Consument te lang gewacht met kenbaar maken klacht. (artikel 6:89 BW)

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Garantiewoningen    Categorie: Ontvankelijkheid    Jaartal: 2015
Soort uitspraak: -   Uitkomst: -   Referentiecode: 92186

De uitspraak:

Bevoegdheid arbiters

De bevoegdheid van de arbiters tot beslechting van het geschil berust op een overeenkomst tot arbitrage tussen de ondernemer en de consument met toepasselijkheid van de SWK Garantie- en waarborgregeling, versie 1 januari 2010 en het bijbehorende Garantiesupplement, bestaande uit module I C en II F (hierna te noemen: de garantieregeling). Hierin wordt bepaald dat “alle geschillen …, welke ontstaan naar aanleiding van de aannemingsovereenkomst met toepasselijkheid van de Garantie- en Waarborgregeling van SWK  … worden beslecht door arbitrage conform het Geschillenreglement van de Geschillencommissie Garantiewoningen”.

Aldus is voldaan aan de eis van artikel 1021 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

De bevoegdheid van de arbiters om het geschil tussen partijen te beslechten is gezien het vorenstaande gegeven. De arbiters dienen gelet op het bepaalde in artikel 6 lid 1 van het reglement te beslissen naar de regelen des rechts.

Als plaats van arbitrage is Den Haag vastgesteld.

Behandeling van het geschil

Op 16 juli 2015 heeft te Utrecht de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de arbiters, bijgestaan door [naam plaatsvervangend secretaris], fungerend als plaatsvervangend secretaris. Partijen zijn tijdig en behoorlijk opgeroepen om ter zitting te verschijnen.

Beide partijen zijn ter zitting verschenen. De consument werd ter zitting bijgestaan door [naam vertegenwoordiger consument]. De ondernemer werd ter zitting vertegenwoordigd door [naam vertegenwoordiger ondernemer]. Voorts waren namens de ondernemer aanwezig [naam vertegenwoordiger ondernemer], hoofd bouwrealisatie, en [naam vertegenwoordiger ondernemer] van [naam adviesbureau].

Tevens was op uitnodiging van de commissie ter zitting aanwezig [naam deskundige I], deskundige op het gebied van geluidsmeting.

Standpunt van de consument, zoals ter zitting nader toegelicht

Voor het standpunt van de consument verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken, in het bijzonder het vragenformulier dat de commissie op 9 januari 2015 heeft ontvangen.

Het geschil heeft betrekking op een drietal klachten:

1. Geluidsoverlast:
De geluidshinder komt voornamelijk door de ventilatieroosters naar binnen. Vermoedelijk ontbreken er klankkasten in de roosters. De gemeente heeft in vergelijkbare woningen een geluidsmeting laten verrichten waarbij is vastgesteld dat de voorkeurswaarden neergelegd in de Wet Geluidhinder worden overschreden. De geluidhinder kan door noodzakelijke en deugdelijke aanpassingen aan de gevel verholpen worden.

2. Tegelwerk:
De kleur van de badkamertegels vervaagt. Op de tegels ligt een witte waas. De ondernemer heeft een inspectie verricht en vastgesteld dat de verkleuring een uittreding van kalk/salpeter betreft inherent aan het product en derhalve geen garantieklacht. De ondernemer heeft de consument nimmer gewaarschuwd voor dit probleem. De ondernemer heeft in zijn e-mail van 18 november 2014 zelfs gesteld dat de gebruikte keramische tegels uiterst kleurvast zijn.

3. Schilderwerkzaamheden:
Op een aantal plaatsen is de verf te dun aangebracht of ontbreekt verf. De kleuren zijn binnen en buiten niet consequent doorgevoerd. Op een aantal plaatsen bladdert de verf af.
De ondernemer heeft aangeboden om de schade aan het schilderwerk te herstellen. Echter de ondernemer stelt het herstel niet te hebben laten uitvoeren omdat de consument zou hebben geëist dat meer plekken gerepareerd en geschilderd moesten worden. De schilder had daarvoor van de ondernemer niet de tijd gekregen. De schilderwerkzaamheden zijn tot nu toe onuitgevoerd gebleven.

De consument heeft de klachten op 22 juli 2014, 5 augustus 2014 en 10 september 2014 aan de ondernemer gemeld.

