Het instellen van een procedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw is onvoldoende om de rechten van VvE veilig te stellen inzake de vordering op grond van de garantieregeling.

  • Home >>
  • Garantiewoningen >>
De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Garantiewoningen    Categorie: Ontvankelijkheid    Jaartal: 2016
Soort uitspraak: -   Uitkomst: -   Referentiecode: 101981

De uitspraak:

Bevoegdheid arbiters

De bevoegdheid van de arbiters tot beslechting van het geschil berust op de overeenkomst die de individuele leden van de VvE hebben gesloten met de ondernemer, waarin is opgenomen een arbitragebeding, met toepasselijkheid van de GIW Garantie- en waarborgregeling Appartementsrechten A.2003 en de bijbehorende bijlage A, versie 1-1-2003 (hierna te noemen: de garantieregeling).
Hierin wordt bepaald dat “geschillen … die betrekking hebben op:
a. de Garantie- en waarborgregeling van het GIW;
b. bouwkundige gebreken en tekortkomingen geconstateerd bij oplevering en / of binnen drie maanden daarna;
c. het met sub b verband houdende 5% opschortingsrecht van de verkrijger als bedoeld in artikel 14A van de algemene voorwaarden.
… worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Geschillenreglement van de stichting GIW (hierna te noemen: het reglement). Geldend is het reglement op het moment van aanhangigmaking van het geschil”.
Conform artikel 2 lid 1 van het reglement versie 2010 zullen alle geschillen middels arbitrage door de commissie worden beslecht. Aldus is voldaan aan de eis van artikel 1021 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

De bevoegdheid van de arbiters om het geschil tussen partijen te beslechten is gezien het vorenstaande gegeven. De arbiters dienen gelet op het bepaalde in artikel 6 lid 1 van het reglement te beslissen naar de regelen des rechts.

Als plaats van arbitrage is Den Haag vastgesteld.

Standpunt VvE

Voor het standpunt van de VvE inzake de ontvankelijkheid van haar klacht verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken, in het bijzonder de memorie van eis van 17 maart 2016. In de kern komt de onderliggende klacht neer op gebreken aan hekwerken van het appartementsgebouw.

In 2009 heeft de VvE ontdekt dat de coating van de hekwerken van de terrassen, de privacyschermen van de terrassen en de hekwerken van de balkons (verder te noemen: de hekwerken) op diverse plaatsen mat worden, wat volgens de VvE betekent dat de coating op die plekken niet goed is aangebracht. De VvE heeft de klacht op 10 september 2009 schriftelijk bij de ondernemer gemeld en heeft herstel gevorderd. De ondernemer heeft deze klacht afgewezen. In 2011 heeft de VvE ontdekt dat de hekwerken niet van gecoat aluminium zijn, terwijl dat volgens de kleuren- en materialenlijst, die volgens de VvE onderdeel vormt van de contractstukken, wel het geval zou moeten zijn. De VvE heeft de ondernemer op 1 september 2011 in gebreke gesteld. Op 2 september 2009 heeft de ondernemer de klacht afgewezen. Vervolgens heeft de VvE onderzoek doen uitvoeren naar de hekwerken door expertisebureau [naam van het expertisebureau] waarover op 24 september 2012 is gerapporteerd.  Vervolgens is de ondernemer op 1 maart 2013 in gebreke gesteld en verzocht om de hekwerken op basis van het rapport van [naam van het expertisebureau] te herstellen. Nadien heeft de VvE de ondernemer andermaal op 25 april en 21 mei 2013 aangemaand.

In de Memorie van Eis reageert de VvE tevens op het standpunt van de ondernemer. Voorzover het de vraag betreft of zij in haar klacht ontvangen kan worden, heeft zij erop gewezen dat de gebreken niet zijn gelegen in de lak van de hekwerken, waarvoor een garantietermijn van 1 jaar geldt, maar in het feit dat de hekwerken niet van gecoat aluminium zijn en daarvoor geldt volgens de VvE de algemene garantietermijn van zes jaar en drie maanden. De andere gebreken waren voorts niet zichtbaar bij oplevering zodat de ondernemer daarvoor wel degelijk aansprakelijk kan worden gehouden.

