Opzegging per direct door ondernemer

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Kinderopvang    Categorie: Opzeggen en annuleren    Jaartal: 2019
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: gegrond   Referentiecode: 3655-5376

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

Per direct gedane opzegging door de ondernemer is onzorgvuldig gedaan. Geen feiten of omstandigheden die directe opzegging rechtvaardigen. Recht op schadevergoeding.

Volledige uitspraak

Onderwerp van het geschil
Het geschil heeft betrekking op de vraag of de ondernemer de opvangovereenkomst ter zake van het zoontje [naam] van de consument per direct heeft mogen opzeggen.

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie allereerst naar de overgelegde stukken. Ter zitting heeft de consument voorop gesteld dat de in het vragenformulier – naast de klacht over de directe opzegging – weergegeven klachten door haar zijn benoemd om aan te geven wat de reden van haar opzegging is geweest. Inhoudelijk verlangt zij daar geen oordeel over, nu dat enkel relevant was geweest wanneer de opvang was gecontinueerd. Samengevat weergegeven voert de consument het volgende aan.

Per e-mail bericht van 30 juni 2019 heeft de consument de buitenschoolse opvang bij de ondernemer (hierna: BSO) van [naam] met ingang van een maand opzegtermijn opgezegd. Zij heeft daarbij aangegeven dat zij haar vertrouwen in de BSO is verloren gezien hetgeen zich de weken daarvoor had voorgedaan. Zij heeft in diezelfde mail de feiten en omstandigheden geschetst die daaraan ten grondslag liggen. Hierop heeft de ondernemer per e-mailbericht van 1 juli 2019 per direct de opvang van [naam] gestopt. De consument was hiervan niet op de hoogte en werd die dag om kwart over drie gebeld door haar dochter dat [naam] niet naar de BSO kon. [naam], zes jaar, is op school achtergelaten en is overgelaten aan zijn zus van elf jaar oud. De consument was op dat moment voor haar werk in Groningen, waardoor [naam] en zijn zus meerdere uren aan zichzelf waren overgeleverd. De consument stelt dat dit pedagogisch onverantwoord handelen en uit emoties reageren van de ondernemer er in hebben geresulteerd dat de veiligheid van haar zoontje in gevaar is gekomen. Haar zoontje is als machtsmiddel ingezet en de ondernemer heeft door het niet in acht nemen van de opzegtermijn voor haar als werkende ouder een opvangprobleem gecreëerd. De consument verlangt berisping van de ondernemer vanwege dit wangedrag en verzoekt vergoeding van de door haar geleden materiele en immateriële schade. De immateriële schade bestaat uit het feit dat [naam] en de consument door het wangedrag van de ondernemer verdriet en spanning hebben gehad. De materiële schade bestaat uit een week extra vakantie die de consument heeft moeten opnemen en de kosten van drie weken particuliere opvang.

Ter zitting heeft de consument verder nog – in hoofdzaak – het volgende aangevoerd. Het is juist dat haar dochter af en toe [naam] van school haalt, maar dat gebeurt niet wanneer de consument lang en ver weg is, zoals op de bewuste dag (toen zij voor werk in Groningen was). Gezien de contractuele verplichtingen had de ondernemer niet de emoties zo de overhand moeten laten nemen dat een kind van zes jaar achter wordt gelaten op school zonder dit met de juiste persoon, de moeder, af te stemmen. De consument voelde zich machteloos toen zij dit vernam, de veiligheid van haar zoon was in het gedrang. Met haar e-mailbericht van 30 juni 2019 heeft zij in haar beleving de feiten gemeld en een handreiking gedaan om de laatste weken BSO goed te laten verlopen. Zij heeft zich daarbij als moeder over haar emoties heen kunnen zetten. De consument kan ter zitting geen schadebedrag noemen en onderbouwen en stelt voor wat betreft de door haar geleden schade in de veronderstelling te zijn geweest dat zij dit na de zitting nog had kunnen onderbouwen en specificeren. Op dit moment heeft [naam] het goed naar zijn zin op een nieuwe BSO.

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken.
In de kern komt het standpunt van de ondernemer op het volgende neer.

