Commissie: Voertuigen
Categorie: Non conformiteit
Jaartal: 2023
Soort uitspraak: bindend advies
Uitkomst: gegrond
Referentiecode:
190581/194147
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over?
De consument kocht een auto van de ondernemer. De consument kocht de auto vanwege het door de verkoper genoemde 675 pk. Bij de eerste test bleek echter dat er slechts sprake was van 530/550 pk. De consument voert aan dat niet is geleverd wat partijen zijn overeengekomen. De consument vordert dan ook ontbinding van de overeenkomst. De ondernemer voert aan dat het een feit van algemene bekendheid is dat het fabrieksvermogen een indicatie is en vaak niet wordt gehaald. Er is volgens de ondernemer geen sprake van een gebrek. De commissie is van oordeel dat de auto niet beantwoordt aan hetgeen de consument op basis van de overeenkomst mocht verwachten. De overeenkomst wordt daarom ontbonden; wel bepaalt de commissie dat de consument een gebruiksvergoeding moet betalen. De klacht is gegrond.
De uitspraak
Behandeling van het geschil
Partijen zijn overeengekomen dit geschil bij bindend advies door de Geschillencommissie Voertuigen (verder te noemen: de commissie) te laten beslechten.
De commissie heeft kennisgenomen van de overgelegde stukken.
De commissie heeft een onderzoek laten doen door de heer [naam], die schriftelijk rapport heeft uitgebracht.
De behandeling van het geschil heeft op een (digitale) zitting op 8 juni 2023 te Utrecht plaatsgevonden.
Partijen zijn tijdig en behoorlijk opgeroepen om ter zitting te verschijnen.
De consument werd ter zitting bijgestaan door mevrouw [naam].
De ondernemer heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ter zitting zijn standpunt nader toe te lichten.
Onderwerp van het geschil
Het geschil vloeit voort uit een op 2 augustus 2022 tussen de consument en de ondernemer tot stand gekomen overeenkomst. De ondernemer heeft zich daarbij verplicht tot het leveren van een gebruikte auto van het merk [merknaam], type [model], tegen de door de consument te betalen prijs van € 90.000,–.
De overeenkomst is uitgevoerd.
De consument heeft de klacht op 29 september 2022 voorgelegd aan de ondernemer.
Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
De auto sprak de consument aan vanwege de opgave in de advertentie van het aantal pk’s van 675 en het feit dat sprake was van een BOVAG-garage.
Tijdens het verkoopgesprek liet de ondernemer weten dat de eerste eigenaar de auto had laten tunen. Na enige bedenktijd besloot de consument de auto te kopen vanwege de 675 pk.
Na de koop besloot de consument bij een onafhankelijke specialist een vermogenstest te laten uitvoeren. Bij de eerste test bleek dat sprake was van 530 pk, bij lange na niet het aantal opgegeven pk’s. Na het uitvoeren van de test ging het motormanagementlampje branden. De ondernemer heeft dat netjes in orde gemaakt. Hierna liet de consument een tweede vermogenstest uitvoeren. Het resultaat van de test was 550 pk, nog steeds 20% minder dan was opgegeven. Hierna nam de consument contact op met de ondernemer die aangaf dat hij niet kon reclameren op grond van de bij een derde uitgevoerde test, die afhankelijk is van verschillende factoren, zoals het type testbank, zuurstof in de atmosfeer, type brandstof en omgevingstemperatuur.
Ook komt uit nader onderzoek bij de [derde] te Tilburg naar voren dat uit het [naam]-register blijkt dat de consument een bepaalde uitvoering heeft gekocht, te weten een [uitvoeringstype], maar een andere uitvoering, [uitvoeringstype 2], geleverd heeft gekregen.
De consument heeft iets gekocht wat hij niet heeft gekregen, zowel voor wat betreft het aantal pk’s als het type.
Het bevreemdt de consument dat de ondernemer geen verder contact met hem wil over deze kwestie.
De consument kan zich vinden in het rapport van de deskundige. Daaruit blijkt dat geen sprake is van een [uitvoeringstype], maar van een [uitvoeringstype 2]. Het is jammer dat het werkelijke aantal pk’s niet is vastgesteld.
Uit de wagenkaart blijkt dat de tuning inactief is sinds 7 juli 2021. De consument is ervan overtuigd dat de 675 pk’s nooit aanwezig zullen zijn.
Aanvankelijk verlangde de consument dat de auto opnieuw zou worden getuned en als dat niet mogelijk was een schadevergoeding van € 10.000,– zou worden betaald, maar gelet op de staat van de auto en het gebrek aan medewerking van de ondernemer verlangt hij dat de koop wordt ontbonden en aan hem het bedrag van € 90.000,– wordt terugbetaald.
Ter zitting heeft de consument voor zover van belang nog het volgende naar voren gebracht.
Het lijkt erop alsof de hele zaak aan de ondernemer voorbij is gegaan. Ook ter zitting verschijn hij niet.
