Commissie: Bouw-en afbouwmaterialen
Categorie: Non conformiteit / Overeenkomst
Jaartal: 2022
Soort uitspraak: niet-ontvankelijkverklaring
Uitkomst: niet-ontvankelijk
Referentiecode:
146604/162612
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over?
Het geschil vloeit voort uit een tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst. De ondernemer heeft zich daarbij verplicht tot het leveren en leggen van keramische tegels. De consument is van mening dat de geleverde vloer afwijkt van de uitgezochte vloer in de showroom; de geleverde vloer heeft een afwijkende kleur en een andere structuur. Daarnaast meent de consument dat zij uiteindelijk een te hoge aanneemsom heeft betaald. De ondernemer doet een beroep op de overschrijding van de in de algemene voorwaarden opgenomen termijn. De commissie is van oordeel dat de ondernemer terecht een beroep heeft gedaan op de overschrijding van de termijn en dat de consument om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
De uitspraak
Onderwerp van het geschil
Het geschil vloeit voort uit een op 12 september 2020 tussen partijen tot stand gekomen
overeenkomst. De ondernemer heeft zich daarbij verplicht tot het leveren en leggen van keramische
tegels (120 x 120; gehele vloer met uitzondering van badkamer, toilet en terras) voor € 15.765,36.
De overeenkomst is uitgevoerd voor 4 augustus 2021.
De consument heeft een bedrag van € 1.228,39 niet betaald en bij de commissie gedeponeerd.
De consument heeft naar eigen zeggen op “3 of 4 aug 2021” de klacht voorgelegd aan de
ondernemer, en heeft daarop naar eigen zeggen van de ondernemer antwoord ontvangen op “4 aug
2021”.
Standpunt van de consument
Het standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt.
“De vloer is geleverd in een tegel van 120x120cm. De vloer wijkt af van de
uitgezochte vloer in de showroom; de geleverde vloer heeft een afwijkende kleur en een andere
structuur.
De klacht is tweeledig:
• de door ons in de showroom van de ondernemer uitgekozen en overeengekomen vloertegels
hebben wij niet geleverd gekregen. De verschillen zijn dermate groot dat ook niet meer
gesproken kan worden van een klein verschil dat de consument (ook op grond van de
algemene leveringsvoorwaarden) zou moeten dulden.” Ter illustratie treft u als productie 1
foto’s aan van de tegels uit de showroom van de ondernemer en als productie 2 foto’s van de
uiteindelijk geleverde en gelegde tegels. Consumenten wensen de overeenkomst te ontbinden
en het volledige aankoopbedrag terug te ontvangen waarbij zij ook graag aanspraak maken
op een aanvullend bedrag ten behoeve van het verwijderen van de tegelvloer door een
andere partij, en voor zover dat niet aan de orde zou zijn, een volledige vervanging van de
vloer door de ondernemer.
• Los van het bovenstaande meent de consument dat zij uiteindelijk hoe dan ook een te hoge
aanneemsom ad € 15.765,36 inclusief btw hebben betaald. Deze was namelijk mede
gebaseerd op een vooraf aangegeven tijdbestek van twee weken en daarbij horende legprijs
van ongeveer € 7.500,– inclusief. btw, terwijl men uiteindelijk al binnen drie dagen klaar was.
In de ogen van de consument is op z’n minst sprake van minderwerk en zij durven zelfs te
stellen dat, zij bij een juiste wetenschap over het aantal dagen aan legwerkzaamheden, deze
opdracht niet aan de ondernemer zouden hebben gegund (zie ook het vragenformulier). Voor
zover dit niet wordt gevolgd én de eerste klacht niet gegrond zou worden bevonden verzoekt
de consument om een redelijke minderprijs te begroten.”
Ter zitting heeft de consument verder nog – in hoofdzaak – het volgende aangevoerd.
“De consument blijft bij wat door hem is aangevoerd. De ondernemer mag van ons
nakomen/herstellen door de vloer te vervangen. De huidige vloer ligt vaktechnisch in orde. De
consument heeft vertrouwen in de ondernemer dat het goed komt. In zoverre wijzigen wij onze eis.