Inzake de ontvankelijkheidsvraag wijst de VvE er tevens op dat zij eerder een procedure aanhangig heeft gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Zij heeft zich daarin beroepen op de gebrekenregeling in de algemene voorwaarden van de koop-/aannemingsovereenkomst. De Raad heeft bij vonnis in eerste aanleg van 9 september 2014 geoordeeld dat de verkleuring van / op de coating (witte waas) een esthetisch gebrek is en heeft de ondernemer daarvoor veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 15.000,-. In hoger beroep heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw bij vonnis van 17 september 2015 het vonnis in eerste aanleg vernietigd en de VvE in haar vorderingen niet ontvankelijk verklaard. De VvE heeft inmiddels een nieuwe procedure aanhangig gemaakt bij de Raad.  

De VvE heeft bij brief van 13 mei 2016 aangegeven van oordeel te zijn dat de commissie bevoegd is en dat de VvE ontvankelijk is. De VvE heeft bij mails d.d. 10 en 12 september 2009 bij de ondernemer geklaagd over de zinkcoating van de hekwerken, waarvoor een garantietermijn geldt van twee jaar. De VvE heeft tijdig geklaagd en zij is ontvankelijk in haar klachten bij de commissie.

De VvE meent voorts dat haar klachten niet zijn verjaard, zoals de ondernemer betoogt. Volgens artikel 3:316 lid 1 BW kan deze verjaring worden gestuit door het instellen van een eis. De VvE heeft anders dan de ondernemer stelt niet laatstelijk bij brief van 21 mei 2013 een stuitingshandeling verricht. De VvE heeft in verschillende procedures bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (nrs. procedure 1, procedure 2 en procedure 3) op achtereenvolgens 8 oktober 2013, 9 december 2014 en 16 maart 2016 stuitingshandelingen verricht door het indienen van memories. Ook het instellen van de memorie van eis bij de commissie d.d. 17 maart 2016 moet als zodanig worden beschouwd. De vordering is dus niet verjaard.

In dit verband wijst de VvE er voorts op dat het feit dat een procesvolmacht ontbrak in de procedures nrs. procedure 1 en procedure 2 er niet toe leidt dat het geen stuitingshandelingen zou betreffen, omdat het bestuur van de VvE geen volmacht nodig had. Daarnaast betoogt zij dat de VvE in procedure nr. procedure 2 alleen niet ontvankelijk is verklaard voor wat betreft de ingestelde rechtsvorderingen en niet voor wat betreft verrichte stuitingshandelingen. Bovendien heeft de vergadering van eigenaren het bestuur met terugwerkende kracht gevolmachtigd tot het verrichten van reeds verrichte stuitingshandelingen. In de derde plaats is er geen sprake van verjaring omdat de VvE binnen zes maanden nadat het geding met het vonnis van de Raad van Arbitrage voor de bouw d.d. 17 september 2015 is geëindigd een nieuwe eis heeft ingesteld bij de Raad.

Grondslag voor de vordering van de VvE is dat het gebouwde appartementsgebouw niet voldoet aan de in artikel 6 van de garantieregeling omschreven normen waaraan een gebouw moet voldoen.
 
De VvE verlangt zakelijk weergegeven primair herstel van gebreken onder verbeurte van een dwangsom en subsidiair betaling van schadevergoeding, gemaakte expertisekosten, gemaakte en verschuldigde buitengerechtelijke kosten, alsmede de kosten van deze procedure, de kosten van rechtsbijstand van de VvE daarbij inbegrepen.    

Standpunt ondernemer

Voor het standpunt van de ondernemer verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken, in het bijzonder de memorie van antwoord van 22 april 2016. In de kern komt zijn reactie op het volgende neer.

Formele verweren
De klachten vallen niet onder de GIW garantie. De garantietermijn voor schilderwerk bedraagt 1 jaar en voor balkonhekken 2 jaar. Deze garantietermijnen gaan in drie maanden na oplevering die heeft plaatsgevonden op 9 juli 2007. De garantie is derhalve op 9 oktober 2007 ingegaan en is geëindigd op 9 oktober 2008 voor het schilderwerk en op 9 oktober 2009 voor de balkonhekken.

De VvE heeft volgens de ondernemer drie klachten ingediend:
 
1. Mat worden coating hekken d.d. 10 september 2009
Deze klacht ziet op het schilderwerk en is ingediend op 10 september 2009 hetgeen buiten de garantietermijn is, waardoor de klacht niet onder de garantie valt en de VvE niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar klacht. In de Memorie van Eis wordt gesteld dat het niet zou gaan om de lak van het hekwerk. De klacht zou zijn dat het hekwerk niet is gemaakt van gecoat aluminium, maar van staal. Dit is echter bij het indienen van deze klacht niet vermeld. Voor zover relevant geldt dat een dergelijke klacht over non-conformiteit niet onder de reikwijdte van de GIW-garantie valt.
Mocht de commissie desondanks oordelen dat er sprake is van een gebrek aan het hekwerk, dan is er nog steeds geen aansprakelijkheid onder de garantie. Het gaat dan immers om een esthetische kwestie, namelijk dat de coating mat wordt waarvoor de GIW-garantie niet geldt. Dat sprake is van een esthetische kwestie is eerder ook geconstateerd door de arbiters in een procedure die eerder door het bestuur van de VvE is aangespannen, zo blijkt uit het vonnis van 9 september 2014 waar de ondernemer naar verwijst. 

