Er is geen sprake van verkoop op afstand, omdat het aanbod in de showroom is gedaan. Dat aanvaarding per e-mail plaatsvond maakt dat niet anders.

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Thuiswinkel    Categorie: Bevoegdheid    Jaartal: 2019
Soort uitspraak: -   Uitkomst: -   Referentiecode: 120209

De uitspraak:

Onderwerp van het geschil

Het geschil vloeit voort uit een op of omstreeks 13 juli 2018 tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst waarbij de ondernemer zich heeft verbonden om 60 m2 althans 120 tegels [merknaam] 60Plus 50x100x4 cm [merknaam](hierna: tegels) aan de consument te leveren en bezorgen tegen het daarvoor door de consument betaalde totaalbedrag van € 1.310,91. De aflevering heeft plaatsgevonden in juli (volgens de ondernemer) of augustus (volgens de consument) 2018. De consument hoort zelf het leggen ervan te (doen) verzorgen.

De consument heeft de klacht eerst voorgelegd aan de ondernemer.

Standpunt van de consument

Het ter zitting toegelichte standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt.

De tegels zijn vooraf bij de ondernemer bekeken en vervolgens online besteld. Bij deze koop op afstand heeft de consument A-keus gekocht, maar kreeg zij B+-keus geleverd. De orderbevestiging vermeldde wel B+-keus, maar zoals de ondernemer op 16 juli 2018 per e-mail heeft bevestigd zou
A-keus geleverd gaan worden. Ten minste 48 van de 120 tegels blijken uiteindelijk kapot te zijn en vertonen scheuren, breuken en/of hoekjes er af. De ondernemer heeft toegezegd 24 tegels te zullen vervangen, maar dat is onvoldoende om de tuin mee af te tegelen. De consument heeft de tegels niet “verwerkt” maar op de grond uitgelegd om het door de ondernemer en haar leverancier gevraagde overzicht te kunnen bieden. De ondernemer moet garanties gestand doen als de tegels niet aan de overeenkomst voldoen. Het blijkt een ondeugdelijk product te zijn. De consument heeft al vóór de winter nieuwe tegels gekocht en verwerkt om zo uit de rommel te zijn en de door de ondernemer afgeleverde tegels liggen opgeslagen in een loods.

De consument verlangt ontbinding van de koop waarbij de ondernemer voor het retourtransport moet zorgdragen en een vergoeding van € 2.848,41 wegens gemaakte kosten (waaronder extra kosten voor stratenmakers, vanwege verlangde foto’s en voor transport klaarmaken).

Standpunt van de ondernemer

Het ter zitting toegelichte standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt.

De consument heeft een bezoek gebracht aan de showroom en daarna de bestelling via de webshop gedaan. Er is ook telefonisch contact geweest. De consument heeft de bestelling thuis geplaatst zodat sprake is van een verkoop op afstand. Zij heeft daarbij gebruik gemaakt van de in de showroom geziene actie om B+-keus te betalen maar A-keus te ontvangen, welke actie ook op de website stond vermeld. Toen de bestelling al klaar stond om door de consument opgehaald te worden, koos de consument er alsnog voor om het te laten bezorgen en de transportkosten te betalen. Toen de consument mailde over schade aan geleverde tegels, heeft de ondernemer geklaagd bij de leverancier en daarbij de door de consument aangeleverde foto’s en video gevoegd. De leverancier deelt de mening van de consument niet en wil slechts 24 tegels kosteloos naleveren. Ook wijst de leverancier op bijgevoegde stickers die vermelden dat stenen die verwerkt worden als geaccepteerd gelden en niet geretourneerd kunnen worden. De consument heeft de tegels weer verwijderd vóórdat de deskundige het heeft kunnen bekijken. Dat 48 van de 120 -zo’n 24 m2 van de geleverde 60 m2 tegels niet bruikbaar zou zijn, is wel heel erg veel. Er is echter conform de overeenkomst geleverd.

