Commissie: Garantiewoningen
Categorie: Ontvankelijkheid
Jaartal: 2014
Soort uitspraak: -
Uitkomst: -
Referentiecode:
58926
De uitspraak:
Bevoegdheid arbiters en plaats van arbitrage
De bevoegdheid van de arbiters tot beslechting van het geschil berust op een overeenkomst van arbitrage, zoals opgenomen in de tussen partijen gesloten koop-/ aannemingsovereenkomst met toepasselijkheid van de Garantie- en waarborgregeling A.1992 (hierna te noemen: de garantieregeling). Hierin wordt bepaald dat voor “geschillen naar aanleiding van de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw (…) de in die regeling vastgestelde rechten gelden”. In de garantieregeling artikel 16.3.1 is vastgelegd dat geschillen worden beslecht bij wege van arbitrage met inachtneming van het Arbitragereglement van de Stichting GIW (hierna te noemen: het reglement). Geldend is het reglement op het moment van aanhangigmaking van het geschil. Conform artikel 2 lid 1 van het reglement versie 2010 zullen alle geschillen middels arbitrage door de arbiters benoemd door de Geschillencommissie Garantiewoningen (hierna te noemen: de commissie) worden beslecht. Aldus is voldaan aan de eis van artikel 1021 wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De bevoegdheid van de arbiters om het geschil tussen partijen te beslechten is gezien het vorenstaande gegeven. De arbiters dienen gelet op het bepaalde in artikel 6 lid 1 van het reglement te beslissen naar de regelen des rechts. Als plaats van arbitrage is Den Haag vastgesteld. Standpunt VvE Voor het standpunt van de VvE verwijzen arbiters naar de overgelegde stukken. In de kern komt de klacht op het volgende neer. Het appartementencomplex Parktoren 3 is gebouwd als onderdeel van project De Zilvervloot, bestaande uit vier identieke woontorens. Er zijn problemen met lekkages van de gevel en schuifpuien. Sinds 2003 zijn deze klachten gemeld bij de ondernemer. Toren 2 en 4 hebben dezelfde klachten eerder voorgelegd aan het GIW en de uitspraak luidt dat de ondernemer de tekortkomingen van toren 2 en 4 moet herstellen. De VvE heeft de ondernemer aangesproken om ook ten aanzien van toren 3 de herstelwerkzaamheden uit te voeren. De ondernemer heeft dit verzoek afgewezen. De VvE verlangt in eerste instantie herstel ter plaatse van alle achterover hellende gevels, te weten de noord- en zuidgevel, van toren 3, maar wijzigt haar eis in herstel van de gehele achterover hellende gevelconstructie en niet alleen herstel van de kozijnen waar daadwerkelijk lekkage is geconstateerd. De VvE heeft gesteld dat zij wel ontvankelijk is in haar vordering. De oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten heeft plaatsgevonden op 23 april 2001. De klachtmeldingen zijn vanaf 2002 tot en met 2010 gedaan. Artikel 7:761 BW is op 1 september 2003 in werking getreden. Daarvoor bestond geen bijzondere regeling met betrekking tot verjaring inzake aannemingsovereenkomsten. Artikel 217 lid 3 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: OW) is van toepassing. Nu in de drie scheidsrechterlijke vonnissen tussen de ondernemer en de VvE’s Parktoren 1, 2 en 4 vast is komen te staan dat de constructie niet voldoet aan de garantienormen en dat reeds vanaf 2002 over de lekkages is geklaagd, is dus om die reden sprake van tekortschieten als voortzetting van een eerdere tekortkoming. Artikel 7:761 BW is in dit geval niet van toepassing en dient volgens de VvE de termijn van 5 jaren uit artikel 3:311 BW te worden gehanteerd en is er geen sprake van verjaring. Daarnaast zijn volgens de VvE in de periode tussen mei 2007 en juli 2010 de lekkageproblemen continue een punt van aandacht en discussie geweest, dit blijk tevens uit de brief d.d. 3 november 2008 van de bestuurder van de VvE aan het GIW waarin informatie wordt gegeven over gevellekkages in het gebouw Parktoren 3. Standpunt ondernemer Voor het standpunt van de ondernemer verwijzen arbiters naar de overgelegde stukken. In de kern komt het verweer op het volgende neer. De ondernemer kan instemmen met een opleverdatum van 23 april 2001. De garantie is ingegaan op 7 augustus 2001 en is verstreken op 1 augustus 2007. De ondernemer beroept zich erop dat de garantietermijn tijdens het aanhangig maken van de onderhavige procedure is verstreken. De onderhavige procedure is door de VvE bijna drie en half jaar na verstrijken van de garantietermijn aanhangig