2. Roestvorming d.d. 16 juni 2011;
3. Diverse andere gebreken d.d. 1 maart 2013.
Al deze klachten zien op het hekwerk zelf. Daarvoor was de garantie echter al op 9 oktober 2009 verstreken waardoor de VvE ook in deze klachten niet ontvankelijk is.

De door de VvE gestelde non-conformiteit, als daarvan al sprake is, kan niet tot aansprakelijkheid onder de GIW-garantie vallen. De kleur- en materiaallijst waar de VvE zich op beroept is geen contractstuk en is ook pas aan de VvE verstrekt nadat de koop- aannemingsovereenkomst is gesloten. Ook de bouwvergunningaanvraag en tekeningen zijn geen contractstukken.

De ondernemer beroept zich er voorts op dat een eventuele vordering inmiddels is verjaard. Volgens artikel 7:761 BW verjaart elke rechtsvordering na verloop van twee jaren nadat een opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. De VvE heeft laatstelijk bij brief van 21 mei 2013 een stuitingshandeling verricht. Eerst op 24 maart 2016 is een volgende stuitingshandeling verricht via het indienen van de Memorie van Eis in de onderhavige procedure, maar deze had geen rechtsgevolg aangezien de vordering per 21 mei 2015 was verjaard.

Behandeling van het geschil

Op 17 juni 2016 heeft te Den Haag de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de arbiters, bijgestaan door [naam van de secretaris] fungerend als secretaris. Partijen zijn tijdig en behoorlijk opgeroepen om ter zitting te verschijnen.

Beide partijen zijn ter zitting verschenen en hebben hun standpunten nader toegelicht. Namens de VvE  was aanwezig [naam vertegenwoordiger VvE] en zij werd bijgestaan door haar gemachtigde.. De ondernemer werd vertegenwoordigd door [namen vertegenwoordigers ondernemer].

Voor de standpunten van beide partijen geldt dat, voor zover er ter zitting nieuwe of andere punten naar voren zijn gebracht dan reeds op schrift ingebracht, deze hierna – voor zover relevant – telkens onder het kopje ‘beoordeling van het geschil’ door de arbiters worden weergegeven. De door partijen in het geding gebrachte stukken die zijn toegezonden vlak voor aanvang van de mondelinge behandeling (spreekaantekeningen) hebben de arbiters meegenomen in de beoordeling van het geschil. 

Uitgangspunten

Voor de beoordeling van het geschil nemen de arbiters op grond van het over en weer door partijen gestelde en de overgelegde stukken – het navolgende als uitgangspunt.

In de op of omstreeks 30 mei 2005 tussen de individuele leden en de ondernemer gesloten koop-/ aannemingsovereenkomsten heeft de ondernemer zich jegens de individuele leden van de VvE als deelgerechtigden, onder meer verbonden het gebouw met aanhorigheden, (af) te bouwen met inachtneming van de akte van splitsing en conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en – voor zover aanwezig – staten van wijzigingen naar de eis van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven.

Op grond van de van toepassing zijnde artikelen van de garantieregeling heeft de ondernemer aan de VvE voor wat betreft de gemeenschappelijke gedeelten gegarandeerd dat de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, een en ander voor zover terzake geen beperkingen zijn opgenomen. De VvE is in het bezit gesteld van een waarborgcertificaat onder nummer [nummer van het waarborgcertificaat].

Beoordeling

De arbiters stellen vast dat door partijen op het moment van het wijzen van deze uitspraak geen schriftelijke verklaring is ondertekend, waarin partijen er gezamenlijk voor kiezen om ook geschillen naar aanleiding van de totstandkoming en/of uitvoering van de koop-/ aannemingsovereenkomst voor te leggen aan de arbiters. Dit brengt met zich dat de arbiters alleen bevoegd zijn ten aanzien van de klachten zoals hierboven onder het kopje “bevoegdheid arbiters” aangegeven. Kort samengevat komt dat erop neer dat geschillen die betrekking hebben op de garantieregeling wel behandeld kunnen worden doch alle overige geschillen op grond van de koop-/aannemingsovereenkomst niet.

