Keuzemogelijkheid voor arbitrage niet aan verweerster voorgelegd, commissie onbevoegd

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Advocatuur    Categorie: (On)bevoegdheid    Jaartal: 2020
Soort uitspraak: Arbitraal Vonnis   Uitkomst: Niet bevoegd   Referentiecode: 24858/26140

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

De advocaat (eiser) vordert veroordeling tot betaling van onbetaalde declaraties die hij de verweerster heeft gestuurd voor zijn dienstverlening. Declaratiegeschillen worden door de voorzitter van de commissie afgedaan. De voorzitter oordeelt dat hij op grond van een uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019 als arbiter niet bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen. In dit geval is er niet aan de vereisten van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad voldaan. Uit de algemene voorwaarden van de advocaat blijkt dat hij de mogelijkheid heeft om een geschil tussen hem en de verweerster aan de commissie voor te leggen, maar daarbij is niet expliciet de keuzemogelijkheid voor de verweerster opgenomen. De verweerster heeft dus niet de keuze gehad om zelf te kiezen tussen een procedure bij de gewone rechter of bij de commissie, terwijl dit wel had gemoeten. Hierdoor moet het beding als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. De commissie is onbevoegd en het geschil zal niet verder behandeld worden.

Volledige uitspraak

Verloop van de procedure
Bij schrijven van 20 februari 2020 heeft eiser een geschil aanhangig gemaakt tegen verweerster.

Eiser heeft een afschrift overgelegd van de nota van 3 februari 2020, die verweerster – ondanks herhaald verzoek tot voldoening – onbetaald heeft gelaten, reden waarom eiser op grond van de in de opdrachtbevestiging opgenomen klachten- en geschillenregeling Advocatuur deze ter incasso heeft voorgelegd aan de commissie.

Eiser verzoekt de commissie als volgt te beslissen:
1. Verweerster te veroordelen tot het betalen van de openstaande vordering a € 916,52;
2. Verweerster te veroordelen tot het betalen van het klachtengeld a € 75,–;
3. Verweerster te veroordelen tot het betalen van de kosten ten behoeve van het uittreksel BRP a € 16,76;
4. Verweerster te veroordelen tot het betalen van de nakosten ten behoeve van de executie van de uitspraak, begroot op € 120,–;
5. Verweerster te veroordelen tot het betalen van de griffierechten die de rechtbank zal heffen om van de uitspraak een executoriale titel te maken a € 124,–;
6. Verweerster te veroordelen in de overige kosten ten behoeve van onderhavige procedure (p.m.).

De bevoegdheid van de commissie in deze berust in beginsel op een overeenkomst zoals vervat in de door beide partijen ondertekende opdrachtbevestiging d.d. 2 december 2010, waarbij de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Op grond van de algemene voorwaarden kunnen geschillen tussen advocaat en cliënt zowel aan de Nederlandse rechter dan wel aan de Geschillencommissie Advocatuur (hierna te noemen: de commissie) worden voorgelegd.

Om aan de verplichting ingevolge artikel 6:236 onder n BW te voldoen heeft eiser verweerster bij herhaling en voor het eerst bij brief van 11 maart 2020 de gelegenheid gegeven om binnen een maand de keuze te maken om het geschil voor te leggen aan de rechter dan wel de commissie.

Nu verweerster geen keuze kenbaar heeft gemaakt, heeft eiser het geschil voorgelegd aan de commissie.

De commissie heeft verweerster op 13 mei 2020 bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst op de hoogte gesteld van onderhavig geschil dat eiser bij de commissie aanhangig heeft gemaakt. Namens de commissie is verweerster bij deze brief in de gelegenheid gesteld om – onder invulling en retournering van het bij deze brief bijgevoegde vragenformulier – schriftelijk verweer te voeren tegen de vordering van eiser. Hierbij heeft de commissie tevens te kennen gegeven dat indien verweerster geen schriftelijk verweer voert, de voorzitter van de commissie – zonder partijen op te roepen voor een mondelinge behandeling – uitspraak doet door middel van een arbitraal vonnis, waarbij de voorzitter de vordering van eiser zal toewijzen tenzij deze hem ongegrond of onrechtmatig voorkomt.

