatie
Categorie: HISWA Voorwaarden Bemiddeling Vaartuigen
Jaartal: 2016
Soort uitspraak: -
Uitkomst: -
Referentiecode:
98763
De uitspraak:
Onderwerp van het geschil
De consument beklaagt zich over:
• de verdeling van de aanbetaling op basis van artikel 11 lid 4 van de Hiswa Algemene voorwaarden bemiddeling Vaartuigen;
• de werkzaamheden van de ondernemer;
• de uitleg van de Hiswa voorwaarden.
Standpunt van de consument
De consument heeft op 14 april 2015 een bemiddelingsovereenkomst gesloten met de ondernemer volgens het pakket B, waarbij de opdrachtgever zelf de bezichtiging en de proefvaart verzorgt, maar de bemiddelaar de onderhandelingen over verkoop en condities doet. De boot is verkocht met de bepaling dat de koper het recht heeft de koopovereenkomst te ontbinden bij wezenlijke gebreken. De koper heeft een aanbetaling gedaan van € 13.500,–, welk bedrag is gestort op de Stichting Derdengeld Rekening van de ondernemer. Na inspectie van het schip door de koper heeft hij de koopovereenkomst ontbonden zonder dat er sprake was van wezenlijke gebreken en/of door de ondernemer bij de koper zijn uit-onderhandeld. In dat geval heeft de verkoper geen recht op terugbetaling van de aanbetaling.
De ondernemer maakt aanspraak op 50 % van de aanbetaling met een beroep op artikel 11.lid 2 van de Hiswa voorwaarden.
De consument betwist dat de ondernemer hier recht op heeft. Artikel 11 lid 2 van de Hiswa voorwaarden ziet niet op de onderhavige situatie, maar is bedoeld voor de situatie waarbij een bemiddelaar het gehele traject voor zijn rekening neemt en derhalve ook een veel hogere courage berekent. In casu zou de ondernemer een onevenredig voordeel genieten door het niet doorgaan van de koop.
Voorts is de consument van mening dat de ondernemer zich niet heeft gedragen zoals van een een redelijk handelend en bekwaam jachtmakelaar mag worden verwacht. Op cruciale momenten in het bemiddelingstraject heeft de ondernemer geen actie ondernomen naar de koper. De koper koos voor ontbinding van het koopcontract en terugvordering van de aanbetaling zonder dat door hem wezenlijke gebleken zijn geconstateerd bij inspectie. De ondernemer was niet aanwezig bij het uit het water halen van het schip. De ondernemer heeft als bemiddelaar niet gewezen op de hardheid van het koopcontract, niet gevraagd om een nadere onderbouwing van de geconstateerde gebreken en heeft de bevindingen van de koper niet weerlegd. In ieder geval ontstond toen de situatie waarin een scheepsmakelaar bij uitstek een rol te vervullen heeft, namelijk onderhandelen met derden namens de opdrachtgever. De ondernemer had daarover een andere mening. Hij had koper en verkoper tot elkaar gebracht, maar liet verder alles over aan de verkoper.
Hij was bereid om de aanbetaling meteen naar de verkoper terug te storten.
Op aandringen van de ondernemer heeft de verkoper een mail gestuurd naar de koper om hem te wijzen onder welke voorwaarden contractontbinding mogelijk is. De verkoper heeft de ondernemer opdracht gegeven de aanbetaling onder zich te houden. Op dat moment had de ondernemer een actieve rol als bemiddelaar moeten nemen, gericht op de actieve bevordering van de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde. De ondernemer heeft echter niets gedaan.
Koper is uiteindelijk akkoord gegaan met het verval van de aanbetaling aan verkoper. Op dat moment deed de ondernemer een beroep op artikel 11 lid 2 van de Hiswa voorwaarden. De consument is van mening dat deze bepaling in casu onredelijk is. De afgesproken courtage was € 2.500,–. ex BTW. Nu maakt de ondernemer, terwijl hij er niets voor gedaan heeft aanspraak op 50% van de aanbetaling. In artikel 11 lid 4 van de Hiswa voorwaarden is bepaald dat latere afwijkende voorwaarden tussen de opdrachtgever of gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst de aanspraak op courtage niet doen vervallen. Als de situatie van artikel l11 lid 4 zich voordoet, is de situatie van de aanbetaling niet relevant meer. Er moet een relatie zijn met de afgesproken courtage. De Hiswa voorwaarden gaan impliciet uit van de standaardmakelaar (die een veel hogere courtage berekent). Daarmee komt het aspect van de redelijkheid en billijkheid en de discrepantie in beeld in relatie tot de overeengekomen werkzaamheden als makelaar/bemiddelaar. Nu heeft de ondernemer bijna niets hoeven doen voor de verkoop, is hij direct akkoord gegaan met de ontbinding en is het boetebeding in getreden. En nu maakt de ondernemer aanspraak op de helft van de aanbetaling conform artikel 11 lid 2. De consument is van mening dat hier sprake is van een onredelijke uitleg van artikel 11 lid 2.
