Commissie: Waterrecreatie
Categorie: HISWA Algemene Aannemings-, verkoop- en leveringsvoorwaarden
Jaartal: 2013
Soort uitspraak: -
Uitkomst: -
Referentiecode:
39564
De uitspraak:
Onderwerp van het geschil
Het geschil heeft betrekking op de vervanging van de complete motorinstallatie. De opdracht is verstrekt op (of omstreeks) 12 maart 2008. Klager heeft de klacht op 27 augustus 2008 schriftelijk voorgelegd aan de ondernemer. De consument heeft een bedrag van € 2.000,– niet betaald en bij de commissie gedeponeerd. Standpunt van de consument Het standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt. De opdracht aan de ondernemer was simpel: vervang de complete motorinstallatie met al zijn onderdelen als tanks, slangen, as, schroef, motor, enz voor een nieuwe. Na uitvoerig de motorruimte te hebben ingemeten is alles besteld. Bij inbouw blijkt de keerkoppeling niet te passen en wordt motor weer uitgenomen en voorzien van een tweedehands keerkoppeling. Dit was niet de afspraak. Hierdoor heeft de consument extra moeten betalen. Tijdens de eerste vaart krijgt de motor een warmloper op zee, met bijna een brand tot gevolg. De boot wordt door [de reddingsmaatschappij] binnengesleept. Er blijkt een expansievat niet te zijn aangebracht. Dit heeft geleid tot oververhitting van de motor en inwendige schade van de motor. Het instrumentenpaneel was niet goed aangesloten en functioneerde niet goed, want het had moeten aangeven dat er sprake was van oververhitting, maar deed dat niet. De ondernemer vervangt het paneel in [plaats], maar dit keer geeft het nieuwe paneel het toerental niet aan. De consument moet zelf maar een expansievat aanbrengen, want de ondernemer wil er verder geen tijd meer aan spenderen. Na deze gebeurtenis stuurt de ondernemer valse nota’s met niet geleverde zaken en vals opgevoerde uren. De consument eist herstel, maar de ondernemer verwijst hem naar de dealer, die de motor aan de ondernemer geleverd heeft. De consument geeft vervolgens opdracht aan een andere [branche]-werf om de motor uit te bouwen. Daarbij wordt geconstateerd dat de nieuwe as versleten is door een te korte afstand motor-aspakking. Dat kan opgelost worden door het aanbrengen van een zwevend binnenlager. Tevens wordt geconstateerd dat de motorfundatie ondeugdelijk is gebouwd en opnieuw uitgevoerd dient te worden. Ook ziet men dat er in deze opstelling een zeer grote kans is op waterslag. Het waterinjectiepunt van de uitlaat moet omhoog. De motor wordt aangeboden aan een reparateur, die een offerte maakt van € 2.100,– exclusief het oplossen van de problemen aan het instrumentenpaneel. En dat zonder garantie vanwege de warmloper. Voor het opnieuw inbouwen van de motor ligt er een offerte van € 10.421,–. Een nieuwe motor kost op dit moment zo’n € 5.000,–. De ondernemer houdt de consument aan het lijntje en komt niet met oplossingen. De consument is het vertrouwen in de ondernemer totaal kwijt en verlangt daarom ontbinding van de koop en teruggave van de oude motor. Daarnaast verlangt de consument vergoeding van bijkomende kosten en schade, zoals gespecificeerd in de fax van 1 april 2011, waarnaar hier kortheidshalve wordt verwezen. Ter zitting heeft de consument verder nog – in hoofdzaak – het volgende aangevoerd. Volgens de ondernemer was oude motor ‘overleden’. Daarom heeft de consument voor een nieuwe motor gekozen. De ondernemer heeft de consument verkeerd voorgelicht over de spanten. Daar is het ook gaan lekken. Als de motor gerepareerd zou kunnen worden, dan heeft de consument een ‘zesdehands’ motor. Of er dan nog fabrieksgarantie is, is onduidelijk. Bovendien is het dashboard niet origineel. De motor is 1 jaar bij de dealer gestald geweest, maar er is niets mee gebeurd. [De deskundige] heeft geen diepgaand onderzoek ingesteld. Het onderzoek van [de deskundige] was in opdracht van de fabrikant van de motor. De ondernemer verschuilt zich achter de fabrikant. De ondernemer heeft wel aangeboden om te