Commissie: Waterrecreatie
Categorie: HISWA Voorwaarden Bemiddeling Vaartuigen
Jaartal: 2014
Soort uitspraak: -
Uitkomst: -
Referentiecode:
82561
De uitspraak:
Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft de overeenkomst tot bemiddeling bij verkoop van het vaartuig van de consument. De overeenkomst is gesloten op 9 september 2010.
De consument heeft een bedrag van € 2.970,– niet betaald en bij de commissie gedeponeerd.
De consument heeft de klacht op 13 september 2013 per e-mail voorgelegd aan de ondernemer.
Standpunt van de consument
Het standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt.
Op 9 september 2010 heeft de consument een bemiddelingsovereenkomst gesloten met de ondernemer. De boot is diezelfde dag naar de ondernemer gevaren.
In de winter van 2010 geeft de consument mondeling de opdracht om de boot winterklaar te maken. Omdat de ondernemer dat nalaat, bevriest de motor. Ondanks dat de ondernemer aangeeft de defecte motor te zullen repareren, ontvangt de consument op 17 juni 2011 een factuur voor het lassen van het motorblok. Wanneer de consument reclameert, deelt de ondernemer mede dat de factuur als niet verzonden kan worden beschouwd.
In november 2011 geeft de consument wederom opdracht om de boot winterklaar te maken en derhalve om de benodigde anti-vriesmaatregelen te nemen. Op 26 november 2011 bevestigt de ondernemer dat de boot winterklaar is gemaakt en op de kant is gestald. De factuur hiervoor heeft de consument op 27 november 2013 voldaan.
Omstreeks april 2013 komen partijen overeen dat de bemiddelingsovereenkomst halverwege mei 2013 zal eindigen en dat de consument de boot dan op zal halen, tenzij de ondernemer in de tussentijd een koper vindt. Dat laatste gebeurt niet. Tot verbazing ontvangt de consument op 9 mei 2013 echter een e-mailbericht van de ondernemer met het verzoek om langs te komen, omdat er wederom schade aan de motor zou zijn ontstaan. De motor zou wederom bevroren zijn. De ondernemer erkent zijn aansprakelijkheid hiervoor en geeft aan een nieuw motorblok te zullen plaatsen. Nadien geeft de ondernemer echter aan dat er een koper is die graag een vaartest zou willen maken. De motor zal niet worden vervangen, maar gelast. De consument heeft daarop uitdrukkelijk aangegeven hiermee niet akkoord te gaan.
Omdat de ondernemer daarna niet te bereiken is, gaat de consument zonder aankondiging bij de ondernemer langs. Zij treft de boot dan met de motor open en de sleutels in het contact aan. De consument vordert daarop afgifte van de boot en stelt de ondernemer op 13 september 2013 schriftelijk aansprakelijk voor de schade aan de boot. De ondernemer reageert daarop met een beroep op het retentierecht, omdat de consument een bedrag van € 2.970,– verschuldigd zou zijn.
Ter zitting is namens de consument – in hoofdzaak – nog het volgende aangevoerd.
Na eind 2011 heeft de consument geen opdracht meer gegeven om de boot in het water te laten. Voor zover de consument weet is er nadien ook geen proefvaart geweest. De boot is pas weer in het water gegaan toen de opdracht werd beëindigd.
Het schip ligt nog bij de ondernemer.
De consument heeft geen vertrouwen meer in de ondernemer, nu de motor twee keer kapot is gevroren.
De factuur van € 2.970,– heeft de consument nooit ontvangen. Is ook niet duidelijk waar dat voor is. Het factuurbedrag is in ieder geval niet gespecificeerd. Alle andere facturen van de ondernemer heeft de consument altijd betaald.
De consument verlangt afgifte van de boot. Omdat de ondernemer nalatig is geweest bij het uitvoeren van de opdracht tot het winterklaar maken van de boor verlangt de consument ook vergoeding van de geleden schade. De kosten voor het vervangen van de motor bedragen € 6.000,–. Mogelijk is er meer schade aan de boot, maar omdat de consument geen toegang krijgt tot de boot, is dat voor de consument niet te constateren. Voor zover die schade er is, verlangt de consument ook vergoeding van die schade.
Standpunt van de ondernemer
Het standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt.
De ondernemer bestrijdt dat hij aansprakelijk is voor de schade aan de motor in de boot van de consument.
De ondernemer bestrijdt dat hij in 2010 mondeling opdracht heeft gekregen voor het winterklaar maken van de boot. Wel correct is dat de ondernemer in 2011 aan de consument een factuur heeft gestuurd voor het lassen en schoonmaken van het motorblok. Bij schrijven van 11 juli 2012 is deze nota feitelijk gecrediteerd. Daarmee is echter niet gegeven dat de ondernemer op enig punt nalatig is geweest. Wel blijkt dat de ondernemer de consument tegemoet is gekomen en de kosten zal trachten terug te verdienen door verkoop van de boot.
Op 14 november 2011 heeft de consument gevraagd de motor van haar boot te voorzien van antivries. Dat is gebeurd en op verzoek van de consument is de boot ook uit het water gehaald.