De ondernemer heeft (in navolging van de leverancier) bij e-mail van 23 augustus 2018 aangeboden om 23 tegels (naar de commissie begrijpt: zonder kosten voor de consument) na te leveren. Klaarblijkelijk heeft de ondernemer nadien nog aangeboden om 24 tegels kosteloos na te leveren.

Deskundigenrapport

De deskundige heeft in zijn rapport, voor zover hier van belang, het volgende vastgesteld.

Vaktechnisch oordeel: Ondernemer stelt dat verwerken betekent accepteren. Consument moet echter de tegels van de pallet halen, om de kwaliteit te kunnen beoordelen. Beoordeling op basis van ingepakt materiaal is onredelijk, zeker als ondernemer een overzichtsfoto verlangt waarop alle tegels zichtbaar zijn.
Consument heeft zelf besloten (na het uitblijven van een bevredigende respons van de ondernemer op de geuite klachten) om de tegels te vervangen door een andere partij en de geleverde partij op te slaan in depot. Op dit moment is voor deskundige lastig ter plekke vast te stellen of de (volledige) partij niet voldoet, zoals deze opgeslagen is in depot. De tegels zouden daarvoor weer uitgepakt moeten worden en daarvoor zou nog een keer extra kosten gemaakt moeten worden door consument.
Wel zijn ter plekke een 20-tal tegels beoordeeld die bovenop de pallets of op de laag daaronder lagen. Geconstateerd is dat er een aantal kleine beschadigingen zichtbaar zijn (hoekjes er af).
Alle reeds gebroken tegels lagen niet bovenop; op totaal alle pallets heeft deskundige 16 gebroken exemplaren kunnen tellen; in de loods lagen nog een 4 tal gebroken tegels. Ondernemer geeft aan dat 5% breuk op deze kwaliteit tegels toegestaan is, hetgeen deskundige onderschrijft. In deze partij gaat het nu al om 16% breuk.
Consument wees bij een aantal tegels op een nauwelijks zichtbare (breuk)lijn in de tegels aan, die volgens consument zwakke plekken in de tegel zijn. Gezien het reeds meer dan normale aantal gebroken tegels en de ervaring van de consument dat bij deze lijnen steeds breuk optreedt (ook al worden de tegels eenvoudig opgetild), kan deskundige die verwachting onderschrijven.
De breuklijnen kunnen ontstaan zijn door een te snelle droging van het product; dit kan deskundige niet met zekerheid bevestigen.
Consument meent ook dat de gebroken tegels laten zien dat de samenstelling van de onderbouw van de tegels erg zanderig is. Naar beleving van deskundige is daar geen gebrek aangetoond; een gebroken tegel oogt anders dan een gezaagde, waarbij de verwerkte steentjes doormidden gezaagd worden. Een gebroken tegel breekt op het beton; niet dwars door de kiezels.
Ondernemer heeft voldoende de gelegenheid gekregen om de kwaliteit zelf in het werk vast te stellen na meerdere uitnodigingen daartoe. Hij heeft daar geen gebruik van gemaakt en gekozen voor beoordeling op basis van de geleverde foto’s van consument. Op basis daarvan biedt ondernemer aan slechts 24 tegels te willen vergoeden.
Een dergelijke hoeveelheid tegels met gebreken op een totaal van 120 stuks had een duidelijk signaal richting de ondernemer moeten zijn dat de partij geleverde tegels teveel gebreken vertoonden.
Op basis van het beoordelen van de tegels in depot, de foto’s van consument en het verhaal van consument acht deskundige het aantal van ca. 50 tegels met aanwezige dan wel te verwachten gebreken aannemelijk; het is niet ondenkbaar dat bij het verder verwerken van de tegels nog een aantal gebreken aan het licht kunnen komen of ontstaan.

Naar zijn vaktechnisch oordeel is de omvang van de geconstateerde gebreken: ernstig.