De consument verlangt primair goed en deugdelijk herstel van de gebreken op straffe van een dwangsom van € 150,- per dag een dagdeel daaronder begrepen alsmede vergoeding van de geleden gevolgschade, gederfd woongenot ad € 4.950,-

Ter zitting heeft de consument zijn standpunt toegelicht.
Na oplevering van de woning had de consument veel last van geluidsoverlast. Hij heeft dit toen niet gemeld maar de ventilatieroosters gesloten waardoor de geluidsoverlast minder werd. Na enige tijd vernam de consument dat het vanwege gezondheidsredenen belangrijk was om de ventilatieroosters open te laten. Toen heeft de consument de ventilatie roosters weer open gezet. Sindsdien heeft de consument erg veel hinder van geluidsoverlast van het verkeer. Toen bij huizen in de nabijheid van de woning van de consument de ventilatieroosters werden vervangen door suskasten, die het verkeerslawaai meer dempen, heeft de consument aan de ondernemer verzocht om ook bij hem deze suskasten te plaatsen. De consument is van mening dat hij zo spoedig mogelijk na ontdekking van het gebrek en binnen de toepasselijke garantietermijn van 6 jaar zijn klacht aan de ondernemer heeft voorgelegd en evenmin de klachtplicht op grond van artikel 6:89 BW  heeft geschonden. De ondernemer is niet onredelijk in haar belangen geschaad nu de klacht ongeveer 2 jaar na oplevering is geuit.
De consument verzoekt de arbiters zijn klacht op dit punt ontvankelijk te verklaren.

Met betrekking tot het tegelwerk is de consument van mening dat er geen sprake is van een normale vlekvorming. De kleurvervorming is ondeugdelijk en niet conform hetgeen de consument mocht verwachten.

Voor wat betreft het schilderwerk merkt de consument op dat al tijdens de oplevering over een aantal gebreken is geklaagd. Na verloop van tijd zijn meer gebreken zichtbaar geworden. De consument onderschrijft de conclusie van de deskundige dat het schilderwerk niet is conform hetgeen de consument mocht verwachten op grond van de overeenkomst.

Standpunt van de ondernemer

Voor het standpunt van de ondernemer verwijzen de arbiters naar de brief van 24 maart 2015. De inhoud daarvan wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. In de kern komt het verweer van de ondernemer op het volgende neer.

1. Geluidoverlast:
De ondernemer verzoekt de arbiters primair de consument niet ontvankelijk te verklaren ter zake van deze klacht. De ondernemer verwijst hiervoor naar artikel 15 (lees 18) lid 4 van de toepasselijke algemene voorwaarden waarin is bepaald dat een gebrek slechts als een verborgen gebrek is aan te merken indien het voor de verkrijger redelijkerwijs niet eerder dan het tijdstip van de ontdekking onderkend had kunnen worden. Voorts diende de consument ingevolge artikel 8.1 van de garantieregeling zo spoedig mogelijk na ontdekking van de geluidsoverlast de ondernemer daarvan schriftelijk en binnen de toepasselijke SWK garantietermijn op de hoogte te stellen met het verzoek om tot herstel over te gaan. Tevens is niet voldaan aan het bepaalde met betrekking tot de klachtplicht in artikel 6:89 BW.

De consument heeft pas 2,5 jaar na oplevering voor het eerst deze klacht gemeld. De ondernemer stelt dat de consument dit vermeende gebrek al tijdens de opleveringsperiode had kunnen onderkennen en moeten melden. De consument heeft er voor gekozen niet meteen te melden maar eerst de roosters te sluiten. Daarmee is de redelijke meldingstermijn ruimschoots verstreken.

Subsidiair stelt de ondernemer dat de consument bij het formuleren van zijn klacht met betrekking tot de geluidsoverlast onvoldoende heeft onderbouwd waarom het vermeende gebrek moet worden toegerekend aan de ondernemer. De consument heeft niet aangegeven in welke verplichting de ondernemer tekort zou zijn  geschoten en welke garantienormen zouden zijn overschreden.
Daarbij geeft de ondernemer aan dat de woning van de consument conform de eisen van het Bouwbesluit is ontworpen. Het bureau [naam bureau] heeft op 29 april 2010 op verzoek van de ondernemer ten behoeve van de bouwaanvraag een rapportage gemaakt waarin een berekening is opgenomen met betrekking tot het verkeerslawaai en waarin is aangegeven welke bouwkundige voorzieningen aan de woningen dienden te worden getroffen ter beperking van het verkeerslawaai. De woning is conform de verleende bouwvergunning en conform de destijds geldende wet- en regelgeving gerealiseerd.
De straat waar de woning van de consument aan ligt is niet bij het Besluit Hogere waarden meegenomen. De gemeente heeft deze locatie niet aangewezen waarvoor aanvullende maatregelen dienen te worden getroffen.