Op of omstreeks 9 mei 2013 is door de consument besloten de boot uit de verkoop te halen. Er is sprak van opzegging. Partijen kwamen bij de bemiddelingsovereenkomst een opzegtermijn van drie maanden overeen. De consument wilde al eerder opzeggen.
In de voorbereiding op het teruggeven van de boot is de ondernemer gestuit op problemen met de motor en heeft de consument daar op gewezen bij brief van 9 mei 2013. Volslagen onjuist is echter de stelling van de consument dat de motor bevroren zou zijn en dat de ondernemer heeft aangegeven daarvoor aansprakelijk te zijn. Correct is wel dat de consument onverwacht bij de ondernemer langs is gekomen. Dat bezoek is zeer onprettig verlopen. De ondernemer heeft de politie ingelicht over de dreiging die hiervan uitging. Dat iedereen bij de gestalde boot kon, zoals de consument stelt, betwist de ondernemer. De boot stond gewoon op het terrein van de ondernemer, net als vele andere boten.
De consument is de ondernemer een vergoeding voor de gemaakte kosten verschuldigd. Dat volgt uit artikel 13 van de algemene voorwaarden. In dit geval zou 50% van de courtage verschuldigd zijn. Een bedrag van € 2.970,– exclusief BTW is zonder meer redelijk. Nu de consument niet aan de betalingsverplichting wil voldoen beroept de ondernemer zich op het retentierecht.
Onjuist is dat de consument geen toegang heeft tot haar boot. Aangegeven is dat alleen “vrienden/woordvoerders” niet meer welkom zijn.
De vorderingen van de consument moeten worden afgewezen. De ondernemer is niet tekortgeschoten in enige verplichting. Er is geen sprake van dat de boot in november 2011 niet winterklaar is gemaakt. De ondernemer is ook nooit in gebreke gesteld.
Ten aanzien van het deskundigenrapport heeft de ondernemer in zijn fax van 12 mei 2014 enkele opmerkingen gemaakt, waarnaar de commissie bij deze kortheidshalve verwijst.
Deskundigenrapport
De door de commissie ingeschakelde deskundige heeft blijkens zijn rapport, voorzover thans van belang, het volgende vastgesteld.
De consument heeft in het najaar van 2010 de boot in de verkoop gegeven aan de ondernemer. Hiervoor werd een contract voor bemiddeling opgesteld op 9 september 2010. Tijdens inspectie op 15 april 2014 bleek bij navraag geen nota voorhanden te zijn voor het winterklaar maken van de boot voor de winterperiode. Het is niet duidelijk of de ondernemer of derden ook daadwerkelijk de werkzaamheden hiervoor hebben uitgevoerd. De ondernemer verklaarde mondeling dat met de consument is afgesproken dat de boot, waaronder de motor, "winterklaar" zou worden gemaakt.
Klaarblijkelijk werd de gemaakte afspraak niet door de ondernemer uitgevoerd, omdat het motorblok door vorst is gebarsten. In het persoonlijk onderhoud verklaarde de ondernemer dat bepaalde werkzaamheden voor het winterklaar maken niet en niet goed zijn uitgevoerd.
Herstel is mogelijk. Het motorblok inclusief het draaiend gedeelte zal moeten worden vernieuwd. Wat kan worden overgezet zijn onderdelen die niet door de vorst kapot zijn gevroren, zoals bijvoorbeeld de dynamo en andere toebehoren.
Herstelkosten:
– nieuw motorblok met draaiende gedeelte 3.466,–
– arbeidsloon uit-inbouwen incl. overzetten
van de onderdelen 725,–
Totaal exclusief BTW 4.191,–
BTW 21% 880,11 +
Totaal 5.071,11
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft het volgende overwogen.
De commissie gaat uit van de volgende, onvoldoende weersproken, feiten.
Partijen hebben op 9 september 2010 een bemiddelingsovereenkomst gesloten. De ondernemer heeft daarbij de opdracht aanvaard om de boot van de consument te verkopen. De boot van de consument is daartoe naar de ondernemer gebracht.
Door de ondernemer wordt betwist dat er in 2010 een opdracht tot het winterklaar maken van de motor is gegeven door de consument, maar vast staat dat er na de winter van 2010-2011 aanleiding was om het motorblok te lassen. Tevens staat vast dat de consument de kosten daarvoor niet hoefde te betalen, nu de ondernemer op 11 juli 2011 aan de consument heeft laten weten dat de in eerste instantie wel verzonden factuur door de consument als niet verzonden kon worden beschouwd. De ondernemer heeft naar het oordeel van de commissie geen afdoende verklaring gegeven voor deze coulance richting de consument, maar acht hetgeen is voorgevallen in de winter van 2010-2011 verder niet van doorslaggevend belang.