Bij het leggen van deze vloer was de consument aanwezig. De tegels zijn pas na een jaar geleverd
en stonden ingepakt op het dakterras en zijn mede door het slechte weer toen niet uitgepakt. Na het
leggen mocht de consument één week niet op de vloer komen. Dat is reden waarom de afwijking van
wat is gekozen in de showroom eerst op de daaropvolgende woensdag is onderkend. Toen viel
namelijk op dat de vloer te licht oogde, waarop van de zijde van de ondernemer is meegedeeld dat
het een cementsluier was. In het daarop gevolgde weekend is de vloer voor het eerst goed bekeken.
We vonden de vloer te licht. We hadden een monstertegel uit de showroom meegekregen en hebben
die toen op de vloer gelegd; de kleur en het aangezicht van de tegel bleken heel anders te zijn dan de
tegel die in de showroom is uitgekozen. Vooral in de winter is het een grijze matte vloer. We missen
de warmte van de uitgekozen vloer. Op 4 augustus 2021 hebben we hierover de eerste email
gestuurd naar de ondernemer. We wilden de afwijking niet accepteren. De deskundige wijst ook op de
ernstige afwijking van wat is uitgekozen.”
Standpunt van de ondernemer
Het standpunt van de ondernemer luidt voor zover hier van belang als volgt.
“In artikel 18 lid 3 van de hier van toepassing zijnde Algemene Consumentenvoorwaarden is
vastgelegd dat een geschil uiterlijk drie maanden na het ontstaan daarvan schriftelijk bij de
Geschillencommissie aanhangig dient te worden gemaakt. Als (productie 1) wordt de e-mail van 4
augustus 2021 van de consument ingebracht. Wanneer laatstgenoemde datum wordt betiteld als de
datum waarop “het geschil is ontstaan”, dan zou uw commissie uiterlijk 3 december 2021 (schriftelijk)
van de consument hebben moeten vernemen. Feitelijk is het geschil zelfs eerder dan 4 augustus jl.
ontstaan, maar zelfs als we de datum 4 augustus 2021 als uitgangspunt pakken, is het geschil te laat
bij u aanhangig gemaakt en verzoek ik u om het geschil/de klacht niet in behandeling te nemen en/of
de Geschillencommissie zichzelf niet ontvankelijk te (laten) verklaren.
Het vorenstaande laat onverlet dat de ondernemer hierna volledigheidshalve en nadrukkelijk zonder
afstand te doen van haar bovenstaand verzoek haar zienswijze op de casus geeft. Daarbij doet hij
tevens een beroep op artikel 10 lid 3 en 4 van voornoemde voorwaarden.
Partij is in het verleden namelijk al meermaals medegedeeld (productie 2), dat zij hun klachten uitten
ruim nadat de bewuste tegels bij hen werden (af)geleverd.
Een expliciet voorgeschreven controle direct na (af)levering, leverde voor partij destijds blijkbaar geen
reden tot klagen en/of reageren bij/naar cliënte op. Sterker, de bewuste tegels werden eerst volledig
verwerkt en pas daarna zou er ineens van alles niet meer deugen. Zelfs al zou partij desondanks na
controle en verwerking recht van spreken hebben gehad, quod non, dan is het zaak om hier te
benadrukken dat de consument een specifieke soort tegels in een bepaalde hoeveelheid en afmeting
bij de ondernemer bestelde. Als (productie 3) wordt de door partij op 12 september 2020 voor
akkoord ondertekende offerte ingebracht. Die offerte vermeldt het artikelnummer
behorend bij een keramische tegel van 120×120 cm.
