Commissie: Makelaardij
Categorie: Kosten / Kwaliteit dienstverlening
Jaartal: 2021
Soort uitspraak: bindend advies
Uitkomst: Ongegrond
Referentiecode:
15413/29901
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over
De consument klaagt over de bemiddeling van de ondernemer. In een eerder tussenadvies moest worden bepaald wie de consument als juridische wederpartij zag. Nu duidelijk is dat de ondernemer dit is, heeft de inhoudelijke behandeling plaatsgevonden. De consument heeft samengewerkt met de ondernemer om een koop/verkoopovereenkomst af te sluiten voor de woning van de consument. Het huis heeft een half jaar vertraging opgelopen, waardoor de consument schade heeft geleden. Daarnaast heeft de consument ook een andere makelaar moeten inschakelen. De ondernemer betwist gemotiveerd de verwijten. De commissie oordeelt dat de consument € 15.000,– meer aan koopsom heeft ontvangen dan de oorspronkelijke koopsom was. Hierdoor heeft de consument de vermogensschade kunnen compenseren met het voordeel van de koopsom, verrekening van de schade met het voordeel is daarom rechtsgeldig. De klacht is ongegrond.
Volledige uitspraak
Behandeling van het geschil
Partijen zijn overeengekomen dit geschil bij bindend advies door de Geschillencommissie Makelaardij (verder te noemen: de commissie) te laten beslechten.
De commissie – in dezelfde combinatie – heeft weer kennisgenomen van de overgelegde stukken, waar-onder thans ook het tussenadvies van 28 augustus 2020 (verzonden 6 oktober 2020). De inhoud daarvan geldt als hier ingelast:
Onderwerp van het geschil
Het geschil vloeit voort uit een op 18 september 2018 tot stand gekomen overeenkomst. De ondernemer heeft zich daarbij verplicht tot bemiddeling bij verkoop van de aan de consument toebehorende onroerende zaak [straatnaam] [huisnummer] te [plaatsnaam].
De overeenkomst is medio 2019 uitgevoerd.
De consument heeft op 21 augustus 2019 de klacht voorgelegd aan de ondernemer.
Standpunt van de consument
Het standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt.
Op 8 mei 2019 is er in samenwerking met de ondernemer een koop-/verkoopovereenkomst gesloten met de kopers van onze woning. Na het tekenen hiervan bleek ons dat de ondernemer haar eigen financieringsadviseur had ingeschakeld om de financieringsaanvraag van de kopers te regelen. Later bleek ons ook dat de ondernemer de verkoop van het pand van de kopers ter hand had genomen. Hier is (dus) sprake geweest van belangenverstrengeling. In de loop van de tijd hebben wij de ondernemer hierop gewezen. Hierop kregen wij een niet gemotiveerde reactie van hem terug waarin hij stelt dat het niet zo is.
Kopers hebben samen met de ondernemer de financieringsaanvraag bij de Rabobank ingediend. De ondernemer/kopers hebben nagelaten hierbij alle vereiste cijfers mee te sturen. Als de Rabobank hierom vraagt wordt door de ondernemer de aanvraag ingetrokken. Direct daarna vraagt de ondernemer een zogenaamde afwijsbrief bij de Rabobank, dat blijkt uit de datum (05-07) van de “afwijsbrief”. Deze “afwijsbrief” wordt niet naar de consument gestuurd maar in het dossier van de ondernemer bewaard. Nadat de consument eind juli 2019 het 5e verzoek om uitstel van de uiterlijke datum tot wanneer de “financieringsvoorwaarde” van toepassing is, heeft afgewezen stuurt de ondernemer ons per omgaande de “afwijsbrief” die zij al bijna een maand in bezit heeft. Omdat de bij de ondernemer werkzame financieringsadviseur deze “afwijsbrief” naar zijn directe collega makelaar stuurt, kan de makelaar natuurlijk deze “afwijsbrief” niet afwijzen. Hier zien we de belangenverstrengeling ten voeten uit. Onze makelaar accepteert zonder enig overleg met ons en zonder raadpleging van (juridische) deskundigen de “afwijsbrief”. Vervolgens zet de makelaar zich niet meer in voor onze belangen. Kan dat ook moeilijk doen gelet op zijn eerdere handelingen en de relatie met zijn collega(’s).
De ondernemer is er vervolgens wel vanuit gegaan dat de koop/verkoop ontbonden is, terwijl wij hebben aangegeven dat dit niet het geval is. De ondernemer heeft ook verzuimd maatregelen te nemen toen de notaris de kopers gemaand had om de waarborgsom te storten danwel een bankgarantie te stellen.
Door de wijze van handelen en/of niet handelen van de ondernemer heeft de consument schade geleden. Wij hebben de ondernemer hiervoor aansprakelijk gesteld. De ondernemer wijst alle beschuldigingen en de aansprakelijkheid af.
