Fte in plaats van oppervlakte als grondslag van het tarief voor achtergrondmuziek voor het kappersbedrijf

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Auteursrechten zakelijk    Categorie: grondslag en/of hoogte tarief    Jaartal: 2018
Soort uitspraak: -   Uitkomst: -   Referentiecode: 112494

De uitspraak:

Onderwerp van het geschil

Het geschil heeft betrekking op de factuur van 21 april 2017 ten bedrage van € 295,18 (inclusief BTW). De heffing van de CBO maakt daar voor een bedrag van € 217,48 (exclusief BTW) deel van uit, met inbegrip van een ledenkorting van € 32,62 is dat € 184,86 (exclusief BTW).

De betalingsplichtige heeft de klacht op 14 juli 2017 aan de CBO voorgelegd.
 

Standpunt van de betalingsplichtige

Het standpunt van de betalingsplichtige luidt in hoofdzaak als volgt.

1) Wat is de grondslag voor de vergoeding voor het gebruik van achtergrondmuziek in de kapsalon?
De CBO heeft een brancheovereenkomst met de ANKO gesloten. De CBO hanteert de oppervlakte van de kapperszaak als parameter voor de berekening van de verschuldigde licentievergoeding. Dit in tegensteling tot Sena, die het tarief baseert op het aantal voltijds medewerkers. De CBO hanteert de parameter oppervlakte niet alleen bij kapperszaken maar ook bij andere detailhandelszaken. Dat de CBO uitgaat van de oppervlakte van de kapsalon lijkt de betalingsplichtige onjuist, omdat de oppervlakte van de kapsalon geen verband houdt met de waarde van het betreffende muziekgebruik in de kapsalon. Dit klemt temeer nu de CBO aanvoert dat in een kapperszaak het niet alleen de klanten zijn, maar ook de in de kapsalon werkzame kappers die de muziek kunnen horen. Een tarief gebaseerd op het aantal voltijdse medewerkers vormt daarvoor een betere grondslag, omdat dat wel een goede indicatie is van de waarde van de in de kapsalon gebruikte muziek. Beter dan het oppervlak. 

2) De tweede vraag is de vraag naar de hoogte van de vergoeding. Zijn de tarieven en de grondslag billijk te noemen?
De Auteurswet zegt niets over de hoogte, grondslag of structuur van de vergoeding. Uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat de billijkheid van de vergoeding met name moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de waarde van dit gebruik in het handelsverkeer. De CBO hanteert voor de jaarlijkse afdracht van muziekauteursrechten in geval van achtergrondmuziek twee vergoedingsmodellen: een individuele licentie en/of een vergoedingsregeling voor diensten die een brancheorganisatie levert (een brancheovereenkomst). Toch blijft de kernvraag onbeantwoord of de tarieven en de grondslag daarmee echt billijk zijn.

De betalingsplichtige heeft bezwaar gemaakt tegen de door de CBO aan hem (middels ANKO) in rekening gebrachte vergoeding voor het gebruik van muziek in zijn kapsalons met het verzoek de grondslag voor de berekening van de heffing te onderbouwen.

Ter zitting heeft de betalingsplichtige verder nog – in hoofdzaak – het volgende aangevoerd.

Ad 1) In de kapperszaak wordt de muziek vooral en voornamelijk gedraaid voor de medewerkers. De klanten horen toevallig en buiten hun wil bepaalde muziek sterk afhankelijk van de aard van de behandeling (wassen/ drogen et cetera). De kring van personen die tegelijkertijd in een kapperszaak aanwezig is, is doorgaans beperkt. Anders dan in een kledingzaak lopen er niet continu mensen in en uit. Klanten komen in de regel op afspraak en er zullen nooit meer klanten aanwezig zijn dan er kappers zijn om hen te behandelen. Louter vanwege de achtergrondmuziek kan een kapper ook niet verwachten dat het aantal klanten van zijn kapsalon zal toenemen.