De aan verweerster gegeven termijn waarbinnen zij verweer kon voeren, is verstreken zonder dat de commissie voornoemd vragenformulier retour mocht ontvangen. Evenmin heeft verweerster binnen deze termijn op enigerlei andere wijze verweer gevoerd. De commissie heeft daarbij gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de termijn voor het indienen van verweer conform artikel 28 lid 1 van het Reglement te bekorten.

Van het aangetekend schrijven heeft [naam vervoerder] bij geen gehoor een bericht van kennisgeving achtergelaten bij verweerster. [naam vervoerder] heeft de commissie bericht dat de postzending op 14 mei 2020 is bezorgd bij verweerster.

Verweerster heeft ondanks hiertoe in de gelegenheid te zijn gesteld het standpunt niet aan de commissie kenbaar gemaakt. De commissie heeft partijen op 29 juni 2020 bericht dat het geschil door de voorzitter van de commissie zal worden afgedaan.

Aan het verzoek het gevorderde bedrag bij de commissie in depot te storten heeft verweerster niet voldaan.

Gezien het vorenstaande heeft de voorzitter, bijgestaan door mr. [naam secretaris] fungerend als secretaris, overeenkomstig artikel 3, lid 4 van het Reglement het onderhavige geschil buiten aanwezigheid van partijen afgedaan.

Als plaats van arbitrage is ’s-Gravenhage vastgesteld.

Bevoegdheid arbiter en plaats van arbitrage
De voorzitter stelt voorop dat de Hoge Raad bij arrest van 8 november 2019 ( ECLI:NL:HR:2019:1731) een prejudiciële beslissing heeft genomen waarbij de eisen voor het afdoen van een geschil buiten de Nederlandse rechter met een consument zijn aangescherpt.

De volgende overwegingen zijn in deze van belang:

2.8.2. Art. 6:236, aanhef en onder n, BW is een nationaalrechtelijke bepaling zonder Unierechtelijke achtergrond. Bij gelegenheid van de modernisering van de regeling van arbitrage is het arbitrale beding aan de zogenoemde zwarte lijst van art. 6:236 BW toegevoegd. De thans geldende tekst van de bepaling is op 1 januari 2015 in werking getreden en stelt buiten twijfel dat de consument, die doorgaans een zwakkere positie heeft ten opzichte van de gebruiker, niet tegen zijn wil van de overheidsrechter kan worden afgehouden (art. 17 Grondwet). Het geschil kan dus niet tegen de wil van de consument aan arbitrage worden onderworpen. De arbiter dient ambtshalve te beoordelen of een arbitraal beding onredelijk bezwarend is. Als de gebruiker en de consument bij afzonderlijke overeenkomst besluiten om hun geschil door arbitrage te beslechten, mag ervan worden uitgegaan dat de consument welbewust voor arbitrage kiest.

2.8.3. Ingevolge art. 6:236, aanhef en onder n, BW wordt een beding in de algemene voorwaarden, horend bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een consument, dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, als onredelijk bezwarend aangemerkt. Dit is alleen anders als het beding de consument een termijn gunt van ten minste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens hem op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen.

Art. 6:236 BW strekt ertoe de consument te beschermen tegen het gebruik van een beding dat als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Dat brengt mee dat een arbitraal beding waarin niet de in art. 6:236, aanhef en onder n, BW bedoelde termijn van ten minste een maand is opgenomen, onredelijk bezwarend is. Daaraan kan niet afdoen dat de consument die termijn feitelijk wel heeft gehad.