De ondernemer was dermate geschokt door de door de consument in haar opzeggingsbrief geuite beschuldigingen dat het voor de ondernemer niet meer mogelijk was [naam] op te vangen.
De ondernemer heeft na het verzenden van de opzeggingsmail die ochtend geprobeerd de consument telefonisch te bereiken op de bij de ondernemer bekende nummers. De ondernemer wilde na de vernietigende e-mail, waarbij de ondernemer voor incompetent werd uitgemaakt en de consument aangaf het voor [naam] onveilig te vinden, contact met de consument leggen om afspraken te maken over die komende dag. Toen het niet lukte om met de consument contact te krijgen, heeft de ondernemer de school gebeld met de mededeling dat [naam] die dag niet naar de BSO kon komen. De medewerkers van de BSO voelden zich onveilig. De situatie was zo geëscaleerd en de consument zo vol met verwijten dat de ondernemer met de rug tegen de muur stond. De ondernemer meent naar eer en geweten te hebben gehandeld en heeft de veiligheid van het personeel voorop staan. Het personeel voelde zich geïntimideerd en zeer onprettig als het op contact met de consument aankwam.
Haar e-mailbericht van 30 juni 2019 was de druppel. De ondernemer betwist dat [naam] door het direct beëindigen van de BSO in een onveilige situatie is gebracht. De zus van [naam] kwam hem dagelijks ophalen. Het was ook nooit de intentie om de veiligheid van [naam] in het geding te brengen of hem schade te berokkenen. De ondernemer heeft geprobeerd de consument te bereiken, een voicemail bericht ingesproken. Dat het contact niet is gelukt ligt er mogelijk aan dat de consument een ander telefoonnummer bij de ondernemer achter heeft gelaten; in het vragenformulier naar de commissie heeft de consument immers een ander telefoonnummer vermeld. Verder reageert de ondernemer op de overige klachtonderdelen van de consument. De ondernemer betwist dat hij niet in gesprek wilde gaan met de consument om te zoeken naar een oplossing. Ook de stellingen van de consument, waaronder dat [naam] met tegenzin naar de BSO gaat en zich verstopt op het toilet en dat de ondernemer zich onprofessioneel uitlaat over de school, worden door ondernemer weersproken. Uiteraard betreurt de ondernemer de situatie en is [naam] nog altijd welkom om afscheid te kunnen nemen van de groep. Ook na 1 juni 2019 heeft de ondernemer getracht om met de consument in contact te treden om een oplossing te bereiken, doch tevergeefs. Voor wat betreft de gevorderde schade merkt de ondernemer op dat een deugdelijke onderbouwing respectievelijk bewijs ontbreekt. Voorts ontbreekt elke grondslag voor een schadevergoeding. Overigens heeft de ondernemer wel het maandbedrag voor de maand juli 2019 teruggestort naar de consument. Tot slot merkt de ondernemer op het opmerkelijk te vinden dat de tussenschoolse opvang van [naam] wel per direct stop is gezet door de consument vanwege wanbeleid en dat zij nu valt over de directe opzegging van de BSO.

Ter zitting heeft de ondernemer nog opgemerkt dat volgens jurisprudentie van de Hoge Raad het in sommige situaties toegestaan is per direct op te zeggen, zeker indien sprake is van een vertrouwensbreuk en de communicatie niet lukt. De medewerkers op de groep moesten op hun tenen lopen, gezien de kritische reacties van de consument, maar hebben nog 19 kinderen in hun groep. De ondernemer geeft op vragen van de commissie aan dat hij een pedagogisch beleidsplan heeft en dat hij zorgkinderen met een proces ‘opvallend gedrag’ volgt. De eerste stap van het proces is het samen in kaart brengen van het gedrag, dan volgt een oudergesprek, bij twijfel advies van Veilig Thuis, en in het geval er met de ouders uit wordt gekomen volgt een regelmatige evaluatie. De ondernemer zat in deze casus met [naam] als volgende stap bij Veilig thuis. Tot slot merkt de ondernemer op nooit eerder klachten te hebben ontvangen en dat deze klacht hem persoonlijk raakt. De ondernemer heeft handvatten gevraagd aan de consument naar aanleiding van een onderzoek dat de consument naar [naam] heeft laten doen. De klacht had voorkomen kunnen worden wanneer de consument bereid was geweest in gesprek te gaan.

Beoordeling van het geschil
Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde en hetgeen ter zitting nog naar voren is gebracht overweegt de commissie het volgende.