Ad2) De CBO stelt dat de tarieven tot stand komen als gevolg van regelmatige onderhandelingen met verschillende organisaties en daarom niet eenzijdig zijn vastgesteld. Navraag leert dat het laatste contact tussen de CBO en de ANKO dateert voor de eeuwwisseling. Het contract tussen de CBO en ANKO wordt jaarlijks stilzwijgend verlengd. Navraag leert eveneens dat de ANKO ook pleit voor een grondslag in fte’s.
De CBO past het tarief Mechanische Achtergrondmuziek toe, maar dat tarief geldt ook voor alle detailhandelszaken en de horeca. Hier worden gelijke gevallen wel heel breed getrokken. De betalingsplichtige ziet reden voor een aparte tariefgroep voor kappers, pedicures en dergelijke, zoals Sena dat ook kent.

De betalingsplichtige verlangt beantwoording van bovenstaande vragen. Ter zitting licht de betalingsplichtige toe dat hij niet vraagt om het vaststellen van een concreet bedrag dat hij zou moeten betalen, maar om het vaststellen van een billijke grondslag voor het vaststellen van het tarief voor kapsalons.

Standpunt van de CBO

Het standpunt van de CBO luidt in hoofdzaak als volgt.

De CBO merkt allereerst op dat zij, zoals iedere exploitant van exclusieve auteursrechten, de tarieven zelf mag vastleggen. Maar de CBO heeft ook te maken met een markt van vraag en aanbod en vaak goed georganiseerde vertegenwoordigers van gebruikers (brancheorganisaties). De door de CBO gehanteerde tarieven zijn dan ook decennia geleden tot stand gekomen als gevolg van regelmatige onderhandelingen en gesprekken met verschillende organisaties en het is niet zo dat de CBO eenzijdig haar tarieven heeft vastgelegd. Dat is ook vastgelegd in artikel II.3 van de CBO-Keurmerkcriteria (zie www.voice-info.nl/Toezicht/CBO-Keurmerk).

Zowel voor muziekgebruikers als voor auteursrechthebbenden is het meest ideale model als ieder gebruik afgerekend zou worden op basis van het feitelijke gebruik. Het overgrote deel van het gebruik van beschermde werken wordt ook op basis van gemeten of opgegeven gebruik afgerekend. Echter, in sommige gevallen is het feitelijk ondoenlijk om elk gebruik te registreren of af te rekenen, omdat dan de uitvoeringskosten, zowel voor gebruikers als voor rechthebbenden, onevenredig hoog zullen zijn. Om die reden zijn er regelingen die een compromis omvatten tussen enerzijds een relatie met het feitelijk gebruik en anderzijds zo laag mogelijke administratieve lasten. De tarieven voor het gebruik van achtergrondmuziek, zoals hier aan de orde, zijn daar een voorbeeld van.

Voor het gebruik van achtergrondmuziek verleent de CBO een zogenoemde “blanket license”, dat wil zeggen een voor het gehele muziekrepertoire van de CBO omvattende en doorlopende licentie.
Daarvoor is de gebruiker een vaste vergoeding verschuldigd die gebaseerd is op de oppervlakte van de ruimte waarin de muziek te beluisteren is. Daarbij is het in principe irrelevant in welke mate van de verleende licentie gebruik gemaakt wordt. Dit is een voor de gebruiker ideale situatie omdat hij gebruik kan maken van het gehele muziekrepertoire van de CBO zonder vooraf de muziekkeuze te melden, terwijl de daaraan verbonden vergoeding laag is. Als de CBO bij dit soort licenties zou moeten meten en verwerken hoeveel gebruik er wordt gemaakt van de licentie, zouden de kosten van de licentie veel hoger uitkomen. Daarnaast zou de licentie dan dermate gedetailleerd worden, dat ook hier weer allerlei discussie zouden ontstaan.

