Opvang geregeld, maar babygroep gesloten vanwege Wet IKK

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Kinderopvang    Categorie: Overeenkomst    Jaartal: 2018
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: gegrond   Referentiecode: 119506

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

De ouders sluiten een contract af voor de opvang van hun baby, maar vanwege de wet IKK (Innovatie en Kwaliteit Kinderopvang) en de wijziging rondom de BKR (beroepskracht-kindratio) meldt de kinderopvang dat de opvang niet door kan gaan op de afgesproken locatie. Daar worden geen nieuwe baby’s meer geplaatst, omdat de locatie anders niet rendabel is. De ouders krijgen een aanbod voor opvang van hun zoon op een andere locatie, maar willen dit niet. Zij dienen een klacht in.

De commissie vindt het aannemelijk dat de invoering van de wet gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering, maar de gevolgen van de wet waren al bekend bij het afsluiten van de overeenkomst. De kinderopvangorganisatie heeft niet duidelijk gemaakt waarom opvang van de zoon de continuïteit van de opvang op de locatie in gevaar zou brengen. De klacht is gegrond.

Volledige uitspraak

Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft de eenzijdige wijziging van de overeenkomst door de ondernemer in verband met de sluiting van de babygroep op de locatie.

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken en hetgeen de consument en haar partner (hierna: de ouders) tijdens de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De ouders hebben op 30 januari 2018 met de ondernemer een overeenkomst gesloten voor kinderopvang van hun destijds nog niet geboren jongste zoon (geboren op 12 augustus 2018).  De overeenkomst ziet op de periode van 16 november 2018 tot en met 31 augustus 2022. Expliciet is overeengekomen dat de ondernemer in de genoemde periode de kinderopvang zal verzorgen op de locatie [bedrijfsnaam] op iedere woensdag (ochtend en middag). Tevens vermeldt de overeenkomst plaatsing op de wachtlijst voor de gewenste opvang op iedere maandag (ochtend en middag). In de overeenkomst is geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot de locatie.

Op 22 februari 2018 heeft de ondernemer een bevestiging van wijziging van de kinderopvang aan de ouders gezonden. Uit de bevestiging volgt dat de plaatsing op de wachtlijst voor iedere maandag (ochtend en middag) heeft geleid tot een opvangplek op de locatie [bedrijfsnaam]. Voor wat betreft de overeengekomen periode, opvangdagen en locatie zijn er geen wijzigingen. Ook in de bevestiging is geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot de locatie.

De klacht ziet op het volgende. Op 12 juli 2018 deelt de klantenservice van de ondernemer telefonisch aan de consument mee dat de opvang van haar in augustus verwachte kind op de locatie [bedrijfsnaam] niet door kan gaan, omdat op deze locatie geen nieuwe baby’s worden geplaatst. De consument antwoordt dan dat de plaatsing reeds is overeengekomen en dat zij daar niet vrijwillig van afziet. Op 16 juli 2018 heeft de consument opnieuw telefonisch contact met de klantenservice en krijgt zij nogmaals te horen dat op deze locatie geen nieuwe baby’s worden geplaatst.

Op 17 juli 2018 vindt een gesprek plaats tussen de consument en de locatiemanager. De locatiemanager licht in het gesprek toe dat de sluiting van de babygroep op de locatie [bedrijfsnaam] noodzakelijk is omdat de locatie anders verlies zal maken en dat dit het gevolg is van de Wet Innovatie en Kwaliteit Kinderopvang (hierna: Wet IKK). De consument stelt zich in het gesprek op het standpunt dat het niet redelijk is de financiële consequenties van de invoering van de Wet IKK in de schoenen van de consument te schuiven door de overeengekomen plaatsing op de locatie [bedrijfsnaam] niet na te komen. Het gesprek wordt afgesloten met de toezegging van de locatiemanager dat de ondernemer zal heroverwegen of de ingangsdatum van de beoogde veranderingen ten gunste van de consument kan worden aangepast. Op 20 augustus 2018 deelt de locatiemanager in een e-mail aan de consument mee dat de heroverweging niet tot een andere beslissing heeft geleid.

Op 24 augustus 2018 ontvangen de ouders een aangetekende brief van de ondernemer met de mededeling dat hun jongste zoon niet per 16 november 2018 kan worden opgevangen op de locatie [bedrijfsnaam]. In plaats daarvan biedt de ondernemer voor de overeengekomen periode de mogelijkheid van kinderopvang op twee andere locaties, waarbij de ouders hun voorkeur voor een locatie kunnen aangeven. De ondernemer benoemt in de brief expliciet dat dit een wijziging van de overeenkomst van 30 januari 2018 betreft en beroept zich daarbij op artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden.