Uit de advertentie blijkt met zoveel woorden dat een [merknaam] met 675 pk [uitvoeringstype] is aangeboden. Deze heeft standaard 605 pk en wordt af fabriek nog eens extra getuned tot 675 pk.
De consument wil ontbinden. De ondernemer reageert nergens op. Hij heeft ongeveer 14.000 km met de auto gereden. De consument is een autofanaat die één keer in een dergelijke auto wilde rijden.
Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
De ondernemer voelt zich niet gebonden aan de door een derde uitgevoerde vermogenstest. De uitkomst daarvan is afhankelijk van meerdere factoren. Een dergelijke test is niet leidend om het werkelijke vermogen van de auto vast te stellen.
Het is een feit van algemene bekendheid dat het fabrieksvermogen een indicatie betreft en vaak niet wordt gehaald. De ondernemer wijst op een publicatie in een autoblad. Dat speelt met name bij auto’s van dit merk. Het niet halen van de fabrieksopgave is inherent aan het type auto en een producteigenschap. Van wanprestatie is geen sprake.
Het vermogen van een auto is dynamisch en aan slijtage onderhevig. De auto is verkocht met een flink aantal kilometers op de teller. Mocht sprake zijn van vermogensverlies dan is sprake van een te verwachten oorzaak en niet van een oorzaak die aan de ondernemer is toe te rekenen. Dat was anders dan in geval de ondernemer met meer pk’s dan af-fabriek had geadverteerd.
De herstelwens van de consument kan niet worden ingewilligd. Herstel kan niet worden gevergd van de ondernemer omdat er geen gebrek is. De kosten van een verdere discussie zullen op de consument worden verhaald.
Deskundigenbericht
De door de commissie ingeschakelde deskundige heeft blijkens zijn rapport voor zover van belang het volgende vastgesteld.
Vaktechnisch oordeel
5.1 foutcode/data uitlezing
Bij het onderzoek hebben wij van alle in het voertuig aanwezige elektronische systemen de foutcodes/data
uitgelezen, deze zijn als volgt:
Engine
P3049 control circuit for starter relay 2
Centrale elect
03455 function restriction due to fault in other modules
CAN gateway
12291 energy management active U140B power management active
Headlight range
13706001 databus-U1123 empfanger fehlerwert im signal kamera FDD
Functionstatus CAN message kamera status
5353456 fog mode active C118E
Back up cam
B113D switch in laggage compartment for closing the rear lid 0015 signal
implausible
On board cam
C1101 15 front heater for lane-holding assist-0001
Tevens geeft het uitlees systeem aan dat het voertuig is getuned. Bij het uitlezen van de data kunnen wij vaststellen dat het voertuig is getuned, echter kunnen wij niet uitlezen tot hoeveel vermogen de motor is getuned. De data voor de motor is aangepast, echter kunnen wij niet uitlezen hoeveel vermogen de motor daadwerkelijk levert. Om dit te kunnen bepalen is een motorrun op een vermogensbank noodzakelijk, hierbij is exact vast te stellen hoeveel vermogen/koppel de motor levert.
5.2 uitvoering voertuig
Bij het onderzoek hebben wij de wagenkaart van het voertuig opgevraagd bij [automerk], echter aan de hand van de wagenkaart is niet te achterhalen om welke uitvoering het gaat bij het bovengenoemde voertuig. Hierna hebben wij contact gehad met [automerk] om aan de hand van het chassisnummer te kunnen achterhalen om welke uitvoering het gaat bij het bovengenoemde voertuig. Volgens [automerk] gaat het om een [type uitvoering].
- Herstel
Is herstel technisch mogelijk?: ja / nee
Zo ja, welke technische oplossing(en) is (zijn) er mogelijk?:
De uitvoering van het voertuig is niet aan te passen, en of het vermogen conform de opgave is kunnen wij pas bepalen na een vermogensrun op een vermogensbank. Wat acht u de meest voor de hand liggende technische oplossing voor de onderhavige klacht(en), indien u hierboven meerdere oplossingen vermeldt?
We zullen eerst een vermogensrun moeten uitvoeren, mocht niet conform de opgave zijn dient er onderzocht te worden of het vermogen nog aangepast kan worden. De uitvoering van het voertuig is een [type uitvoering] uitvoering, deze is niet aan te passen naar een [type uitvoering 2]
Wat zullen de herstelkosten hiervan zijn?:
(bij benadering de kosten van materiaal en/of arbeid (incl. BTW) specificeren) De herstelkosten zijn pas aan te geven nadat er nader onderzoek is uitgevoerd.
- Toelichting
Bij het onderzoek hebben wij geconstateerd dat het voertuig is getuned, echter kunnen wij niet uitlezen tot welk vermogen de motor is getuned. Om het exacte vermogen te kunnen bepalen is een vermogensrun op een vermogensbank noodzakelijk.
Het vermogen van de motor wordt tevens bepaald door de conditie waarin de motor zich bevindt, dit motorvermogen zal bij een motor in goede conditie niet snel teruglopen, daarvoor zijn vele kilometers rijden en/of zware belasting van de motor noodzakelijk.