De CBO kent een algemeen tarief voor het gebruik van achtergrondmuziek, het Tarief Mechanische Achtergrondmuziek (AGM) en een aantal speciale tarieven, waaronder een tarief specifiek voor de horeca en het Tarief Mechanische Achtergrondmuziek Werkruimten (AGMW). Bij het tarief AGM wordt de vergoeding berekend op basis van de oppervlakte van de onderneming of locatie waar de bezoekers/klanten de muziek kunnen horen. Daarbij wordt nog onderscheid gemaakt tussen twee categorieën, afhankelijk van de functie van de muziek én de intensiteit van aantallen en doorstroom van de bezoekers/klanten. Bij het tarief AGMW wordt de vergoeding berekend op basis van het aantal fte’s in de werkruimte waar de muziek te beluisteren is.
Aangezien de door de betalingsplichtige geëxploiteerde kapsalon een voor het publiek toegankelijke ruimte is en dus niet kwalificeert als een werkruimte, is het tarief AGMW niet van toepassing op onderhavig muziekgebruik.

Gelijke behandeling van gelijke gevallen
Alle in de Nederland gevestigde kapperszaken dienen volgens het toepasselijk tarief AGM aan de CBO een vergoeding te betalen voor openbaarmaking van achtergrondmuziek. Net als zusterorganisaties in bijvoorbeeld België, Duitsland en Spanje hanteert de CBO sinds jaar en dag de oppervlakte van de kapperszaak als parameter voor de berekening van de verschuldigde vergoeding. Dat geldt niet alleen voor kapperszaken, maar ook voor detailhandelszaken en in de horeca. 

Waarde van het gebruik in het economische verkeer
Anders dan de betalingsplichtige stelt is het aantal fte’s geen goede indicatie van de waarde van de muziek, omdat de omvang van het publiek (de klanten) in een kapsalon niet is vast te stellen aan de hand van het aantal fte’s. De oppervlakte van de kapsalon met de muziekdichtheid (het potentieel bereik/geschatte aantal personen per vierkante meter) is daarentegen een nauwkeurige maat voor de bepaling van de omvang van het publiek.

Aard en omvang van het gebruik
De CBO verleent jaarlijks honderdduizenden licenties. Door deze omvang brengt mee dat ten behoeve van de incasso en de repartitie een beleidsmatige afweging wordt gemaakt tussen de kosten en de baten.
Bij de vaststelling van het tarieven wordt onder meer rekening gehouden met de rol die de muziek speelt. De licentievergoeding is daarom opgedeeld in verschillende categorieën en er wordt onderscheid gemaakt tussen bijvoorbeeld voor- en achtergrondmuziek.

Ter zitting heeft de CBO verder nog – in hoofdzaak – het volgende aangevoerd.

In de onderhandelingen over de tarieven in de periode 2007 – 2011 is door of namens ANKO nooit het wijzigen van de grondslag van het tarief voor kapsalons aan de orde gesteld.
De CBO ziet een kapsalon als een verkoopruimte niet als een werkruimte. Er wordt een breder publiek bereikt dan alleen het personeel. Dat er bij een kapsalon een een-op-een relatie is van klant en medewerker herkent de CBO niet. Behalve dat dit bij andere winkels ook zo kan zijn, is dat bij kapsalons ook niet altijd het geval. Dat kan dan aanleiding geven tot een discussie. De oppervlakte van een kapsalon geeft dat niet en dat is ook een goede indicatie over het aantal werkzame medewerkers. Bovendien houdt de CBO al rekening met verschillen door een categorie A en een categorie B te hanteren.

Beoordeling van het geschil

De commissie heeft het volgende overwogen.

Bevoegdheid van de commissie

Artikel 4 lid 1 van het reglement van de commissie luidt als volgt:
“De commissie is op grond van de wet bevoegd geschillen als genoemd in artikel 3, eerste lid te behandelen.”

Artikel 3 lid 1 van het reglement van de commissie luidt als volgt:
“De commissie heeft tot taak de beslechting van geschillen in de zin van artikel 22 van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten tussen CBO’s die bij de stichting zijn aangesloten en betalingsplichtigen over de billijkheid van de hoogte en de toepassing van door of namens de CBO’s op grond van de Auteurswet of de Wet op de naburige rechten op of na 1 juli 2013 in rekening gebrachte vergoedingen. Zij doet dit door in een dergelijk geschil een uitspraak te doen of door een schikking tussen partijen te bevorderen.”