De ondernemer leverde uiteindelijk exact hetgeen waar door de consument akkoord mee werd
gegaan en door hen werd besteld. Natuurlijk spelen lichtval, schaduw, jaargetijden, gordijnen,
meubels etcetera een rol bij het aangezicht van een tegel en natuurlijk kan het zo zijn dat de aan
partij geleverde en door hen verwerkte tegels in perceptie afwijken van hetgeen men in een
showroom ziet liggen, maar dat is niet het geschil zoals het door partij wordt omschreven. De
consument stelt namelijk dat er in casu sprake is van een compleet andere tegel dan de variant die
door hen besteld werd, maar dat is nu juist pertinent niet het geval; Als (productie 4) worden de
desbetreffende, onbetaald gelaten(deel)factuur ingebracht alsmede de door cliënte ook nog aan partij
toegezonden opdrachtbevestiging.
– Volledigheidshalve wordt apart als (productie 5) de frase in de offerte ingebracht, waarin expliciet
wordt gewaarschuwd voor mogelijke fouten in levering en het nadrukkelijke advies om hoeveelheden,
artikelnummers, kleuren et cetera direct na (af)levering goed te controleren. Een waarschuwing, die
door de consument volledig in de wind werd geslagen of in ieder geval niet goed werd opgevolgd en
waarbij het van belang is om te benadrukken dat het in casu een keramische tegel betreft, met als
eigenschap dat elke partij/elk afzonderlijk productieproces een eigen tintnummer krijgt, in verband
met een afzonderlijk klei- en bakproces. Daar waar de ondernemer stelt dat de klacht van de
consument (uiteraard) moeten worden afgewezen, ziet zij er geen meerwaarde in om vervolgens
dieper in te gaan op de gevolgschade die de consument stelt te hebben geleden. Sterker, de
ondernemer behoudt zich het recht voor om een specificatie in te brengen van de tijd en kosten die zij
inmiddels geheel onverplicht aan de onterechte klacht van partij heeft moeten spenderen, waaronder
de kosten voor het inschakelen van juridische bijstand. Een in dit verband gemakshalve te noemen
‘reconventionele eis’, die zal worden ingesteld als uw commissie zich niet niet-ontvankelijk verklaart.
Voor wat het waard is, verdient nog vermelding dat de consument aanwezig was bij zowel (af)levering
als de feitelijke verwerking van litigieuze tegels en heeft de consument de tegels blijkbaar ook niet
direct na levering en vóór verwerking gecontroleerd zoals de toepasselijke voorwaarden ook
voorschrijven (artikel 10.3).”
Ter zitting heeft de ondernemer verder nog – in hoofdzaak – het volgende aangevoerd.
“De ondernemer handhaaft zijn bij eerste gelegenheid gevoerde verweer dat de consument niet ontvankelijk moet worden verklaard.
Het is jammer dat dat verweer niet meteen is gevolgd door een voorbeslissing van de commissie. Nu zijn extra tijd en kosten gemoeid met ook de inhoudelijke standpunt inname. Dat had de ondernemer bespaard kunnen blijven.
De consument had de gestelde afwijking overigens ook meteen moeten constateren, de man was tijdens het leggen van de vloer elke dag in het appartement aanwezig. Afkeuren van de vloer kan, maar wel voor dat alles verwerkt is.
De vloertegels zijn gelegd door een bekende onderaannemer van de ondernemer. De ondernemer
maakt alleen maar gebruik van bekende ervaren onderaannemers.
De deskundige heeft de tegels vergeleken bij de ondernemer, zonder zich bij de receptie te melden.
Het blijft heel lastig heel om de tegels te vergelijken. In de showroom lag een 80/80 tegel, terwijl
120/120 is besteld en bij de consument is gelegd. Maanden na het leggen is er pas een punt van
gemaakt.”
Deskundigenrapport
De door de commissie ingeschakelde deskundige heeft volgens zijn rapport, voor zover thans van
belang, het volgende vastgesteld.
“Alleen de consument was aanwezig bij mijn onderzoek.
Het gaat hier om een keramische tegel met een gerectificeerde randafwerking. De tegels zijn
leverbaar in vijf maat voeringen 80×80 (showroom) maar ook 120×120 zoals gelegd in het
appartement van de consument.