Dat kan niet de bedoeling van de Hiswa voorwaarden zijn.
De consument heeft nog getracht tot en vergelijk te komen met de ondernemer maar deze heeft niet meer gereageerd.
De consument verzoekt de commissie artikel 11 lid 2 buiten toepassing te laten en de ondernemer te verplichten het schikkingsvoorstel van de consument te accepteren, het geen neer komt op een terugbetaling van € 5.250,– aan consument.
Voorts geeft de consument de commissie in overweging om de overlegpartners Consumentenbond en de Hiswa te wijzen op een mogelijk misbruik van artikel 11 lid 2 als de situatie van artikel 11 lid 4 zich voordoet.
Ter zitting heeft de consument in hoofdzaak nog het volgende aangevoerd.
De consument heeft een vast bedrag aan courtage met de makelaar afgesproken. Nu de koop niet doorgaat, ziet de consument niet in dat de makelaar recht heeft op een hoger bedrag. Artikel 11 lid 4 van de Hiswa voorwaarden ziet niet op de onderhavige situatie.
De consument wijst op de onredelijkheid van dit artikel. Door toepassing van dit artikel wordt de makelaar er in dit geval beter van. Dit zou mogelijk anders zijn, anders de makelaar de volledige verkoop zou doen, want dan was een veel hoger bedrag aan courtage in het geding.
Nadat de boot uit het water was gehaald en door de koper geïnspecteerd, heeft hij de koop ontbonden in verband met een defecte afsluiter. Dat is echter geen wezenlijk gebrek, zodat de koper niet het recht had om de koop te ontbinden.
De consument ging er vanuit dat de makelaar bij de inspectie van de boot aanwezig zou zijn, zodat hij had kunnen assisteren bij het ontstaan van de “ruis”. Daarvoor had de consument nu juist een makelaar ingeschakeld. Nu heeft de makelaar geen bemoeienis gehad met de inspectie van de boot en heeft hij ook niet kunnen reageren dan wel bemiddelen bij het conflict over de gebreken. Hij heeft zonder meer de ontbinding van de verkoop geaccepteerd zonder de koper erop te wijzen dat de geconstateerde gebreken geen reden waren om de koop de ontbinden.
Standpunt van de ondernemer
Het standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt.
De consument heeft op 14 april 2015 een bemiddelingsovereenkomst gesloten waarop de Hiswa Algemene Voorwaarden bemiddeling vaartuigen van toepassing zijn. De consument heeft gekozen voor pakket B, waarbij de verkoper zelf de bezichtiging van de boot verzorgt. Op 22 juni 2015 zijn de onderhandelingen met betrekking tot de verkoop van de boot door de ondernemer gestart hetgeen geresulteerd heeft in een verkoopprijs van € 90.000,– met een aanbetaling van
15%. Het koopcontract bevat een bepaling, die de koper het recht geeft de koop te ontbinden bij het aan het licht komen van wezenlijke gebreken. De ondernemer heeft de consument gewezen op het risico van een dergelijke bepaling, maar de consument achtte dit risico aanvaardbaar.
De koper heeft een bedrag van € 13.500,– als aanbetaling gestort op de rekening van de Stichting Beheer Derdengeld rekening.
De ondernemer zou op 20 augustus 2015 de boot inspecteren in het bijzijn van koper. Deze inspectie heeft echter al op 18 augustus 2015 zonder medeweten en aanwezigheid van de ondernemer plaatsgevonden. Daarmee heeft de consument de ondernemer de kans ontnomen om bij de inspectie aanwezig te zijn en ook dit deel van het proces te begeleiden conform afspraak. Op 18 augustus 2015 heeft de koper de overeenkomst per mail laten weten de koop te willen ontbinden. De ondernemer heeft geïnformeerd bij de Hiswa over de rechtsgeldigheid van de ontbinding van de koopovereenkomst. Van de zijde van de Hiswa werd aangegeven dat dit niet zomaar kon. Dit heeft de ondernemer doorgegeven aan de consument, die vervolgens aan koper heeft medegedeeld niet akkoord te zijn met de ontbinding van de overeenkomst. De ondernemer heeft aangegeven dat de consument zich direct moet richten tot de koper voor navordering aan gezien de consument en koper de contractspartijen zijn. De makelaar is geen contractspartij en kan geen navordering eisen. De verkoper heeft op 21 augustus 2015 laten weten de overeenkomst eveneens te willen ontbinden. De koper heeft zich neergelegd bij de ontbinding van de overeenkomst zonder de aanbetaling terug te ontvangen. In dat geval maakt de ondernemer aanspraak op 50% van de aanbetaling conform artikel 11 lid 2 van de Hiswa voorwaarden.