2. Tegelwerk:
De ondernemer verwijst naar artikel 2.9 van Module IC. Hierin staat vermeld normale verkleuring, oppervlakteverwering en vlekvorming van materialen buiten de garantie valt.
De oorzaak van de vlekvorming op sommige tegels kan zijn uittredend kalk en of salpeter uit de cement houdende voeg. Ook het gebruik van bepaalde schoonmaakmiddelen kan de oorzaak zijn.
De ondernemer stelt zich op het standpunt dat de vlekken op de tegels niet afdoen aan de deugdelijkheid van de tegels en het gebruik ervan voor het doel waarvoor zij zijn bestemd. De ondernemer verzoekt de arbiters dit  klachtonderdeel niet gegrond te verklaren.

3. Schilderwerk:
De ondernemer verzoekt de arbiters primair de consument niet ontvankelijk te verklaren ter zake van deze klacht. De ondernemer verwijst hiervoor naar artikel 15 (lees 18) lid 4 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden waarin is bepaald dat een gebrek slechts als een verborgen gebrek is aan te merken indien het voor de verkrijger redelijkerwijs niet eerder dan het tijdstip van de ontdekking onderkend had kunnen worden. Voorts diende de consument ingevolge artikel 8.1 van de Garantieregeling zo spoedig mogelijk na ontdekking van de gebreken aan het schilderwerk de ondernemer daarvan schriftelijk en binnen de toepasselijke SWK garantietermijn op de hoogte te stellen met het verzoek om tot herstel over te gaan.
De consument heeft deze klacht voor het eerst 2,5 jaar na oplevering gemeld. Bij visuele inspectie van het schilderwerk tijdens de opleveringsperiode had de consument deze klacht al kunnen opmerken en voorleggen aan de ondernemer. Er is geen sprake van een verborgen gebrek.
Overigens valt de melding ook buiten de garantietermijn van 1 jaar op schilderwerk (artikel 1.3.3. Module IC). De consument kan geen aanspraak maken op herstel onder garantie.

De ondernemer verzoekt de commissie de vorderingen van consument te ontzeggen met veroordeling van de consument in de kosten van deze procedure, de door de ondernemer gemaakte kosten ter zake  van juridische bijstand daarin begrepen.

Ter zitting is namens de ondernemer het standpunt nader toegelicht.

De ondernemer blijft bij haar standpunt dat de klacht met betrekking tot de geluidsoverlast te laat is gemeld en dat de consument ten aanzien van dit onderdeel niet ontvankelijk moet worden verklaard.
Inhoudelijk gezien meent de ondernemer vraagtekens te kunnen zetten bij de conclusie van het deskundigenrapport met betrekking tot de geluidmeting. Zij vraagt hoe de geluidsmeting is uitgevoerd, of rekening is gehouden met onnauwkeurigheden en geluidsachtergronden. Bij de geluidmeting is altijd sprake van een onnauwkeurigheid. Dit kan 1 tot 3 db verschillen per meting. Buva heeft vastgesteld dat de juiste ventilatieroosters zijn geplaatst.

Voor wat betreft het tegelwerk refereert de ondernemer aan het oordeel van de deskundige. De ondernemer wil haar aanbod om het schilderwerk conform de aanwijzingen van de deskundige te herstellen gestand doen waarbij zij uitdrukkelijk aangeeft dat dit niet inhoudt dat hele kozijnen opnieuw worden geschilderd. Het gaat uitsluitend om het bijwerken van bepaalde plekken die de deskundige in zijn rapport heeft vermeld.

Deskundigenrapport

De arbiters hebben op 23 april 2015 een onderzoek laten uitvoeren door [naam deskundige I] (hierna te noemen: de deskundige I) naar de klacht met betrekking tot de geluidsoverlast. Deze heeft hierover op 13 mei 2015 aan de arbiters gerapporteerd. Tevens heeft [naam deskundige II] (hierna te noemen deskundige II) op 23 april 2015 op verzoek van de arbiters onderzoek verricht naar het schilder- en tegelwerk en hierover op 6 mei 2015 aan de arbiters gerapporteerd. De inhoud van deze rapporten geldt – voor zover hierna niet aangehaald – als hier herhaald en ingelast.
De consument en de ondernemer hebben van beide rapporten kennis genomen en hierop gereageerd.