De consument heeft ook een tuchtklacht ingediend bij de Raad van Toezicht NVM terzake van de belangenverstrengeling en het niet naar behoren werken als makelaar.
Het verzoek van de consument is om uit te spreken dat de ondernemer als makelaar ernstig tekort is geschoten in de nakoming van de opgedragen werkzaamheden en dat de consument hierdoor schade heeft geleden. Tevens wordt verzocht de ondernemer te verplichten tot betaling aan de consument van de door de consument geleden schade ten bedrage van € 6.378,–.
In reactie op het verweerschrift van de ondernemer wordt het volgende aangevoerd:
Op zowel de Bemiddelingsopdracht als de Koopovereenkomst wordt [ondernemer] genoemd zonder nadere aanduiding. Uit de uitspraak van Stichting Tuchtrechtspraak NVM en de brief van Boers advocaten blijkt dat het hier om [ondernemer] gaat. Dit is de wederpartij en de commissie heeft daarvan uit te gaan.
Uit het hele verloop blijkt dat de financieringsadviseur van de ondernemer steeds aanvullende informatie moest aanleveren bij de bank. Hierdoor moest telkens uitstel van de datum van het financieringsvoorbehoud gevraagd worden. Bij de 2e keer van uitstel aanvragen had de ondernemer de belangenverstren-geling moeten onderkennen en maatregelen moeten nemen.
Pas bij het 5e verlengingsverzoek is de koopovereenkomst ontbonden.
Vervolgens moesten wij een andere makelaar inschakelen om alsnog ons huis verkocht te krijgen.
Daarom is onze aanname dat de verkoop door het niet juist handelen van de ondernemer met een half jaar is vertraagd, zelfs aan de korte kant.
Het verweer van de ondernemer inzake de schade is erg naïef. De ondernemer had bij de eerste ver-lenging van de datum van het financieringsvoorbehoud al de contacten met de kopers moeten verbreken vanwege belangenverstrengeling. Echter ze zijn verder gegaan en hebben ze de consument niet professioneel geholpen maar met name aan hun inkomsten op drie fronten gedacht.
De naar zeggen van de consument geleden schade laat zich onder meer als volgt duiden:
– € 1.281,25 wegens het in de arm moeten nemen van een makelaar die duurder is dan de ondernemer (provisie van 1,5125% t tegen de 1,2% bij de ondernemer)
– € 441,64 wegens nota verlengingskosten/optie Gem. Ede, kavel 1 voor de periode 1 t/m 31 augustus 2019;
– € 500,– (te weten 50% van € 1.000,– voor kosten van de advocaat in de zaak die aangespannen is tegen de eerste kopers van ons huis voor de boete van € 41.000,– en voor het onterecht ontbinden van de koopovereenkomst. Een uitspraak hierin kan nog wel even duren, mogelijk zelfs jaren.
De consument handhaaft onverkort de schadeclaim omdat [ondernemer] de consument op meerdere punten tekort heeft gedaan. Het zou de ondernemer sieren dat hij zijn fouten zou erkennen en het verlies zou nemen in plaats er onderuit te willen komen. Dit mede gelet op het vernietigende oordeel en de boete/berisping van de Stichting Tuchtrechtspraak NVM.
Standpunt van de ondernemer
Het standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt.
Primair:
Als gedaagde partij heeft kennelijk te gelden de [ondernemer]. Die rechtspersoon “is ons onbekend” en bestaat niet. Om die reden moet de consument niet-ontvankelijk worden verklaard in haar klacht.
Hetgeen onder “Subsidiair” als verweer is gevoerd, zal in een vervolgbeslissing worden samengevat. Dit omdat naar aanleiding van het “primair” gevoerde verweer eerst in na te melden zin moet worden beslist.
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft het volgende overwogen.
Er bestaat onduidelijkheid in dit geding of een natuurlijke persoon of een rechtspersoon als gedaagde partij heeft te gelden:
Door de consument is blijkens het ingevulde vragenformulier bedoeld in dit geding als gedaagde ondernemer te betrekken de heer [naam gedaagde] in persoon, kennelijk (als eenmanszaak) handelend onder de naam “[ondernemer] [plaatsnaam]”. Er wordt immers geen rechtspersoonlijkheid aangeduid in het vragenformulier.
In de loop van dit geding maakt de consument vervolgens duidelijk dat zij dit geding – alleen – wil voeren tegen een rechtspersoon, te weten de besloten vennootschap [ondernemer] Dat is reden voor het secretariaat van de commissie geweest om in plaats van genoemde heer [naam] in dit geding als ondernemer aan te duiden laatstgenoemde besloten vennootschap. Deze aanpassing is doorgevoerd omdat van de zijde van de consument was bericht dat zij in de meergenoemde tuchtprocedure van doen heeft gehad met laatstgenoemde rechtspersoon.