Naar aanleiding van  hetgeen door partijen in de stukken en ter zitting naar voren is gebracht, overwegen arbiters als volgt. De arbiters stellen vast dat de ondernemer ter zitting heeft bevestigd rechtsopvolger te zijn van [naam derde partij]., waarmee de individuele leden aannemingsovereenkomsten hebben gesloten. Ter zitting hebben partijen gediscussieerd over de vraag wanneer het appartementengebouw [naam van het gebouw] 2 is opgeleverd, te weten op 2 juli 2007, 9 juli 2007 of (uiteindelijk) op 30 januari 2009.

Arbiters zijn van oordeel dat 9 juli 2007 als opleveringsdatum voor het betreffende gebouw heeft te gelden, aangezien uit het proces verbaal van oplevering d.d. 2 juli 2007 ten eerste blijkt dat het om het gebouw [naam van het gebouw] 1 gaat en bovendien is vermeld bij ‘aantal afgegeven sleutels’ : ‘volgende week gehele complex’. Op grond daarvan houden arbiters het ervoor dat appartementengebouw [naam van het gebouw] 2 op 9 juli 2007 aan de VvE is opgeleverd. Gelet op de aard en inhoud van de overige documenten van 15 februari 2008 en 30 januari 2009, beschouwen arbiters deze als het resultaat van de controle of de bij de oplevering geconstateerde gebreken en tekortkomingen zijn hersteld en niet als ‘tweede’ of ‘uiteindelijke’ oplevering, nu er in juridische zin maar één oplevering bestaat. Artikel 14 lid 6 van de op de koop-/aannemingsovereenkomst van de algemene voorwaarden bepaalt immers dat onder algemene oplevering wordt verstaan de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken door de ondernemer aan de verkrijgers (de VvE), nadat rapport is opgemaakt van eventuele tekortkomingen welk rapport door of namens partijen is getekend. Dat moment is 9 juli 2007 geweest.

In de onderhavige procedure dient de commissie vast te stellen of de VvE in haar klacht kan worden ontvangen. De ondernemer heeft zich erop beroepen dat de garantietermijnen zijn verstreken en dat de VvE haar klachten buiten de toepasselijke garantietermijnen heeft gemeld bij de ondernemer. De klachten betreffen volgens de ondernemer verfwerk waarvoor een garantietermijn van één jaar geldt. Betreft het geen verfwerk zoals de VvE stelt, dan betreft het een afwerklaag, waarvoor helemaal geen garantie geldt. In beide gevallen is de VvE niet ontvankelijk. Daarnaast stelt de ondernemer dat eventuele rechtsvorderingen zijn verjaard omdat de VvE kort gezegd voor het laatst op 21 mei 2013 een stuitingshandeling heeft verricht, waardoor de vordering op 21 mei 2015 is verjaard. 
De VvE stelt daar tegenover dat zij wel ontvankelijk is in haar klachten. De toepasselijke garantietermijn bedraagt volgens haar zes jaar en drie maanden als de coating als afwerklaag beschouwd zou moeten worden. Ten aanzien van de verjaring heeft zij betoogd dat dit niet het geval is omdat de verjaring op verschillende momenten is gestuit, laatstelijk bij het indienen van de Memorie van Eis bij deze commissie op 17 maart 2016.

De arbiters dienen zich allereerst over de vraag te buigen of de vordering van de VvE is verjaard zoals gesteld door de ondernemer. Artikel 7: 761 BW bepaalt dat elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart twee jaar nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer de VvE voor het laatst een rechtshandeling heeft verricht die verjaring van de vordering van de VvE heeft gestuit. Met de ondernemer zijn arbiters van oordeel dat de verjaring laatstelijk is gestuit bij brief van de VvE van 21 mei 2013.