Abusievelijk is de ondernemer niet uitgenodigd om het onderzoek van de deskundige I bij te wonen. Desgevraagd heeft de ondernemer aangegeven de deskundigheid van de deskundige I niet in twijfel te trekken. Over een aantal waarnemingen heeft de ondernemer nog vragen welke ter zitting zijn beantwoord door deskundige I.

Ter zitting heeft deskundige I nader uiteengezet op welke wijze hij heeft gemeten. Daarbij heeft hij na een exacte meting een vertrekdiepte van 3 meter aangehouden en heeft hij rekening gehouden met achtergrondgeluiden. Het gebrek aan het klepje in een rooster heeft geen invloed op de meting gehad. De deskundige geeft aan dat er altijd sprake kan zijn van enige meetonnauwkeurigheid. Hij heeft gemeten volgens de normen van het Bouwbesluit. Van de 5 onderzochte ruimten die zijn uitgevoerd voldoen 3  niet aan de normen. De deskundige I blijft bij zijn conclusie.

Uitgangspunten

In de op of omstreeks 10 februari 2011 tussen partijen gesloten koop-/aannemingsovereenkomst heeft de ondernemer zich onder meer verbonden de woning (af) te bouwen conform de over technische omschrijving en tekening(en) en – voor zover aanwezig – staten van wijzigingen, zoals aangegeven op de bij de overeenkomst behorende situatietekening, zulks naar de eisen van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven. De woning is op 27 maart 2012 opgeleverd.

Tevens is op genoemde koop-/aannemingsovereenkomst eerdergenoemde garantieregeling van toepassing verklaard. Op grond van de van toepassing zijnde artikelen van de garantieregeling heeft de ondernemer gegarandeerd dat de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, een en ander voor zover ter zake geen beperkingen zijn opgenomen. Tevens is gegarandeerd dat het appartement voldoet aan de toepasselijke eisen van het Bouwbesluit dat van toepassing is op de verkregen bouwvergunning. Deze normen worden hierna gezamenlijk aangeduid als de garantienormen.

De consument is in het bezit gesteld van een waarborgcertificaat onder nummer [waarborgcertificaatnummer]

Overeenkomstig artikel 6 lid 2 van het reglement wordt de consument geacht de arbiters te hebben verzocht om:
a. zijn aanspraak te toetsen aan zowel de koop-/ aannemingsovereenkomst als de garantieregeling;
b. bij toewijzingen ter zake steeds tevens vast te stellen wat de consument toekomt op basis van de garantieregeling.