De consument bestrijdt dat er zwaarwegende redenen zijn als bedoeld in de algemene voorwaarden op grond waarvan de ondernemer het recht zou hebben de overeenkomst eenzijdig te wijzigen. De consument verlangt nakoming van de (oorspronkelijke) overeenkomst. Volgens de consument dient iedereen die een overeenkomst aangaat de verantwoordelijkheid te nemen en te dragen voor de nakoming daarvan. Eventuele financiële nadelen bij de nakoming dienen partijen in de regel zelf te dragen. De ondernemer kan dit financiële nadeel niet bij de consument leggen.

De consument is van mening dat de door de ondernemer geboden mogelijkheid van kinderopvang op een andere locatie niet tegemoet komt aan haar bezwaren, ook al liggen de locaties dicht bij elkaar. De locatie [bedrijfsnaam] is een kleinschalige en groene opvanglocatie en de ouders hebben bewust voor deze unieke locatie gekozen. Ook hun oudste zoon van twee jaar wordt op maandag en woensdag op deze locatie opgevangen. Omdat hij daar geaard is, willen de ouders hem niet verplaatsen naar een andere locatie. Als hun jongste zoon niet terecht kan op de locatie [bedrijfsnaam], zullen de ouders iedere maandag en woensdag twee kinderen naar verschillende opvanglocaties moeten brengen. Bovendien wordt het de twee broers ontnomen om tijdens de kinderopvangdagen contact met elkaar te hebben.

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken en hetgeen de ondernemer tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De Wet IKK heeft onder meer betrekking op de beroepskracht-kindratio (BKR) voor nuljarigen. De regelgeving schreef voorheen voor dat er een beroepskracht per vier nuljarigen moest zijn. Met ingang van 1 januari 2019 dient er conform de Wet IKK een beroepskracht te zijn per drie nuljarigen.

Deze nieuwe regelgeving heeft gevolgen voor de bedrijfsvoering op de locatie [bedrijfsnaam] van de ondernemer. Eind mei 2018 is de IKK-calculator beschikbaar gekomen. Dit is een rekenmodel waarmee kinderopvangorganisaties kunnen berekenen op welke wijze een optimale samenstelling en bezetting van groepen kan worden gerealiseerd op een locatie. Met de IKK-calculator kan worden aangetoond dat het handhaven van de huidige samenstelling en bezetting op de locatie ernstig verliesgevend is. Met de calculator zijn allerlei andere scenario’s doorgerekend om tot een gezonde bedrijfsvoering te komen in de nieuwe situatie.

De ondernemer ziet zich genoodzaakt om de locatie [bedrijfsnaam] op termijn te wijzigen in een opvanglocatie voor peuters in de leeftijd van twee tot vier jaar. De locatie is dan in staat om de wijziging in de regelgeving in bedrijfseconomische zin te neutraliseren. Dit brengt mee dat de opvang van nul- en eenjarigen op deze locatie op termijn wordt gestaakt. Ten aanzien van de twee nul- en eenjarigen die reeds waren geplaatst en al daadwerkelijk op de locatie [bedrijfsnaam] opgevangen worden, is besloten dat zij op de locatie mogen blijven. De jongste van deze twee kinderen wordt op 3 maart 2019 één jaar oud en vanaf dat moment kunnen deze beide kinderen in een grotere groep worden geplaatst. De beoogde nieuwe opvang van alleen twee- tot vierjarigen wordt hierdoor pas bereikt op 3 maart 2020. De ondernemer heeft hiermee de belangen van deze twee reeds geplaatste en op de locatie aanwezige kinderen in acht genomen teneinde te voorkomen dat die naar een andere locatie en naar andere beroepskrachten zouden moeten.

De opvang van de jongste zoon van de consument zou meebrengen dat het bereiken van de doelstelling om twee- tot vierjarigen op te vangen op de locatie [bedrijfsnaam] wordt uitgesteld tot de maand waarin hij twee jaar wordt. Dit betekent dat de doelstelling niet in maart 2020, maar in augustus 2020 wordt gehaald. Enerzijds zou hierdoor minder omzet worden gegenereerd, omdat tot die tijd minder kinderen kunnen worden opgevangen. Anderzijds maakt de ondernemer kosten voor de inzet van een extra beroepskracht, die maar zeer ten dele worden gedekt door de van de consument te ontvangen vergoeding.