Artikel 22 lid 1 Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten (oud), thans artikel 23 lid 2, luidt als volgt:
“Onze Minister kan een geschillencommissie aanwijzen voor de beslechting van geschillen tussen collectieve beheersorganisaties en betalingsplichtigen over de billijkheid van de hoogte en de toepassing van door collectieve beheersorganisaties in rekening gebrachte vergoedingen, met uitzondering van geschillen over de hoogte van de in de artikelen 15c, 16c en 16h van de Auteurswet bedoelde vergoedingen.”

De betalingsplichtige bezwaar maakt tegen de door de CBO aan hem in rekening gebrachte vergoeding voor het ten gehore brengen van muziek in zijn kapsalon, omdat het tarief en de grondslag daarvan naar zijn opvatting niet billijk zijn. Op grond van de voorgaande geciteerde bepalingen is de commissie bevoegd het geschil daarover met de CBO te behandelen.

Toetsingskader

Artikel 25 Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten luidt thans als volgt:
“De geschillencommissie toetst bij de beoordeling of de hoogte en de toepassing van een in rekening gebrachte vergoeding billijk zijn in ieder geval aan de criteria van artikel 2l, tweede lid.”

Artikel 2l lid 2 Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten luidt als volgt:
“Licentievoorwaarden zijn gebaseerd op objectieve en niet-discriminerende criteria. Een collectieve beheersorganisatie is niet verplicht licentievoorwaarden die zijn overeengekomen met een gebruiker die een online dienst aanbiedt, als precedent te gebruiken voor andere onlinediensten, indien deze onlinedienst nog geen drie jaar voor het publiek in de Europese Unie of in een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte beschikbaar is. Rechthebbenden ontvangen een passende vergoeding voor het gebruik van de rechten. Tarieven voor exclusieve rechten en rechten op vergoeding zijn billijk in verhouding tot onder meer de economische waarde van het gebruik van de rechten in het handelsverkeer, gelet op de aard en reikwijdte van het gebruik van op grond van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten beschermd materiaal, en in verhouding tot de economische waarde van de door de collectieve beheersorganisatie verstrekte dienst. Collectieve beheersorganisaties stellen de betrokken gebruiker in kennis van de criteria die voor het bepalen van die tarieven zijn gebruikt.”

De Memorie van Toelichting bij de wijziging (Kamerstukken II, 2014/15, 34 243 nr. 3) vermeldt daarbij:
“Artikel 25 bepaalt welke criteria de geschillencommissie in ieder geval hanteert bij het beoordelen of sprake is van een billijke vergoeding. Artikel 25 is aangepast zodat de geschillencommissie bij de toetsing van de billijkheid van de hoogte en de toepassing van de in rekening gebrachte tarieven in ieder geval toetst aan de criteria die zijn vastgelegd in artikel 2l, tweede lid. Dit artikellid implementeert artikel 16, tweede lid, richtlijn. Daarin is opgenomen dat rechthebbenden een passende vergoeding moeten ontvangen voor het gebruik van rechten en dat tarieven voor exclusieve rechten op vergoeding billijk moeten zijn in verhouding tot onder meer de economische waarde van het gebruik van rechten in het handelsverkeer, gelet op de aard en reikwijdte van het gebruik van rechten en andere materie, en in verhouding tot de economische waarde van de door de collectieve beheersorganisatie verstrekte dienst. De opsomming van de toetsingscriteria blijft niet-limitatief. Dit geeft de geschillencommissie de ruimte om andere criteria te betrekken bij de vraag of een vergoeding billijk is (overweging 31).”