Zij overwegen daarbij dat artikel 3:316 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt. Relevant is daarbij tevens of het instellen van vordering in het kader van de door de VvE bij de Raad voor Arbitrage ingestelde rechtsvordering dezelfde juridische grondslag heeft als het instellen van een rechtsvordering bij de commissie. Nu de VvE ervoor heeft gekozen een rechtsvordering in te stellen bij de Raad van Arbitrage waarbij ze zich heeft beroepen op de koop-/ aannemingsovereenkomst, heeft deze een andere juridische grondslag dan de vordering die zij bij de commissie heeft ingesteld. Met het instellen van een rechtsvordering bij de Raad van Arbitrage is daarom wel de verjaring van de rechtsvordering gebaseerd op de koop-/aannemingsovereenkomst gestuit, maar niet de rechtsvordering op grond van de garantie- en waarborgregeling. Om de rechtsvordering op grond van de garantie- en waarborgregeling te stuiten, had het op de weg van de VvE gelegen om voor 21 mei 2015 een pro forma vordering bij de commissie aanhangig te maken dan wel een mededeling aan de ondernemer te richten als bedoeld in artikel 3:317 BW. Hiervan is echter niet gebleken.

Evenmin bevat het vonnis van de Raad van Arbitrage van 9 september 2014 aanwijzingen dat de VvE zich ter zake van haar rechten op grond van de garantie- en waarborgregeling alle rechten voorbehoudt, zodat ook daarin niet een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 valt te lezen.

De arbiters verwijzen in dit verband voorts naar de uitleg bij artikel 3: 316 BW in samenhang met de relevante rechtspraak. De toelichting bij dit artikel bevat voor zover van belang het volgende. “De verjaring wordt gestuit door het instellen van een eis of een daad van rechtsvervolging. Dát is het moment waarop de verjaring wordt gestuit. De eis kan vanzelfsprekend ook worden ingesteld bijvoorbeeld […] door vermeerdering van eis. In geval een eiser in de loop van het geding zijn eis vermeerdert en de verweerder zich tegen de aldus bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering beroept op verjaring, hangt het tijdstip waarnaar moet worden beoordeeld of dit verweer doel treft, daarvan af of de aldus ingestelde vordering al dan niet moet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering. Van een nieuwe vordering is geen sprake indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de vordering waarmee het geding was ingeleid (aldus HR 23 mei 1997 NJ 1997, 531 en HR 19 februari 1999 NJ 2000 328). Wanneer een eiser bij dagvaarding een deel van de vergoeding van de door hem geleden schade vordert en nadien bij tweede dagvaarding van dezelfde gedaagde een ander deel van diezelfde schade vordert, en de tweede vordering berust op dezelfde feitelijke en juridische grondslag als de eerste, geldt de eerste dagvaarding als daad van rechtsvervolging die de verjaring stuit, ook met betrekking tot het bij tweede dagvaarding gevorderde…..”

A contrario uitleg van het bovenstaande brengt naar het oordeel van arbiters met zich dat, nu de grondslag van de vordering ten opzichte van dezelfde wederpartij een andere is, immers de garantie- en waarborgregeling en niet de koop-/ aannemingsovereenkomst, de eerste daad van rechtsvervolging, namelijk dagvaarding in arbitrage in eerste aanleg, voor de procedure bij de commissie niet stuitend heeft gewerkt.

Op grond van het voorgaande zijn arbiters dan ook van oordeel dat nu de rechtsvordering bij de commissie eerst ná 21 mei 2015 is aangebracht, artikel 7:761 BW met zich brengt dat de rechtsvordering op grond van de garantie- en waarborgregeling is verjaard. Arbiters zullen de VvE derhalve niet ontvankelijk verklaren in haar vordering.

Hetgeen partijen ieder voor zich verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft – naar het oordeel van de arbiters – thans geen verdere bespreking, nu dat niet tot een ander oordeel kan leiden.

Klachtengeld
Ten aanzien van het klachtengeld dat de VvE aan de commissie heeft voldaan overwegen de arbiters als volgt. Nu de VvE niet ontvankelijk is verklaard in haar klacht, ontvangt zij het klachtengeld  retour.
 
Gelet hierop wordt als volgt beslist.

Beslissing

De arbiters, rechtdoende naar de regelen des rechts:

I. verklaren zich niet bevoegd om kennis te nemen van de onderdelen van het geschil tussen partijen die uitsluitend betrekking hebben op de wijze van totstandkoming, inhoud en/of uitvoering van de koop-/aannemingsovereenkomst;

II. verklaren zich wel bevoegd kennis te nemen van de onderdelen van het geschil tussen partijen die uitsluitend betrekking hebben op de garantie- en waarborgregeling en de verplichtingen die die regeling op de ondernemer heeft, en alleen in zoverre oordelend:

III. verklaren de VvE niet ontvankelijk in haar vordering;

IV. stellen vast dat het klachtengeld conform het toepasselijke Reglement aan de VvE zal worden terugbetaald.

Dit arbitraal vonnis is aldus gewezen te Den Haag op 7 juli 2016.