Door de advocaat van de ondernemer is bij wijze van verweer aangevoerd dat de besloten vennootschap [naam ondernemer] niet bestaat, en dat om die reden de consument niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Wel zou de besloten vennootschap [naam ondernemer] bestaan, maar die is naar zeggen van die advocaat niet door de consument bedoeld in dit geding betrekken.
De commissie heeft voorts kunnen constateren dat [naam ondernemer] zichzelf in correspondentie/emailverkeer (onder meer met de consument) als volgt aanduidt:
– “[naam] NVM Makelaar -Taxateur”;
– [Naam];
– [naam@ondernemer.nl]
– [Naam];
– [Ondernemer] en [naam]; zie voor beide de bemiddelingsopdracht verkoop;
– [Naam] en [ondernemer];
– [Ondernemer] en [naam]; zie de tuchtuitspraak van 29 mei 2020;
– [Ondernemer] [plaatsnaam];
– [Ondernemer] [Plaatsnaam];
– [Ondernemer] hypotheken en assurantiën”;
– [Ondernemer] Hypotheken en Assurantiën B.V.”
– “[ondernemer.nl]”;
In de reactie van de consument op het verweerschrift wordt geen gedocumenteerd standpunt ingenomen wie in dit geding als wederpartij/ondernemer moet worden aangemerkt. Dat is civielrechtelijk zeer relevant omdat het in deze zaak een op geld waardeerbaar belang betreft (vordering tot betaling van scha-devergoeding) zodat duidelijk moet zijn tegen wie deze vordering geheel of gedeeltelijk zou moeten worden toegewezen c.q. afgewezen.
Deze onduidelijkheid is reden voor de commissie om eerst een tussenbeslissing te geven met opdracht aan de consument om schriftelijk duidelijkheid te verschaffen wie zij als ondernemer in dit geding wenst te betrekken: of een natuurlijk persoon of een rechtspersoon. In het geval van een rechtspersoon heeft de consument aan de hand van een recent uittreksel uit het handelsregister duidelijk te maken wat de naam/aanduiding van die rechtspersoon is en waar die is gevestigd.
Vervolgens dient de aldus geduide wederpartij in de gelegenheid te worden gesteld om hierop te reageren, c.q. (opnieuw) verweer te voeren/te handhaven.
Een goede procesorde noopt tot deze stringente aanpak, ook om mislopen van hoor en wederhoor te voorkomen en daarmee een op die grond aantastbaar bindend advies.
Derhalve wordt eerst als volgt beslist.
Beslissing
Alvorens nader te beslissen:
Stelt de consument in de gelegenheid voormelde duidelijkheid in dit geding te brengen binnen 4 weken na de datum van dit bindend advies, en bepaalt dat aldus bepaalbaar gemaakte wederpartij in de gelegenheid wordt gesteld daarop te reageren en/of een standpunt in dit geding te brengen, en zulks binnen 4 weken na kennisname van de inhoud van voormelde duidelijkheid.
Bepaalt dat na binnenkomst van die standpunten door de commissie op basis van de stukken een ver-volgbeslissing zal worden gegeven, tenzij een van partijen te kennen geeft dat alsnog eerst een mondelinge behandeling is vereist.
Houdt daartoe elke beslissing aan.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Makelaardij, bestaande uit mr. M.L.J. Koopmans, voorzitter, de heer J. B. Boerman en mr. D.E. Valle Robles – Roomer, leden, op 28 augustus 2020.
In navolging van bovenstaande tussenbeslissing hebben partijen achtereenvolgens nog aanvullende informatie in het geding gebracht.
Het geschil is weer inhoudelijk behandeld en wel buiten tegenwoordigheid van partijen. Partijen hadden desgevraagd reeds vooraf toestemming gegeven aan de commissie om deze zaak te behandelen op basis van de stukken, en ook nadien is niet alsnog verzocht om een (aanvullende) mondelinge be-handeling.
De verdere beoordeling van het geschil
Ook hier moet eerst worden verwezen naar de genoemde tussenbeslissing, en wel in het bijzonder naar wat daarin is weergegeven (de standpunten van partijen), is vastgesteld (de feiten waarvan kan worden uitgegaan) en is overwogen en beslist. De commissie volhardt daarbij en in vervolg daarop moet thans nog als volgt worden overwogen en beslist.
Het meergenoemde tussenadvies is gewezen omdat onduidelijk was wie de consument als juridische wederpartij zag. Nu is dat duidelijk geworden: [naam ondernemer] (zie uittreksel KvK). De commissie past dit aan (zie het hoofd van deze beslissing) en het desbetreffende door de ondernemer gevoerde NO-verweer wordt verworpen. Genoegzaam is gebleken dat deze rechtspersoon zich in dit geding adequaat heeft kunnen verweren. Daartoe zal de zaak niet nogmaals worden aangehouden.