Wij hebben de opdrachtgever om toestemming gevraagd om een vermogensrun van het bovengenoemde voertuig uit te voeren, en of zij de bijkomende kosten hiervan willen dragen. De opdrachtgever heeft besloten gezien de kosten hiervan om de vermogensrun niet uit te laten voeren
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft het volgende overwogen.
In het onderhavige geschil klaagt de consument over het feit dat de door hem gekocht auto niet beantwoordt aan de overeenkomst, omdat deze niet beschikt over het in de advertentie genoemde aantal pk’s en niet van het type is dat in de advertentie staat vermeld.
De ondernemer stelt dat het gebruikelijk is dat een dergelijke auto naar verloop van tijd minder pk’s heeft en dat een in opdracht van de consument uitgevoerde test niet zegt. De ondernemer betwist de stelling van de consument dat aan hem een andere type is geleverd dan is overeengekomen niet.
De commissie stelt voorop dat nu geen van de partijen de bevindingen van de door haar ingeschakelde deskundige heeft betwist, zij diens bevindingen zal overnemen en tot de hare zal maken. Voorts stelt de commissie vast dat een partij die niet ter zitting verschijnt zichzelf de mogelijkheid ontneemt om eventuele bij de commissie levende vragen te beantwoorden en te reageren op hetgeen door de wel ter zitting verschenen partij naar voren is gebracht.
De ondernemer verweert zich weliswaar tegen de inhoud van de beide vermogenstesten, die door de consument zijn ingebracht en waaruit blijkt van een zeer aanzienlijk lager aantal pk’s dan werd toegezegd, maar dat verweer is niet concreet en in het geheel niet toegespitst op de auto van de consument. De ondernemer heeft niet aangeboden om een tegenverzoek uit te voeren en heeft bovendien iedere verdere correspondentie – zonder goede gronden – met de consument beëindigd.
Naar het oordeel van de commissie is dan ook in dit geding komen vast te staan dat de auto niet over het in de advertentie aangegeven aantal pk’s beschikt en dat een ander type is geleverd dan is overeengekomen.
Aldus beantwoordt de auto niet aan de overeenkomst en heeft de consument niet datgene geleverd gekregen wat hij uit hoofde van de koopovereenkomst mocht verwachten. Daarmee is sprake van non-conformiteit in de zin van de wet.
De ondernemer heeft voorts aangegeven niet tot herstel te willen overgaan dan wel de consument op andere wijze tegemoet te willen komen. Aldus is het niet noodzakelijk dat de ondernemer schriftelijk in gebreke wordt gesteld om in verzuim te geraken.
Op grond van het bovenstaande kan de consument dan ook met recht aanspraak maken op ontbinding van de koopovereenkomst, zoals door hem in tweede instantie is verzocht en waarover de ondernemer zich niet heeft uitgelaten. De commissie wijst op het bepaalde in artikel 7:22 leden 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek.
De commissie zal de koopovereenkomst ontbinden, maar wel dient de consument, die naar eigen zeggen 14.000 km met de auto heeft gereden een naar billijkheid te bepalen gebruiksvergoeding te betalen. Deze vergoeding wordt door de commissie bepaald op een bedrag van € 10.000,-.
Op grond van het bovenstaande is de klacht van de consument gegrond.
Derhalve wordt beslist als volgt.
Beslissing
De koopovereenkomst van 2 augustus 2022 wordt ontbonden verklaard. Dit betekent dat de consument de auto met alle daarbij behorende papieren en accessoires terug levert aan de ondernemer, waarna deze consument vrijwaart voor de auto. De ondernemer betaalt bij de ontvangst van de auto een bedrag van € 80.000,- aan de consument, te weten het aankoopbedrag minus de gebruiksvergoeding.
Een en ander dient te geschieden binnen een termijn van 4 weken na de verzenddatum van dit bindend advies.
Partijen dienen elkaar over en weer in de gelegenheid te stellen aan hun verplichtingen uit dit bindend advies te voldoen.
Indien een en ander door nalaten van de ondernemer niet binnen de gestelde termijn is geschied, vervallen de ongedaanmakingsverplichtingen en betaalt de ondernemer zonder dat daartoe een nadere ingebrekestelling is vereist een bedrag van € 15.000,– aan de consument. De consument blijft dan eigenaar van de auto en is vrij daarover te beschikken op een wijze die hem goeddunkt.
Bovendien is de ondernemer gehouden om het door de consument betaalde klachtengeld van € 127,50 aan hem te vergoeden en zal aan hem overeenkomstig het bepaalde in het reglement van de commissie een bijdrage in de behandelingskosten in rekening worden gebracht.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Voertuigen, bestaande uit de heer mr. F.C. Schirmeister, voorzitter, mr. C.R.J.M. den Hartog-Kaaij en A. Belt, leden, op 8 juni 2023.