De ondernemer stelt zijn taken uitvoerig en nauwgezet te hebben uitgevoerd. De consument was tot 3 juli 2015 tevreden met de gang van zaken. De consument heeft een koopovereenkomst ondertekend waarvan de ontbindende voorwaarde deel uit maakte. Door het laten inspecteren van de boot buiten zijn aanwezigheid is de ondernemer niet in de gelegenheid gesteld het proces te begeleiden en daarbij aanwezig zijn.
Het is gebruikelijk in de jachtmakelaardij om een aanbetaling te doen voor bijvoorbeeld inspectie, een proefvaart of latere betaling en/of afname. De ondernemer heeft de aanbetaling beschermd, zodat de consument zijn deel van de aanbetaling heeft kunnen ontvangen. De ondernemer heeft na overleg met de Hiswa over de uitleg van artikel 11 lid 2 de helft van de aanbetaling aan de consument overgemaakt. De andere helft is aan de ondernemer vervallen.
Voor 24 september 2015 is de samenwerking altijd uitstekend verlopen. Het lijkt erop dat de consument alles in het werk stelt om het deel van de aanbetaling dat aan de ondernemer is vervallen in zijn bezit te krijgen. De ondernemer blijft van mening dat artikel 11 lid 2 van de Hiswa voorwaarden correct ten uitvoer is gelegd.
De ondernemer verzoekt de commissie de klacht van de consument af te wijzen.
Ter zitting heeft de ondernemer in hoofdzaak het volgende aangevoerd.
De ondernemer betreurt dat hij kennelijk ten onrechte een beroep heeft gedaan op artikel 11 lid 2 van de Hiswa voorwaarden. Het bureau van de Hiswa heeft hem verzekerd dat hij terecht een beroep kon doen op dit artikel en derhalve aanspraak kon maken op 50% van de aanbetaling.
Anders had hij dat nooit gedaan.
Ter zitting heeft de ondernemer aangegeven dat hij het restant van de aanbetaling aan consument zal uitkeren.
Wat betreft de klacht van de consument over zijn dienstverlening merkt de ondernemer het volgende op.
De consument heeft een overeenkomst gesloten, waarbij consument zelf de bezichtiging van de boot verzorgd.
Het is wel de bedoeling dat de makelaar bij de inspectie van de boot en de levering aanwezig is.
Daartoe was ook een afspraak gemaakt met de consument voor 20 augustus 2015. De ondernemer verwijst naar de in het dossier aanwezige mailcorrespondentie, waarin hij in de mal van 3 augustus 2015 aangeeft 20 augustus 2015 te reserveren voor de afwikkeling van de koop. De ondernemer heeft nog gevraagd om een bevestiging van de afspraak, maar die is niet meer gekomen. Hij was dan ook verbaasd dat het schip al eerder uit het water is gehaald.
De ondernemer was niet op de hoogte van het feit dat de koper eerder naar de werf is gekomen om de boot te bezichtigen om vervolgens de koop te ontbinden. De ondernemer was graag bij de aflevering aanwezig geweest. Nu is hij niet in de gelegenheid gesteld zij werk naar behoren uit te voeren.
De ondernemer betwist de stelling van de consument dat hij tekort is geschoten in zijn dienstverlening.
Beoordeling van het geschil
Naar aanleiding van de stukken en hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht overweegt de commissie als volgt.
De commissie dient de vraag te beantwoorden of:
• de ondernemer terecht een beroep doet op de toepasselijkheid van de artikel 11 lid 2 van de Hiswa voorwaarden.
• de ondernemer zijn werk naar behoren heeft uitgevoerd.
De commissie acht zich niet bevoegd om zich tot de overleg partners te wenden in verband met een mogelijke onredelijkheid in de voorwaarden, omdat de commissie slechts oordeelt over geschillen tussen een consument en een ondernemer en overleg met consumentenpartijen Consumentenbond en ANWB niet onder de reikwijdte van deze bevoegdheid valt.
Met betrekking tot de toepasselijkheid van de Hiswa algemene voorwaarden bemiddeling vaartuigen overweegt de commissie als volgt.
De consument heeft een bemiddelingsovereenkomst gesloten met de ondernemer- bemiddelaar.
Deze overeenkomst en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden voorzien er in dat zodra er wilsovereenstemming is tussen verkoper en koper over de verkoop van het schip in dit geval een vaste courtage van € 2500,– exclusief 21% BTW door de consument aan de ondernemer verschuldigd is.