gemaakt. Conform artikel 7:761 lid 1 BW verjaart elke rechtsvordering na verloop van twee jaren. De VvE heeft binnen de garantietermijn voor het laatst in mei 2007 geklaagd. Die vordering verjaart na 2 jaren, dus in mei 2009. De brieven van de VvE van 2010 brengen daarin geen verandering, zodat de VvE niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering. Behandeling van het geschil Op 30 augustus 2011 heeft te Utrecht de mondelinge behandeling door de arbiters, bijgestaan door [naam secretaris] als fungerend secretaris, plaatsgevonden. Partijen zijn niet voor de zitting opgeroepen, omdat uit de stukken blijkt dat eerst dient te worden vastgesteld of de VvE kan worden ontvangen in haar klacht. Beoordeling van het geschil De VvE heeft in haar brief van 24 augustus 2011 geprotesteerd tegen het toelaten van het in het geding brengen van de memorie van dupliek zijdens de ondernemer. Arbiters overwegen dat op grond van het, ook in deze zaak van toepassing zijnde beginsel van hoor en wederhoor, partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld om over en weer te reageren op elkaars stellingen. Na de memorie van repliek, tevens akte vermeerdering van eis mag daarop zondermeer een memorie van dupliek volgen. Het gevolg daarvan is, dat arbiters van oordeel zijn dat de memorie van dupliek in het kader van een goede procesorde wel degelijk tot de processtukken behoort. Met betrekking tot de door de ondernemer ten verwere gestelde verjaring van de rechtsvordering overwegen arbiters het volgende. Onbetwist is dat de betreffende overeenkomst van aanneming van werk in de tweede helft van 1998 is gesloten en dat de gemeenschappelijke delen van het gebouw eind april 2001 zijn opgeleverd. Vaststaat dat artikel 7:761 BW op 1 september 2003, dus enige maanden na de oplevering, in werking is getreden. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van arbiters dat tijdens de oplevering het ‘oude recht’ nog van toepassing was. Met betrekking tot artikel 7:761 BW, dat in afdeling 1 van titel 12 van boek 7 BW staat, moet gelet worden op het bepaalde in artikel 217 OW. Artikel 217 OW bepaalt: “Artikel 217 1. Op overeenkomsten van aanneming van werk die vóór het tijdstip van het in werking treden van titel 12 van Boek 7 zijn gesloten, wordt deze titel drie jaren na dat tijdstip van toepassing. 2. In afwijking van lid 1 worden de bepalingen van afdeling 2 van titel 12 van Boek 7 niet van toepassing op een overeenkomst van aanneming van werk die vóór dat tijdstip is gesloten. 3. In afwijking van de leden 1 en 2 is titel 12 van Boek 7 van toepassing op de gevolgen van niet nakoming in het geval dat een der partijen na het in werking treden van deze titel in de nakoming van een van haar verbintenissen tekortschiet, tenzij dat tekortschieten een voortzetting van een eerdere tekortkoming is.” Uit het derde lid van artikel 217 OW volgt in eerste instantie de uitzondering op de hoofdregel van artikel 217 lid 1 OW. Die uitzondering is dat in het geval één der partijen, in casu de ondernemer, na het in werking treden van titel 12 van Boek 7 (1 september 2003) in de nakoming van één van haar verbintenissen tekort schiet, wordt afgeweken van artikel 217 lid 1 OW. In dat geval is titel 12 van Boek 7 BW, dus ook artikel 7:761 BW, onmiddellijk van toepassing. Met andere woorden, het ‘nieuwe’ recht is dan onmiddellijk van toepassing op de gevolgen van die niet nakoming. Echter, uit de laatste zinsnede van artikel 217 lid 3 OW volgt dat op de hiervoor genoemde uitzondering op de hoofdregel, weer een uitzondering wordt gemaakt, indien dat tekortschieten een voortzetting is van een eerdere tekortkoming. Dan blijft het ‘oude’ recht waaronder de oplevering heeft plaats gevonden van toepassing. Waar het in deze zaak met betrekking tot de verjaring om gaat is of de door de VvE gestelde tekortkoming als voortzetting van een eerdere tekortkoming, in casu als een verborgen gebrek, moet worden gekwalificeerd. Een verborgen gebrek moet volgens de standaard jurisprudentie worden gedefinieerd als een gebrek dat bij een normaal en met de vereiste zorgvuldigheid verricht onderzoek in het kader van de oplevering, door de opdrachtgever niet had moeten worden opgemerkt. De VvE heeft gesteld dat kort na de oplevering een aantal gebreken en tekortkomingen in en aan de gemeenschappelijke buitengevel van het appartementsgebouw