De klacht van de consument ziet inmiddels alleen nog, zo bleek ook ter zitting, op de per direct gedane opzegging door de ondernemer. De commissie zal dan ook niet ingaan op hetgeen consument in haar klachtenformulier ten grondslag heeft gelegd aan de door haarzelf gedane opzegging. Partijen zijn met elkaar met ingang van 1 september 2017 een overeenkomst voor buitenschoolse opvang aangegaan. De algemene voorwaarden van de ondernemer maken onderdeel uit van deze overeenkomst. Artikel 4.4 van deze algemene voorwaarden luidt als volgt: “BSO [naam] kan de overeenkomst slechts gemotiveerd schriftelijk opzeggen met inachtneming van de opzegtermijn van een maand.” De algemene voorwaarden voorzien niet in een mogelijkheid van directe opzegging. Een onmiddellijke opzegging van een duurovereenkomst kan gerechtvaardigd zijn indien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm niet mag worden verwacht. Gezien de stukken en hetgeen ter zitting is besproken acht de commissie het op maandag per diezelfde dag opzeggen van de naschoolse opvang onzorgvuldig, zulks ook in het licht van de jarenlange rechtsverhouding tussen partijen. De commissie is ook overigens van oordeel dat zich geen feiten hebben voorgedaan die die onmiddellijke opzegging kan rechtvaardigen. Daarvoor vindt de commissie ook steun in het feit dat de ondernemer nog midden in het proces ‘opvallend gedrag’ zat om te bezien hoe het beste op het gedrag van [naam] in de groep kon worden gereageerd, zoals ter zitting is toegelicht. De opzegging is dan ook niet in overeenstemming geweest met de eisen van redelijkheid en billijkheid die contractspartners jegens elkaar in acht dienen te nemen. Artikel 8 van de algemene voorwaarden vermeldt onder meer: “BSO [naam] behoudt zich het recht een kind voor opvang te weigeren voor de duur van de periode, indien een kind door ziekte of anderszins verzorgingsbehoeftig is, zodat normale opvang, zoals met deze overeenkomst bedoelt redelijkerwijze niet mag worden verwacht.” In dit geval is [naam] de toegang tot de opvang geweigerd zonder dat feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen die rechtvaardigen dat normale opvang redelijkerwijs niet mag worden verwacht. Ook de fase van het proces ‘opvallend gedrag’ – de volgende stap was Veilig Thuis inschakelen – wijst hier niet op. In dit geval en onder genoemde omstandigheden het kind de toegang feitelijk weigeren zonder dat de ouder daarover nog was geïnformeerd en zonder dat onmiddellijke en dringende redenen dit rechtvaardigen is onzorgvuldig en voldoet niet aan de eisen die aan een professionele organisatie in de kinderopvang mogen worden gesteld.
De ondernemer had die dag [naam] moeten opvangen als alle voorgaande dagen en de ontstane situatie bij het ophalen van [naam] of een ander moment later die dag met de ouder kunnen bespreken. De commissie concludeert dan ook dat de klacht gegrond is.

Nu de consument de overeenkomst zelf met in achtneming van een maand per 1 juli 2019 heeft opgezegd, resteert thans enkel nog de vraag of reden is tot toekenning van een schadevergoeding aan de consument. Een berisping, zoals door de consument is verzocht, is immers geen maatregel die de commissie bevoegd is op te leggen. Ondanks dat de consument in het vragenformulier een specificatie van de schade in het vooruitzicht heeft gesteld, heeft de consument haar schade niet gespecificeerd noch met stukken onderbouwd. Het komt de commissie echter aannemelijk voor dat de consument door de directe opzegging materiële schade heeft geleden. Zij zal – ineens geconfronteerd met het wegvallen van een maand BSO gedurende twee dagen per week van 3,5 uur – vrij hebben moeten nemen en/of op korte termijn elders opvang hebben moeten regelen. De commissie stelt daarom naar redelijkheid en billijkheid hiervoor een schadevergoeding vast van € 150, –. Voor wat betreft de vordering tot het toekennen van immateriële schade overweegt de commissie het volgende. Op grond van art 6:106, eerste lid, onder b, van het BW kan een vordering tot immateriële schadevergoeding worden toegewezen indien het benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. De commissie stelt vast dat geen, althans onvoldoende, informatie voorhanden is voor de conclusie dat de consument als gevolg van het handelen van de ondernemer lichamelijk letsel heeft opgelopen, in haar eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast, dat dit voor vergoeding in aanmerking komt. De vordering van de consument tot vergoeding van immateriële schade dient te worden afgewezen.
Hetgeen verder nog is aangevoerd kan onbesproken blijven, nu dit niet tot een andere beslissing zal leiden. Nu de klacht gegrond wordt verklaard, ziet de commissie aanleiding om te bepalen dat de ondernemer het klachtengeld aan de consument dient te vergoeden.
Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing
De commissie:

– verklaart de klacht gegrond;
– bepaalt dat de ondernemer aan de consument een bedrag dient te vergoeden van € 150,–;
– bepaalt dat de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie aan de consument het klachtengeld ten bedrage van € 25,– dient te vergoeden;
– bepaalt dat betaling dient plaats te vinden binnen een maand na de verzenddatum van dit advies;
– wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus beslist op 8 oktober 2019 door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit
mevrouw mr. drs. E.I.P.M. Weijnen, voorzitter, de heer mr. P.P. van der Neut en
mevrouw drs. J.W. Rutjens MPA, waarbij mevrouw mr. B.J. van Gent als plaatsvervangend secretaris fungeerde.