2.10. Samengevat betekent het voorgaande dat de voorzieningenrechter die een verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in een consumentenzaak beoordeelt, verplicht is om ambtshalve na te gaan of (zoals hiervoor nader uitgewerkt):
(i) het arbitrale beding oneerlijk is in de zin van het Europese consumentenrecht;
(ii) een beding op grond waarvan de vordering tegen de consument in het arbitrale vonnis is toegewezen oneerlijk is in de zin van het Europese consumentenrecht;
(iii) het arbitrale beding de consument een termijn gunt van ten minste een maand nadat de wederpartij zich op het arbitrale beding heeft beroepen om alsnog ervoor te kiezen dat het geschil aan de overheidsrechter wordt voorgelegd; en of
(iv) de consument daadwerkelijk de in het arbitrale beding opgenomen termijn van ten minste een maand is gegund. De voorzieningenrechter moet onderzoek doen als dat voor de ambtshalve beoordeling nodig is. Hierbij kan worden gedacht aan het opvragen van bepaalde stukken of het vragen om een toelichting door de verzoeker of de consument, die daartoe moeten worden uitgenodigd. Indien aannemelijk is dat een van de hiervoor onder (i)-(ii) genoemde gevallen zich voordoet of indien aannemelijk is dat een van de onder (iii)-(iv) genoemde gevallen zich niet voordoet, moet de voorzieningenrechter het verlof in beginsel weigeren. Dat betekent dat het arbitrale vonnis niet tegen de consument ten uitvoer kan worden gelegd. De voorzieningenrechter onderzoekt niet ambtshalve of de schuldeiser voldoende heeft gesteld voor toewijzing van de gevorderde incassokosten en of hij andere daarvoor geldende regels heeft nageleefd.

De hiervoor genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat in deze de voorzitter als arbiter niet bevoegd is kennis te nemen van het geschil.

Immers, uit de algemene voorwaarden van eiser alsmede de door partijen getekende opdrachtbevestiging komt weliswaar naar voren dat eiser de mogelijkheid heeft een geschil tussen partijen voor te leggen aan de commissie echter, daarbij is niet expliciet opgenomen de keuzemogelijkheid voor verweerster zoals hiervoor onder overweging 2.8.3. van de Hoge Raad is weergegeven. Dat verweerster feitelijk die termijn wel is gegund kan daar niet aan afdoen, aldus ook de Hoge Raad in de zojuist genoemde overweging.

Aldus beschouwd moet het beding als onredelijk bezwaarlijk worden aangemerkt. Daarbij is mede van belang dat ook de verlofrechter die in een later stadium over het al dan niet verlenen van verlof tot de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis zal moeten oordelen, verplicht is op de voet van eerdere genoemd arrest van de Hoge Raad ambtshalve onderzoek verrichten zoals hiervoor onder overweging 2.10 van de Hoge Raad is aangegeven en in de daarbij aangegeven gevallen dit verlof in beginsel moet weigeren.

De voorzitter laat niet na te overwegen dat het opnemen een (arbitraal) beding in algemene voorwaarden bij het sluiten van een overeenkomst met een consument nog steeds mogelijk is.

Echter, daarbij moet met inachtneming van voornoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad de zojuist genoemde keuze mogelijkheid voor de consument dan wel expliciet zijn opgenomen.

Daarnaast schrijft de Hoge Raad in eerder genoemd arrest voor dat de consument voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst van deugdelijke en transparante informatie is voorzien over de verschillen tussen de gewone rechterlijke procedure en de commissie. Zulks moet ook kunnen worden aangetoond en in het geval van arbitrage wel zodanig dat naar voren komt dat de consument welbewust voor geschillenbeslechting via arbitrage heeft gekozen. Dat de consument in deze daarvoor welbewust heeft gekozen is niet gebleken noch aannemelijk geworden.

De voorzitter zal de commissie dan ook onbevoegd verklaren kennis te nemen van dit geschil en het bij arbitraal vonnis te beslechten.

Beslissing
De voorzitter:

Verklaart de commissie onbevoegd kennis te nemen van dit geschil en het bij arbitraal vonnis te beslechten.