Ten aanzien van het winterklaar maken van de motor in de winter van 2011-2012 staat wel vast dat de consument daarvoor opdracht heeft gegeven aan de ondernemer. Dit blijkt uit de e-mail van de consument van 14 november 2011, de e-mail van de ondernemer van 26 november 2011 in reactie daarop en de factuur van de ondernemer d.d. 10 november 2011. Tevens is door de consument opdracht gegeven om de boot uit het water te halen. Onbetwist staat vast dat de consument daarna geen opdracht meer heeft gegeven aan de ondernemer totdat de consument in april 2013 de opdracht heeft beëindigd en heeft aangegeven de boot op te komen halen. In de tussenliggende periode heeft de boot op de kant gelegen en is niet meer gebruik geweest. Ook niet voor een proefvaart. De ondernemer heeft dat in ieder geval niet gesteld, noch aangetoond.
Gezien voorgaande vastgestelde feiten had de consument naar het oordeel van de commissie mogen verwachten dat de motor vanaf november 2011 tot de beëindiging van de opdracht in april 2013 onafgebroken in winterklare staat zou verkeren. Een eenmaal winterklaar gemaakte motor hoeft tenslotte niet nogmaals winterklaar gemaakt te worden als de motor in de tussentijd niet in gebruik is geweest, zoals in dit geval. De consument had daarom niet hoeven te verwachten dat de motor in de winter van 2012-2013 zou scheuren door bevriezing van binnenuit. De commissie acht voldoende aannemelijk geworden dat dit de oorzaak is van de scheur in het motorblok. Tenslotte is de motor na het winterklaar maken niet meer gebruikt, althans daarvan mag worden uitgegaan, zodat bevriezing de enige logische verklaring is voor de scheur in de motor. Met een andere, aannemelijke verklaring komt de ondernemer in ieder geval niet.
Waar het doel van de overeenkomst tot het winterklaar maken van de motor juist was het voorkomen van schade zoals die zich heeft verwezenlijkt, staat vast dat nakoming van de overeenkomst tussen partijen blijvend onmogelijk is geworden,
Derhalve is de ondernemer toerekenbaar tekortgeschoten in het winterklaar maken van de motor, zodat hij jegens de consument aansprakelijk voor de schade die daardoor is ontstaan. De schade is door de deskundige van de commissie vastgesteld op een bedrag van € 5.071,11. Partijen hebben dit schadebedrag niet betwist.
Gezien de verstoorde relatie tussen partijen en gezien het feit dat de motor twee keer is gescheurd in de periode dat de boot van de consument bij de ondernemer lag, acht de commissie het redelijk en billijk om de schade met een vergoeding af te wikkelen. De consument dient dan wel zelf en voor eigen kosten zorg te dragen voor het vervoer van het schip vanaf de werf van de ondernemer.
Wat betreft het door de ondernemer gevorderde bedrag van € 2.970,– overweegt de commissie het volgende. Op basis van artikel 13 lid 1 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden kan de ondernemer inderdaad aanspraak maken op de door hem als bemiddelaar redelijk gemaakte kosten. Op de ondernemer rust dan wel de plicht om deze kosten inzichtelijk te maken en op zijn minst te specificeren.
Het beroep op het gefixeerde bedrag in artikel 13 lid 2 van de van toepassing zijnde HISWA-voorwaarden gaat niet op, nu uit de bemiddelingsovereenkomst blijkt dat partijen geen courtage, noch een vraagprijs zijn overeengekomen. Uit de schriftelijke bemiddelingsovereenkomst kan de commissie in ieder geval niet opmaken welke afspraak hierover is gemaakt en de ondernemer heeft nagelaten hierover duidelijkheid te verschaffen.
Nu de ondernemer verder heeft nagelaten de door hem als bemiddelaar gemaakte kosten te onderbouwen, staat het ten aanzien daarvan door de ondernemer gevorderde onvoldoende vast, zodat de consument niet gehouden is het gevorderde bedrag van € 2.970,– aan de ondernemer te betalen.
Op grond van het voorgaande is de commissie van oordeel dat de klacht gegrond is.
Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
De consument is niets meer aan de ondernemer verschuldigd. De ondernemer betaalt aan de consument een vergoeding van € 5.071,11. Betaling dient plaats te vinden binnen een maand na de verzenddatum van dit bindend advies.
De ondernemer dient de boot aan de consument af te geven. Partijen spreken in onderling overleg een datum en tijdstip daarvoor af. De ondernemer zal de boot kosteloos te water laten (of voor vervoer over de weg ter beschikking stellen), waarna de consument op eigen kosten het vervoer van de boot voor haar rekening neemt. De motor kan in huidige staat worden aangeboden.
Partijen dienen elkaar over en weer in de gelegenheid te stellen aan hun verplichtingen uit dit bindend advies te voldoen.
De commissie wijst het meer of anders verlangde af.
Bovendien dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie een bedrag van € 127,10 aan de consument te vergoeden ter zake van het klachtengeld.
Overeenkomstig het reglement van de commissie is de ondernemer aan de commissie als bijdrage in de behandelingskosten van het geschil een bedrag verschuldigd van € 150,–.
Met in achtneming van het bovenstaande wordt het depotbedrag als volgt verrekend.
Het bedrag van € 2.970,– wordt overgemaakt aan de consument.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Waterrecreatie op 14 mei 2014.