Parktoren 3 zijn vastgesteld en gemeld aan de ondernemer. Het betreft hoofdzakelijk lekkages en vochtproblemen in de zogenaamde ‘achterover hellende buitengevels’ van het gebouw. Diverse individuele eigenaren hebben binnen de garantietermijn de gebreken en tekortkomingen aan de ondernemer gemeld en enkele klachten werden opgelost. Naar het oordeel van arbiters moet de vraag worden beantwoord of de VvE in het kader van de oplevering bij een normaal en zorgvuldig onderzoek het gebrek dat de klachten (mogelijk) veroorzaakt, had moeten opmerken. Naar het oordeel van arbiters moet het antwoord op die vraag ontkennend zijn. In het kader van de twee arbitrage procedures hebben deskundigen een technisch onderzoek uitgevoerd. In het scheidsrechtelijk vonnis met dossiernummer 17263 d.d. 31 maart 2010 heeft arbiter, met verwijzing naar het deskundigenrapport en de mondelingen toelichting, overwogen en geoordeeld dat de oorzaak van het probleem voor een groot deel ligt in – kort gezegd – de gebrekkige bouwkundige constructie van de achterover hellende gevels en de daarin geplaatste aluminium kozijnen en schuifpuien. In het scheidsrechtelijk vonnis met dossiernummer 19994 d.d. 20 april 2011 heeft de arbiter ook overwogen en geoordeeld dat de oorzaak van het probleem voor een groot deel ligt in – kort gezegd – de gebrekkige bouwkundige constructie van de achterover hellende gevels en de daarin geplaatste aluminium kozijnen en schuifpuien. In beide vonnissen is het deskundigenrapport verkort weergegeven. Daaruit blijkt dat, gezien de ingewikkeldheid van het deskundigenonderzoek, hetgeen onder andere blijkt uit het feit dat de deskundige tijdens de mondelinge toelichting aangeeft dat er vier soorten lekkages zijn, niet gesproken kan worden dat bij een normaal en zorgvuldig onderzoek in het kader van de oplevering de betreffende VvE het gebrek had moeten opmerken. Naar het oordeel van arbiters is het gebrek te kwalificeren als een verborgen gebrek. In de brief van 21 mei 2007 wordt namens de ondernemer gesteld: “De oorzaak van de lekkages komen door het ontwerp van de torens 1 t/m 4”. Uit de inhoud van die brief, in samenhang met hetgeen arbiters hiervoor met betrekking tot de twee vonnissen heeft overwogen volgt dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de door de VvE gestelde lekkage een gevolg is van een verborgen gebrek. Het gevolg van hetgeen arbiters hiervoor hebben overwogen leidt tot het oordeel dat de laatste zinsnede van lid 3 van artikel 217 OW in deze zaak van toepassing is en dat de rechtsvordering van de VvE overeenkomstig het bepaalde in artikel 311 lid 1 verjaart door verloop van vijf jaren. Gezien de inhoud van het e-mail bericht d.d. 9 maart 2006 (lekkage schuifraam), de brief d.d. 1 december 2006, de brief d.d. 10 januari 2007 (gevellekkage), de brief d.d. 21 februari 2007 (lekkages), de brief van 30 maart 2007 (lekkages), het e-mailbericht d.d. 7 mei 2007, de brief van 21 mei 2007 en de hiervoor genoemde vonnissen zijn arbiters van oordeel dat de VvE haar rechtsvordering tot herstel van de door haar gestelde tekortkoming binnen de hiervoor genoemde termijn van vijf jaren aanhangig heeft gemaakt. Gezien hetgeen arbiters hiervoor hebben overwogen zullen zij beslissen dat de VvE ontvankelijk is in haar vorderingen. De ondernemer heeft in haar memorie van dupliek in punt 3 gesteld dat zij slechts ingaat op de ontvankelijkheidsvraag. Ingeval arbiters beslissen dat de VvE ontvankelijk is in haar rechtsvordering, dan verzoekt de ondernemer, zo begrijpen arbiters, inhoudelijk te mogen ingaan op de overige aspecten van deze zaak, waaronder de vermeerdering van eis van de VvE. Arbiters zullen overeenkomstig het verzoek van de ondernemer beslissen en haar toestaan te reageren op de stellingen van de VvE die zij bij memorie van repliek naar voren heeft gebracht. Arbiters houden iedere verdere beslissing in deze zaak aan. Derhalve wordt beslist als volgt. Beslissing De arbiters, rechtdoende naar de regelen des rechts: I. verklaren de consument ontvankelijk in haar klacht; II. bepalen dat de ondernemer binnen een maand na verzenddatum van dit vonnis bij akte mag reageren op de stellingen van de VvE; III. houden iedere verdere beslissing aan. Dit arbitraal vonnis is aldus gewezen te Den Haag op 21 oktober 2011 en door de arbiters van de Geschillencommissie Garantiewoningen ondertekend.