Herstel is technisch niet mogelijk. De kwaliteit van de geleverde tegels is onvoldoende volgens de belofte (zie staatje leverancier en order bevestiging: er zou een A kwaliteit geleverd worden). Op een totaal van 120 tegels zijn 20 tegels gebroken (16%), vertonen een deel zichtbare gebreken (hoekjes er af) en zijn bij een aantal tegels breuklijnen zichtbaar. Bij het oppakken van de tegels breken ze eenvoudig op die breuklijnen.
Het is niet uitgesloten dat er meer breuk kan optreden bij normale belasting, wanneer de tegels daadwerkelijk gelegd worden, gezien het hoge uitvalpercentage bij het alleen al uitpakken en neerleggen van de tegels op een uitgevlakte ondergrond.
Door het leveren van een partij tegels van onvoldoende kwaliteit is consument gedwongen om de tegels uit te leggen voor een overzichtsfoto ten behoeve van de ondernemer, vervolgens deze tegels op te slaan in depot.

Beoordeling van het geschil

De commissie overweegt het volgende.

Voor zover relevant is de commissie volgens artikel 4 van haar Reglement bevoegd om een geschil te behandelen, indien en voor zover partijen zijn overeengekomen zich aan het bindend advies van de commissie te onderwerpen. Volgens artikel 3 Reglement heeft de commissie tot taak geschillen tussen consument en ondernemer te beslechten voor zover deze betrekking hebben op de uitvoering van overeenkomsten van verkoop op afstand met betrekking tot door de ondernemer te leveren of geleverde zaken. Artikel 230g lid 1 onder e. Burgerlijk Wetboek kwalificeert als overeenkomst op afstand: de overeenkomst tussen een handelaar en consument, die is gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop op afstand zonder hun gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid en waarbij, tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik is gemaakt van middelen voor communicatie op afstand.

Zoals onmiskenbaar uit de stellingen en stukken volgt, is hier niet voldaan aan het vereiste dat tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst uitsluitend gebruik is gemaakt van middelen voor communicatie op afstand. Daaruit blijkt immers dat de consument in ieder geval vóór haar bestelling in de showroom van de ondernemer is geweest en dat partijen daar toen met elkaar al hebben gesproken over de aanbieding die de consument later diezelfde dag via haar bestelling heeft aanvaard. Zo vermeldde de consument ook zelf op haar op 13 juli 2018 gedateerde bestelling:
“Vanmorgen waren wij in jullie showroom. Ons is aangegeven dat wij -omdat we bij jullie zijn geweest- A-keus krijgen voor de B+-prijs. Ik kan dat in de bestelling niet aangeven. Is het dan zo wel op de juiste manier besteld? (…)
In ieder geval wel dank voor de goede hulp- en uitleg vanmorgen en vanmiddag aan de telefoon”.
Ter zitting bevestigen partijen ook dat de consument vóór haar bestelling in de showroom van de ondernemer is geweest en dat partijen daar toen feitelijk met elkaar al hebben gesproken over de aanbieding die de consument later diezelfde dag via haar bestelling heeft aanvaard. Dat partijen ter zitting ook aangeven dit als een verkoop op afstand te (willen) zien, doet er niet aan af dat de overeenkomst rechtens niet als overeenkomst op afstand kwalificeert.

Nu de stellingen en stukken geen aanknopingspunten bieden voor een ander oordeel, concludeert de commissie dat zij niet bevoegd is om het geschil te behandelen. De commissie komt daarom niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil en beslist als volgt.

Beslissing

De commissie verklaart zich onbevoegd om het geschil te behandelen.

Aldus beslist door de Geschillencommissie Thuiswinkel, bestaande uit
de heer mr. M.G.W.M. Stienissen, voorzitter, mevrouw mr. M.A. Arntz en de heer W.H.X. Amian, leden, op 25 januari 2019.