De ondernemer stelt zich op het standpunt dat de wijziging van de overeenkomst tijdig is aangekondigd, namelijk op 22 augustus 2018. Dit is bijna drie maanden voordat de gewijzigde overeenkomst in zou gaan, terwijl artikel 15 lid 2 van de algemene voorwaarden een termijn van minimaal één maand voorschrijft. Bovendien heeft de ondernemer voor de jongste zoon van de consument opvang aangeboden op een van de nabijgelegen locaties in de wijk.

Naar aanleiding van vragen van de commissie heeft de ondernemer ter zitting nog het volgende naar voren gebracht. De hier van belang zijnde wijziging in de regelgeving is bekend vanaf juli 2017, maar tot juli 2018 heeft onduidelijkheid bestaan over de invoering van de Wet IKK en de wijziging van de BKR. De locatie vormt ongeveer 2% van de totale omzet van de ondernemer. De ondernemer wenst de bijzondere locatie te behouden en juist daarom zijn de genoemde maatregelen noodzakelijk. De ondernemer hanteert een gelijk tarief voor alle locaties. Er wordt dus niet gedifferentieerd in het tarief afhankelijk van de opvanglocatie. Vanwege de beperkte oppervlakte van de locatie behoort een uitbreiding niet tot de mogelijkheden. De ondernemer kan geen toezegging doen voor de opvang van de jongste zoon van de consument op de locatie [bedrijfsnaam] vanaf het moment dat hij één jaar is geworden.

De ondernemer benadrukt ten slotte dat deze aangelegenheid voor de ondernemer altijd een verlies zal betekenen. Als de commissie de klacht gegrond verklaart, is sprake van een financieel verlies. Indien de commissie de klacht ongegrond verklaart, is sprake van een verlies in de vorm van aangetast klantvertrouwen.

Beoordeling van het geschil
Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde overweegt de commissie het volgende.

De commissie is van mening dat partijen elkaar respectvol hebben bejegend en spreekt haar waardering hiervoor uit. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting geprobeerd om tot overeenstemming te komen. Ter zitting hebben zij tevens begrip voor het standpunt van de ander getoond. De ondernemer heeft verder tot nog toe uitvoering gegeven aan de oorspronkelijke overeenkomst en de jongste zoon van de consument sinds 1 november 2018 opgevangen op de locatie, ondanks het feit dat partijen van mening verschillen over de geldigheid van de eenzijdige wijziging van de overeenkomst door de ondernemer. Een en ander laat onverlet dat het partijen niet gelukt is het meningsverschil te overbruggen, zodat de commissie hierover nu een beslissing zal nemen.

In geschil is de periode van 1 maart 2019 tot 12 augustus 2019 waarin de jongste zoon van de consument nul jaar is. Verder is in geschil de periode van 12 augustus 2019 tot 12 augustus 2020 waarin hij één jaar is. Uitdrukkelijk niet in geschil is de periode van 1 november 2018 tot 1 maart 2019. De jongste zoon van de consument wordt gedurende die periode op basis van per e-mail tussen partijen gemaakte afspraken op maandag en woensdag opgevangen op de locatie [bedrijfsnaam]. Evenmin is in geschil de periode van 12 augustus 2020 tot en met 31 augustus 2022, aangezien de jongste zoon van de consument na zijn tweede verjaardag kan worden opgevangen in de groep twee- tot vierjarigen op de locatie [bedrijfsnaam].

Partijen hebben op 30 januari 2018 een overeenkomst gesloten voor kinderopvang van de jongste zoon van de consument gedurende de periode van 16 november 2018 tot en met 31 augustus 2022. In de overeenkomst is de locatie (“kindercentrum”) expliciet en zonder voorbehoud genoemd. Tussen partijen gelden daarnaast de algemene voorwaarden van de ondernemer.

De ondernemer heeft aannemelijk gemaakt dat de wijziging in de BKR voor babygroepen gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering. Het staat de ondernemer vrij om de dienstverlening daarop aan te passen of te veranderen mits dit binnen de wettelijke kaders gebeurt. Daartoe valt ook te rekenen dat eerder met ouders gesloten kinderopvangovereenkomsten in beginsel dienen te worden nagekomen. De ondernemer heeft bij het vaststellen van de ingangsdatum voor het opheffen van de babygroep op de locatie wel rekening gehouden met twee andere, reeds gesloten overeenkomsten voor nul- en eenjarige kinderen. Hiermee accepteert de ondernemer dat de beoogde aanpassing niet eerder kan worden doorgevoerd dan maart 2020. De ondernemer voert als reden voor dit onderscheid aan dat de jongste zoon van de consument, anders dan die twee kinderen, in juli 2018 nog niet daadwerkelijk op de locatie werd opgevangen.