Artikel 11.2 van de algemene voorwaarden stelt daarnaast dat, als na de verkoop-koop door de koper wordt afgezien van de koop en er is een aanbetaling tot zekerheid gedaan, deze aanbetaling bij helfte ten goede komt aan verkoper en ondernemer–bemiddelaar.
De commissie stelt vast dat overeenkomst tussen partijen inhoudt dat de ondernemer tegen betaling van courtage bemiddelingswerkzaamheden verricht voor de consument. Aldus ook artikel 3 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden. De prestatie die de ondernemer dus van de consument mag verlangen is de betaling van de courtage. Tot meer dan het betalen van de courtage is de consument derhalve niet gehouden. Partijen zijn in de overeenkomst van 14 april 2015 uitdrukkelijk een bepaald maximum bedrag aan courtage overeengekomen. Op basis van deze uitdrukkelijke afspraak kan de ondernemer geen aanspraak maken op een hoger dan dit overeengekomen bedrag.
De ondernemer doet een beroep op artikel 11 lid 2 van de algemene voorwaarden, maar dat kan hem naar het oordeel van de commissie niet baten. De bepalingen in artikel 11 van de algemene voorwaarden zien op de betaling van de overeengekomen courtage, maar hebben dus niet als doel de hoogte van de courtage vast te stellen. Zoals hierboven reeds is overwogen is de courtage door partijen uitdrukkelijk vastgesteld op een bepaald maximumbedrag.
De commissie gaat er verder van uit dat artikel 11 lid 2 van de algemene voorwaarden beoogt de situatie te regelen dat uit de aanbetaling van de koper de courtage van de ondernemer betaald moet worden. Daarbij is kennelijk alleen rekening gehouden met de situatie dat de helft van de aanbetaling niet voldoende zou zijn om de volledige courtagesom te dekken, maar dat maakt nog niet dat in de omgekeerde situatie recht op meer dan de courtage zou ontstaan.
Een andere lezing zou namelijk betekenen dat de ondernemer met het niet doorgaan van de koop een veel hoger bedrag zou toekomen, dan in de situatie dat de koop wel zijn uitvoering zou hebben gehad. Waar daar ook geen meerwerk van de ondernemer tegenover staat, is dat naar het oordeel van de commissie niet te billijken. Voorts heeft de ondernemer door de ontbinding door de koper ook geen schade geleden die voor vergoeding in aanmerking zou komen.
De commissie acht dan ook, mede op basis van redelijkheid en billijkheid, de consument niet gehouden tot betaling van meer dan het overeengekomen courtage bedrag. Dat betekent dat de ondernemer gehouden is van de aanbetaling nog een bedrag van € 3725,– aan de consument te retourneren en de consument een nota dient te sturen van € 2500,– te vermeerderen met BTW, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 3025,–.
Met betrekking tot de kwaliteit van de door de ondernemer uitgevoerde werkzaamheden merkt de commissie het volgende op.
De ondernemer heeft bewerkstelligd dat een koop- verkoop overeenkomst tot stand is gekomen.
Hij heeft daarvoor de nodige werkzaamheden verricht.
Er is door de koper een aanbetaling verricht die door storting op de derdengeld rekening van de ondernemer veilig is gesteld.
Vervolgens is het schip uit het water gehaald voor een keuring zonder dat de ondernemer daarvan in kennis is gesteld.
Op basis van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht blijkt dat de ondernemer er terecht van uit mocht gaan dat de afspraak voor keuring van het schip voor 20 augustus 2015 stond gepland.
Door te kiezen voor een eerdere datum heeft de consument de ondernemer de kans ontnomen zijn werkzaamheden uit te voeren.
Dit kan de consument niet aan de ondernemer tegenwerpen.
De commissie is dan ook van oordeel dat de ondernemer als vakbekwame bemiddelaar zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd volgens de gesloten bemiddelingsovereenkomst.
Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Op grond van het vorenstaande komt de commissie tot het oordeel dat de klacht gedeeltelijk gegrond is.
Beslissing
De commissie verklaart de klacht gedeeltelijk gegrond.
De ondernemer betaalt € 3725,– (€ 6750,– – € 3025,–) aan de consument terug en dient de consument een nota te zenden van € 2500,– te vermeerderen met BTW.
Overeenkomstig het reglement van de commissie dient de ondernemer een bedrag van € 127,50 te vergoeden aan de consument ter zake van het klachtengeld.
Overeenkomstig het reglement van de commissie is de ondernemer aan de commissie als bijdrage in de behandelingskosten van het geschil na matiging een bedrag verschuldigd van € 75,–.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Waterrecreatie op 9 februari 2016.