De vloer is gelegd met een keramische tegel in de maatvoering 120x120cm. De vloer die verwerkt is,
ligt er prachtig mooi en strak in, dit is het probleem niet. De klacht gaat om de afwijkende kleur ten
opzichte van de in de showroom uitgezochte vloer en de legkosten van € 7.500,–. In de offerte wordt
een prijs benoemd van € 8.353,84, inclusief lijm en dergelijke. De lijm en voorstrijkmiddelen zullen die
€ 833,– zeker wel bedragen. De deskundige heeft de ondernemer gevraagd te komen. Op de
bezoekdatum was hij niet aanwezig. De deskundige heeft hem vriendelijk verzocht om de monsters
van de geleverde tegel en de showroom tegel mee te nemen. De deskundige heeft geen afmelding op
tijd gekregen en is daarom naar de showroom van de ondernemer gereden, om daar de
desbetreffende vloer te bekijken. Deze wijkt inderdaad sterk af van het geleverde. Er waren geen
monster stalen van andere maatvoeringen voorhanden. De vloer is vervangbaar. Het deskundige
advies is om dit niet te doen! De hele vloer en de keuken en wandkasten moeten gedemonteerd en
gemonteerd worden. Het schadebedrag is enorm, de vloerprijs is ook enorm gestegen, de deskundige
denkt aan 100%. De legkosten van circa € 7.500,– vindt de deskundige erg hoog, de deskundige
beraamt de legkosten inclusief zaagwerk op € 4.000,–.
De omvang van de klacht is opvallend te noemen.”
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft het volgende overwogen.
Allereerst moet voormeld door de ondernemer bij eerste gelegenheid gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer worden beoordeeld.
Artikel 18 (Geschillenregeling) van de hier van toepassing zijnde algemene voorwaarden luidt voor
zover nu relevant, als volgt:
“(……)
18.2 Een geschil wordt door de Geschillencommissie slechts in behandeling genomen indien
de consument zijn klacht eerst aan de ondernemer heeft voorgelegd.
18.3 Nadat de klacht aan de ondernemer is voorgelegd dient het geschil uiterlijk drie
maanden na het ontstaan daarvan schriftelijk bij de Geschillencommissie aanhangig te worden
gemaakt.
(……)”
Artikel 6 van het reglement van deze commissie luidt voor zover nu relevant, als volgt:
“1. De Commissie verklaart op verzoek van de ondernemer – gedaan bij eerste gelegenheid –
de consument in zijn klacht niet ontvankelijk:
a. indien hij zijn klacht niet eerst overeenkomstig de op de overeenkomst van toepassing
zijnde voorwaarden bij de ondernemer heeft ingediend;
b. indien hij zijn geschil niet binnen 12 maanden na de datum waarop hij de klacht bij de
ondernemer indiende bij de Commissie aanhangig heeft gemaakt;”;
(…….)
“2. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder a en b, kan de Commissie
besluiten het geschil toch in behandeling te nemen, indien de consument terzake van de niet
naleving van de voorwaarden naar het oordeel van de commissie redelijkerwijs geen verwijt
treft.”.
De commissie stelt vast dat de consument het geschil bij deze commissie schriftelijk aanhangig heeft
gemaakt op 28 december 2021, de datum van ontvangst van de brief van de gemachtigde van de
consument van 23 december 2021. Ook het (eerst) ingevulde “Vragenformulier Geschillencommissie”
is gedateerd op 28 december 2021.
Bij e-mailbericht van 4 augustus 2021, 07:43 uur, heeft de consument de hier aan de orde zijnde
klacht aan de ondernemer voorgelegd. Daarop is door de ondernemer direct geantwoord bij emailbericht van dezelfde datum op 07:57 uur, met de volgende inhoud:
(…….) “Ik ben zeer verbaasd en teleurgesteld over uw mail. In de diverse contacten die ik
gehad heb met uw man, heb ik niets anders dan complimenten gekregen over de
eindresultaat van de tegelvloer. Ook de tegelzetters hebben complimenten gekregen.