De commissie stelt vast dat op de datum dat de overeenkomst tussen partijen is gesloten de wijziging in de regelgeving inzake de BKR voor babygroepen bekend was. Dit was destijds voor de ondernemer geen aanleiding om de baby niet te plaatsen op de locatie of om met betrekking tot de locatie een voorbehoud te maken. Ook bij de latere wijziging van de overeenkomst, in verband met een uitbreiding van de plaatsing, is dit voorbehoud niet gemaakt.

De ondernemer wenst de overeenkomst niet (ongewijzigd) na te komen. In de aangetekende brief aan de ouders beroept de ondernemer zich op de in de algemene voorwaarden opgenomen mogelijkheid tot eenzijdige wijziging van de overeenkomst (artikel 15 lid 1). In het verweerschrift heeft de ondernemer daarnaast een beroep gedaan op de mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst door de ondernemer (artikel 10 lid 3 onder e). In beide artikelen is wijziging/opzegging alleen mogelijk bij “zwaarwegende redenen”, waarvan in ieder geval sprake is bij “een bedrijfseconomische noodzaak die de continuïteit van de locatie waar het kind is geplaatst in gevaar brengt” (artikel 10 lid 3 onder e) en “wijziging van wet- en regelgeving dan wel bedrijfseconomische omstandigheden die de continuïteit van de locatie waar het kind is geplaatst in gevaar brengen” (artikel 15 lid 1). De eis van zwaarwegende redenen die in beide bepalingen van de algemene voorwaarden terugkomt, past bij het wettelijke uitgangspunt dat partijen gebonden zijn aan reeds gesloten overeenkomsten.

Voor de commissie staat vast dat de wijziging van wet- en regelgeving (Wet IKK) van invloed is op de bedrijfsvoering van de ondernemer en financiële consequenties heeft. De ondernemer heeft voor de commissie aannemelijk gemaakt dat de voorgenomen maatregelen nodig zijn om op termijn de continuïteit van de opvang op de locatie te kunnen waarborgen. De ondernemer heeft voorts duidelijk gemaakt dat op de locatie de flexibiliteit ontbreekt om het probleem op rendabele wijze op te lossen. Naar het oordeel van de commissie heeft de ondernemer echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat opschorting van de voorgenomen maatregelen, zodat uitvoering kan worden gegeven aan de met de consument overeengekomen opvang, de continuïteit van de opvang op de locatie in gevaar brengt.

De commissie heeft bij haar oordeel mede overwogen dat de wijziging in regelgeving die uiteindelijk aanleiding is geweest tot het schrappen van de babygroep op de locatie bij de ondernemer bekend was, c.q. had kunnen zijn, op het moment dat partijen de overeenkomst zijn aangegaan. Dat de ondernemer op dat moment nog niet beschikte over de rekentool waarmee de precieze financiële consequenties konden worden berekend, komt voor risico van de ondernemer en dient naar het oordeel van de commissie niet in het nadeel van de consument uit te vallen.

De commissie komt tot de conclusie dat de eenzijdige wijziging dan wel opzegging van de overeenkomst door de ondernemer niet voldoet aan de eis van “zwaarwegende redenen”. Met dit oordeel staat vast dat de door partijen gesloten overeenkomst voor kinderopvang van de jongste zoon van de consument op de locatie [bedrijfsnaam] ongewijzigd in stand is gebleven.

Op grond van het voorgaande is de commissie van oordeel dat de klacht gegrond is en dat de consument aanspraak heeft op vergoeding van het klachtengeld door de ondernemer.

Beslissing
De klacht is gegrond.

De ondernemer dient de door partijen gesloten overeenkomst voor kinderopvang van de jongste zoon van de consument op de locatie [bedrijfsnaam] op maandag en woensdag ongewijzigd na te komen.

De ondernemer dient overeenkomstig het reglement van de commissie een bedrag van

€ 25,– aan de consument te vergoeden ter zake van het klachtengeld.

De commissie wijst het meer of anders verlangde af.

Aldus beslist op 17 december 2018 door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit mevrouw mr. H.M.D. Wildeboer, voorzitter, mevrouw mr. S.A.M.F. Sjoukes en de heer drs. H. Grachten, leden, waarbij de heer mr. J.J. Smeenge als secretaris fungeerde.