Beoordeling van het geschil

De betalingsplichtige heeft voor het jaar 2017 een factuur ontvangen van de CBO ter hoogte van
€ 217,48 (exclusief BTW) minus een branchekorting van € 32,62 (exclusief BTW). De CBO heeft de vergoeding die zij in rekening brengt bij de betalingsplichtige gebaseerd op het door haar vastgestelde Tarief Mechanische Achtergrondmuziek (AGM). Bij dat tarief is de hoogte van de vergoeding die door de CBO in rekening wordt gebracht afhankelijk van de oppervlakte van de onderneming of locatie waar de muziek ten gehore wordt gebracht. De commissie begrijpt de klacht van de betalingsplichtige aldus dat hij deze maatstaf voor het bepalen van de voor zijn kapperszaak te betalen vergoeding onbillijk acht, en een tarief op basis van het aantal full time medewerkers (fte’s) billijk acht.

Met de CBO is de commissie van oordeel dat het meeste ideale model is als ieder gebruik van (in dit geval) muziek wordt afgerekend op basis van het feitelijke gebruik. De commissie onderschrijft verder het standpunt van de CBO dat het in situaties als de onderhavige, waar (continu) achtergrondmuziek gedraaid wordt op een bepaalde locatie, het feitelijk ondoenlijk is om het feitelijk gebruik te registreren en af te rekenen. De administratieve lasten voor de CBO en/of de betalingsplichtige zouden dan onevenredig zwaar zijn. Dat de CBO voor situaties als de onderhavige om die reden een tariefstelsel hanteert waarbij niet op basis van het feitelijk gebruik wordt afgerekend, maar op basis van een grofmaziger criterium, acht de commissie op zichzelf dan ook niet onbillijk.

De maatstaf die de CBO in haar algemene Tarief Mechanische Achtergrondmuziek (AGM) hanteert voor de vergoeding van het gebruik van muziek als achtergrondmuziek is enerzijds de oppervlakte van de locatie waar de muziek ten gehore wordt gebracht en anderzijds een verdeling in een tweetal categorieën, waarbij Categorie A staat voor een hoger tarief dan Categorie B. Uit de toelichting bij de tarieven blijkt dat deze onderverdeling in categorieën gebaseerd is op de “functie van de muziek en de intensiteit van aantallen en doorstroom van bezoekers”.
Naast dit algemene tarief voor achtergrondmuziek hanteert de CBO ook speciale tarieven voor de horeca, werkruimtes en ander specifieke locaties (bijvoorbeeld voor fitnesscentra). Een ‘werkruimte’ wordt daarbij gedefinieerd als een ruimte die niet voor publiek toegankelijk is (zoals fabrieken en kantoren). Het tarief voor werkruimten gaat uit van het aantal werknemers dat de muziek kan horen, en is daarom gebaseerd op het aantal fte’s. Voor de andere genoemde speciale tarieven geldt ook dat de vergoeding wordt berekend op basis van de oppervlakte van de locatie.

De CBO hanteert voor kapsalons, zoals die van betalingsplichtige, het algemene tarief voor achtergrondmuziek dat is gebaseerd op het aantal m², waarbij de kapsalons in Categorie B vallen. Volgens de betreffende tariefbepalingen vallen in deze categorie onder meer ook winkels (maar niet de zelfbedieningsbedrijven, supermarkten en warenhuizen), sporthallen, vliegtuigen, treinen, zwembaden en parkeergarages.

Door voor achtergrondmuziek bijzondere tarieven te gebruiken en daarbij rekening te houden met verschillende soorten bedrijfslocaties houdt de CBO op zich rekening met een verschil in aard en reikwijdte van het gebruik van muziek in deze situaties, alsmede met een verschil in economische waarde van dat gebruik. De voorliggende vraag is of de CBO daarbij voor wat betreft de kapsalons voldoende rekening heeft gehouden met de aard en de omvang, en de economische waarde van het gebruik van de achtergrondmuziek in die bedrijfstak. De commissie beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