Aldus wordt door de commissie toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de door de consument ingediende klacht, welke door de commissie is samengevat in voormelde tussenbeslissing.
Door de consument is – kort samengevat – gesteld dat door de wijze van handelen en/of niet handelen van de ondernemer (vanwege de gestelde belangenverstrengeling/dubbele petten) een vertraging in de aan de ondernemer opgedragen verkoop van de woning is opgetreden van tenminste een half jaar, en dat de consument mede daardoor schade heeft geleden. Ook moest de consument een andere makelaar inschakelen om alsnog hun huis verkocht te krijgen.
Door de consument is op de grondslag van het gestelde toerekenbare tekortschieten/niet-nakoming aan de zijde van de ondernemer verzocht om de ondernemer te verplichten tot betaling van de volgende bedragen aan schadevergoeding:
– € 4.095,– omdat bouwkosten tijdens de opgelopen vertraging zijn gestegen;
– € 1.281,25 wegens het in de arm moeten nemen van een makelaar die duurder is dan de ondernemer (provisie van 1,5125% tegen de 1,2% bij de ondernemer);
– € 441,64 wegens nota verlengingskosten/optie Gem. Ede, kavel 1 voor de periode 1 t/m 31 augustus 2019;
– € 500,– (te weten 50% van € 1.000,– voor kosten van de advocaat in de zaak die aangespannen is tegen de eerste kopers van ons huis voor de boete van € 41.000,– en voor het onterecht ontbinden van de koopovereenkomst. Een uitspraak hierin kan nog wel even duren, mogelijk zelfs jaren.
Door de ondernemer is gemotiveerd betwist dat hij jegens de consument in de gestelde zin toerekenbaar is tekortgeschoten in een juiste nakoming van de afspraken. Hij voert aan ten onrechte aansprakelijk te zijn gesteld omdat de ondernemer “niks fout heeft gedaan”. Ook is door hem als verweer aangevoerd dat de gestelde (vertragings)schade niet (voldoende) is gestaafd en geen gevolg is c. q. kan zijn van het gestelde toerekenbare tekortschieten. Daarbij komt naar zeggen van de ondernemer dat de gestelde vertraging juist heeft geleid tot een hogere verkoopopbrengst van de woning van de consument. Bij een eventuele vaststelling van de schade moet dit worden verdisconteerd.
De commissie heeft moeten vaststellen dat zich in casu de bijzondere omstandigheid heeft voorgedaan dat de opgelopen vertraging bij de verkoop van de woning van de consument, ertoe heeft geleid dat de consument in elk geval € 15.000,– meer aan koopsom heeft ontvangen dan de aanvankelijk beoogde koopsom was. Deze voorstelling van zaken is niet (meer) betwist door de consument.
Bij de vaststelling van de omvang van vermogensschade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin de benadeelde verkeert na de gebeurtenis waarop de schadeplichtigheid is gebaseerd en de situatie waarin hij zonder deze gebeurtenis waarschijnlijk zou hebben verkeerd. Dit volgt mede uit het bepaalde in artikel 6:100 Burgerlijk Wetboek:
“Heeft eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.”.
De commissie is van oordeel dat de redelijkheid zich niet verzet tegen het verrekenen van voormeld voordeel met de door de consument gestelde schade. Deze voordeelstoerekening brengt mee dat de conclusie moet zijn dat zich in casu geen schade laat vaststellen die een gevolg is van de aan de ondernemer verweten gedragingen.
Aldus wordt aan de beoordeling of al dan niet, en in hoeverre, door de ondernemer jegens de consument toerekenbaar is tekortgeschoten in een juiste nakoming van het overeengekomene, niet toegekomen.
De commissie heeft blijkens artikel 3 van haar reglement (alleen) tot taak: “(….) geschillen tussen de consument en ondernemer te beslechten, voor zover deze betrekking hebben op de totstandkoming of de uitvoering van overeenkomsten met betrekking tot door de ondernemer te leveren of geleverde diensten.”.
De commissie komt dus geen tuchtrechtelijke taak toe.
Overigens heeft de consument een tuchtklacht ingediend bij de Raad van Toezicht NVM terzake van de belangenverstrengeling en het niet naar behoren werken als makelaar.
Derhalve moet als volgt worden beslist.
Beslissing
Wijst af hetgeen door de consument is verzocht.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Makelaardij, bestaande uit mr. M. L. J. Koopmans, voorzitter, de heer J. B. Boerman en mr. D. E. Valle Robles – Roomer, leden, op 28 januari 2021.