Beoordeling

De arbiters stellen vast dat ter zitting door de partijen overeenstemming is bereikt omtrent het herstel van het schilderwerk. Zij volstaan met het vastleggen van deze afspraak. De ondernemer zal het schilderwerk conform de aanwijzingen van de deskundige II herstellen. Mocht de consument ook andere delen van de het houtwerk – opnieuw of in ruimere mate – willen laten schilderen dan dient hij deze werkzaamheden voor eigen rekening te laten verrichten.
Geluidsoverlast:
De ondernemer heeft een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van de consument ten aanzien van zijn klacht met betrekking tot de geluidsoverlast. De ondernemer heeft een beroep gedaan op de Algemene Voorwaarden, de garantieregeling en artikel 6:89 BW.
Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde overwegen arbiters het volgende.
In artikel 18 van de Algemene Voorwaarden behorend bij de koop- aannemingsovereenkomst is de onderhoudsperiode met garantie en aansprakelijkheid van de ondernemer vastgelegd. Op grond van artikel 18 lid 2 onder c is de ondernemer na een onderhoudsperiode van 6 maanden niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een verborgen gebrek bevat en aan de ondernemer van zodanig verborgen gebrek binnen een redelijke periode na de ontdekking mededeling is gedaan. Een gebrek als bedoeld in lid 2 van dit artikel onder c is slechts dan als verborgen gebrek aan te merken, indien het door de consument redelijkerwijs niet eerder dan het tijdstip van de ontdekking onderkend had kunnen worden (artikel 18, lid 4).
Op grond van artikel  8.1 van de  garantieregeling dient de garantiegerechtigde zo spoedig mogelijk na ontdekking van een (technisch) gebrek dat onder de garantie valt de ondernemer daarvan schriftelijk en binnen de toepasselijke garantietermijn op de hoogte te stellen met het verzoek om tot herstel over te gaan.
Ingevolge artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.
De arbiters stellen vast dat de consument deze klacht voor het eerst aan de ondernemer kenbaar heeft gemaakt op 10 september 2014, derhalve ruim 2 jaar en 5 maanden na de opleveringsdatum van 27 maart 2012.
Zoals de consument ook ter zitting heeft aangegeven bestaat de geluidsoverlast al sinds de oplevering en heeft hij dit ook als zodanig onderkend. De consument heeft de geluidshinder in eerste instantie beperkt door de ventilatieroosters te sluiten. Op enig moment heeft de consument vernomen dat de roosters open dienden te blijven en dat het binnenkomend geluid binnen vastgestelde geluidsnormen diende te vallen.
De consument heeft aangegeven dat hij zo spoedig mogelijk na ontdekking van het gebrek de ondernemer hiervan in kennis heeft gesteld. De arbiters zijn een ander oordeel  toegedaan.
De arbiters oordelen weliswaar dat in deze de termijn waarbinnen de klacht aan de ondernemer had moeten worden kenbaar gemaakt niet rigide moet worden gehanteerd. Echter, zij zijn van oordeel dat een termijn van 2 jaar en 5 maanden, gelet op het feit dat de geluidsoverlast al bij oplevering door de consument was opgemerkt maar hij had verkozen dit te verhelpen door de ventilatieroosters te sluiten, niet kan worden beschouwd als een redelijke termijn in de zin van artikel 18 lid 4, art 8.1 van de garantieregeling en artikel 6:89 BW. De consument had redelijkerwijze in een veel eerder stadium de ondernemer op de hoogte moeten stellen van zijn klacht. Hij heeft te lang gewacht.
De arbiters verklaren de consument niet ontvankelijk in zijn klacht met betrekking tot de geluidsoverlast. Dit betekent dat de arbiters niet meer toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van dit geschilpunt.
Tegelwerk:
De deskundige II heeft in zijn rapport aangegeven dat er sprake is van vlekvorming op 5 vloertegels in de badkamer. De overige identieke vloertegels vertonen geen vlekvorming. Hij heeft geconcludeerd dat de vlekken mogelijk het gevolg zijn van kalkaanslag als gevolg van langdurige vochtbelasting en dat deze vlekken geen afbreuk doen aan de degelijkheid van de douchevloer.
Uit de waarnemingen van de deskundige komen de arbiters tot de conclusie dat dit gebrek een esthetische kwestie betreft die op grond van artikel 2.19 van de garantieregeling is uitgesloten van garantie. Zij wijzen de vordering op grond van de garantieregeling af.
De arbiters delen de bevindingen van de deskundige II en zijn van oordeel dat de vloer voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk in de zin van de koop- aannemingsovereenkomst.
Zij wijzen de vordering van de consument af.
Voor een veroordeling in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand, zoals gevorderd door de ondernemer is geen plaats, nu het reglement van de geschillencommissie bepaalt dat de door partijen voor de behandeling van het geschil gemaakte kosten voor eigen rekening komen. Van deze regel wordt slechts in bijzondere omstandigheden afgeweken, welke omstandigheden de arbiters in het onderhavige geschil niet aanwezig achten.
Op grond van het bovenstaande wordt de consument voor meer dan 75% in het ongelijk gesteld/niet ontvankelijk verklaard. De consument ontvangt conform de bepalingen in het reglement het klachtengeld niet retour.
Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing

De arbiters, rechtdoende naar de regelen des rechts:

I. Verklaren de consument niet ontvankelijk in zijn klacht ten aanzien van de geluidsoverlast;

II. Wijzen de vordering van de consument met betrekking tot vlekvorming in het tegelwerk af;

III. Stellen vast dat partijen zijn overeengekomen dat de ondernemer uitsluitend het schilderwerk conform het deskundigenrapport zal herstellen en dat het overige schilderwerk voor rekening van de consument komt;

IV. Bepalen dat het klachtengeld niet aan de consument wordt geretourneerd;

V. Wijzen het anders of meer gevorderde af.
 
Dit arbitraal vonnis is aldus gewezen te Den Haag op 16 juli  2015.