De ondernemer heeft geleverd conform het keuze rapport. Hier is geen twijfel over mogelijk. U
heeft 1 tegel meegekregen uit de showroom. In het productieproces worden echter
tegenwoordig meerdere patronen en kleurschakeringen gemaakt van iedere tegel. Dit om een
gemêleerd eindresultaat te krijgen. Daarnaast heeft elk productieproces een eigen
tintnummer. Het is immers een gebakken keramisch product. De ondernemer kan en gaat dus niets
doen met uw reclamatie.” (……) (onderstreping van de Geschillencommissie).
In de daaropvolgende (e-mail)contacten van partijen is geen verandering gekomen in voormeld door
de ondernemer ingenomen standpunt en is door de ondernemer (herhaald) bij de consument
aangedrongen op betaling van wat nog openstond. Het geschil van partijen is dus aanstonds ontstaan
op 4 augustus 2021.
Op basis hiervan moet de conclusie zijn dat de consument niet heeft voldaan aan de in de algemene
voorwaarden vervatte eis om het geschil “uiterlijk drie maanden na het ontstaan daarvan” schriftelijk
bij de Geschillencommissie aanhangig te maken. Dat had dus gekund uiterlijk op 5 november 2021.
Zulks temeer nu de consument al voor die laatstgenoemde datum rechtsbijstand ingeschakeld, zoals
blijkt uit de inhoud van het e-mailbericht van 4 november 2021 (15:04 uur) van diens gemachtigde
aan de ondernemer.
De commissie is van oordeel dat de ondernemer terecht een beroep heeft gedaan op de
overschrijding van deze in de algemene voorwaarden opgenomen termijn, en dat de consument om
die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Die harde termijn is welbewust en om meer redenen al langjarig opgenomen in deze algemene
voorwaarden, waaronder die van het voorkomen van bewijsproblemen over en weer door tijdsverloop
en ook ter voorkoming dat eenmaal bestaande geschillen (te) lang blijven liggen voordat die aan de
Geschillencommissie worden voorgelegd.
De in het reglement van deze commissie opgenomen eis dat de consument zijn geschil binnen 12
maanden na de datum waarop hij de klacht bij de ondernemer indiende, bij de commissie aanhangig
moet hebben gemaakt, doet geen afbreuk aan voormelde drie maanden eis. Dit omdat deze termijn
nu juist is bedoeld voor situaties dat de ondernemer het ontstaan van het geschil (steeds) poogt voor
zich uit te schuiven door aanvullend na te komen/te herstellen dan wel op ander wijze. Die twaalf
maanden termijn is gesteld in het belang van de consument om ook bij twijfel of nu wel of niet een
geschil met de ondernemer is ontstaan, toegang tot de Geschillencommissie te hebben als de klacht
maar bij de (dralende) ondernemer is neergelegd. Voormelde termijnen staan dus los van elkaar.
Artikel 6 van het reglement van de commissie bevat geen gesloten opsomming van de gevallen waarin
de commissie kan oordelen tot niet-ontvankelijkheid van de consument. Het desbetreffende door de
consument gevoerde verweer faalt dan ook.
De commissie volgt (dus) niet het standpunt van de gemachtigde van de consument dat er redenen
zijn om artikel 18 lid 3 van de algemene voorwaarden (in casu) buiten toepassing te laten op grond
van de artikelen 6:236 BW en/of 6:237 Burgerlijk Wetboek.
Na te noemen beslissing brengt mee dat het in depot gestorte bedrag op basis van artikel 20 lid 3 van
het reglement van de commissie moet worden terugbetaald aan de consument.
Daarom wordt als volgt beslist.
Beslissing
De consument wordt in zijn klacht niet-ontvankelijk verklaard.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Bouw- en Afbouwmaterialen, bestaande uit mr. M.L.J.
Koopmans, voorzitter, de heer M.E.J. Kusters en mr. B.W. Weilers, leden, op 7 november 2022.
M.L.J. Koopmans