De CBO geeft zowel op het tarievenblad (bijlage 1 bij het verweerschrift/ pagina 1 van 5) van haar algemene Tarief Mechanische Achtergrondmuziek (dat is gebaseerd op de m²), als op het tarievenblad (bijlage 2 bij het verweerschrift/ pagina 1 van 4) Tarievenoverzicht Mechanische Achtergrondmuziek Werkruimten (dat is gebaseerd op het aantal fte’s) aan dat “het tarief is gebaseerd op het aantal personen dat de muziek kan beluisteren”. De commissie acht dat een juist uitgangspunt. Volgens de CBO wordt daar bij kapsalons recht aan gedaan door de oppervlakte van (bedrijfs)locatie als maatstaf te hanteren voor de te betalen vergoeding. De commissie volgt de CBO hierin niet. Het strookt veeleer met de billijkheid om bij kapsalons de maatstaf te baseren op het aantal fte dat werkzaam is in een kapsalon, omdat het aantal personen dat de muziek kan horen bij dergelijke zaken gerelateerd is aan het aantal fte’s. Er zullen doorgaans niet veel meer klanten in een kapperszaak aanwezig zijn dan het aantal kappers dat daar op een bepaald moment aan het werk is. Dat is anders dan bij bijvoorbeeld bij winkels of treinen, waaraan de kapsalons thans door de CBO worden gelijkgeschakeld, omdat daar een relatie tussen het aantal personen dat er werkzaam is en de aanwezige klanten ontbreekt.
Dat de maatstaf ‘oppervlakte’ in de onderhandelingen over de tarieven in het recente verleden door of namens ANKO nooit aan de orde is gesteld en dat deze ook in andere EU-landen wordt gehanteerd, acht de commissie minder zwaar wegen, zeker daar is gebleken dat een andere CBO ([naam CBO]) voor de sector “Uiterlijke Verzorging” het tarief voor achtergrondmuziek weldegelijk baseert op het aantal fte. Onder “Uiterlijke Verzorging” wordt daar verstaan een behandeling van de klant op het gebied van onder andere schoonheidsbehandeling, pedicure, massage en kapper. Kenmerkend daarvoor is de directe relatie tussen klant en medewerker, zodat het aantal fte een concretere indicatie is van het totaal aantal aanwezigen dat de muziek kan beluisteren, dan het aantal m².

Derhalve komt de commissie tot het oordeel dat de klacht van de betalingsplichtige in zoverre gegrond is.

Dit oordeel impliceert evenwel niet dat het werkruimte-tarief op kapperszaken van toepassing is. In een kapperszaak zijn naast de werknemers immers ook nog klanten aanwezig voor wie, anders dan de betalingsplichtige aanvoert, de muziek ook wordt gedraaid. In die zin verschilt een kapsalon van een “werkruimte”, zoals gedefinieerd in het Tarief Mechanische Achtergrondmuziek Werkruimte, omdat het daar gaat om locaties waar normaliter geen klanten aanwezig zijn. Het ligt dan ook voor de hand om bij kapperszaken het tarief te baseren op het aantal fte’s vermenigvuldigd met een bepaalde factor (groter dan 1) die een weerspiegeling vormt van het aantal klanten dat gemiddeld per fte in een kapperszaak aanwezig is. 

De commissie onderschrijft het standpunt van de CBO dat ook de hoogte van de administratieve lasten een rol behoren te spelen bij het vaststellen van een tarief. Ook gezien het feit dat een andere CBO ([naam CBO]) kapperszaken afrekent op basis van fte is de commissie van oordeel dat het hanteren van een maatstaf op basis van ‘fte’ niet tot (onoverkomelijk) hogere administratieve lasten zou leiden voor de CBO en/of de betalingsplichtige.

Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing

De commissie verklaart de klacht van de betalingsplichtige gedeeltelijk gegrond. De commissie stelt vast dat de grondslag voor het tarief voor kapsalons door de CBO gebaseerd moet worden op het aantal in de kapsalon werkzame medewerkers (fte), waarbij voor de hoogte van het tarief rekening wordt gehouden met zowel de aantal in de kapsalon werkzame medewerkers als het aantal daarin aanwezige klanten.

Bovendien dient de CBO overeenkomstig het reglement van de commissie een bedrag van € 60,50 aan de betalingsplichtige te vergoeden ter zake van het klachtengeld.

Aldus beslist door de Geschillencommissie Auteursrechten op 9 maart 2018.