repareren, maar dan moest de consument daarvoor wel betalen. Standpunt van de ondernemer Het standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt. De motor is door de consument gekozen vanwege de goede prijs-kwaliteit verhouding. Met een aantal aanpassingen was deze motor onder de vloer van het schip in te bouwen. Het alternatief was een kleinere motor, maar deze zou het dubbele kosten. Voordat de ondernemer overging tot de uitvoering van de inbouw, heeft hij overleg gehad met de consument. Deze is akkoord gegaan met de inbouw van de motor met de daarbij behorende aanpassingen. Ook de inbouw zelf is verlopen in nauw overleg met de consument. De motor is uiteindelijk naar volledige tevredenheid van de consument ingebouwd. Na de inbouw heeft de consument de boot kunnen testen, terwijl deze in de singels in het water hing. Alles was in orde. Ook de eerste dag varen. Een dag later heeft de consument schade aan zijn mast opgelopen. Hij heeft toen zijn motor moeten inschakelen. Kort daarna is de motor oververhit geraakt, waarop de consument deze heeft uitgeschakeld. De motor is dus niet vastgelopen. Het schip van de consument is naar de haven van [plaats] gesleept. Door het slepen heeft het schip schade opgelopen. Deze schade is de ondernemer niet toe te rekenen. De ondernemer is direct na de melding van de problemen naar [plaats] gegaan en heeft direct herstelwerkzaamheden aan de motor verricht. De vermoedelijke oorzaak van het probleem was vrij snel duidelijk. In plaats van onderuit het intern watergekoeld uitlaatspruitstuk werd boven uit het watergekoeld uitlaatspruitstuk water gezogen om de motor te koelen. De ondernemer heeft ter plaatse de circulatierichtingen verwisseld teneinde de motor werkend te krijgen en heeft daarbij benadrukt dat het een tijdelijke oplossing is. Na de aanpassing door de ondernemer draaide de motor weer prima, zodat geconstateerd moet worden dat de motor geen schade heeft opgelopen. De verzekeraar van de consument heef tweemaal een onderzoek laten uitvoeren. De conclusie van beide onderzoeken speken voor zich: de inbouw van de motor is op professionele wijze verricht. Van Wijk stipt slechts enkele marginale verbeterpunten aan. De ondernemer heeft diverse malen aangeboden deze verbeterpunten uit te voeren, doch de consument heeft dat aanbod niet willen accepteren. De ondernemer betwist de bevindingen van de deskundige van de commissie. Maar zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat de door de deskundige geconstateerde ‘gebreken’ zouden bestaan, dan zouden deze niet geleid hebben tot de door de consument ondervonden problemen. Voor de uitgebreide reactie op het deskundigenrapport van de deskundige van de commissie verwijst de ondernemer kortheidshalve naar de fax van de gemachtigde van de ondernemer van 11 februari 2011. De consument heeft de gestelde toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst niet bewezen. Op hem rust de bewijslast daarvan. Van een toerekenbare tekortkoming is naar de mening van de ondernemer geen sprake. Alles wijst er op dat de opdracht door de ondernemer op professionele wijze is uitgevoerd. Nota bene de door de consument ingeschakelde [deskundige] bevestigd dit. Ter zitting heeft de ondernemer verder nog – in hoofdzaak – het volgende aangevoerd. De oude motor is nog bij de ondernemer aanwezig. De ingebouwde motor kan goed gerepareerd worden. De ondernemer is van mening dat de fabrikant dan fabrieksgarantie zou behoren te verlenen. De houten spant is ingezaagd, omdat anders de motor niet zou passen. De consument heeft het hout zelf ingezaagd. De motor is op het spantwerk verbonden. De speling op de as is daardoor dus niet ontstaan. De motor stond keurig in lijn en op trillingsdempers, wat daarvoor niet zo was. De oude motor had gereviseerd kunnen worden, maar dat is een kostenaspect: een nieuwe motor is relatief goedkoper. Deskundigenrapport De door de commissie ingeschakelde deskundige heeft blijkens zijn rapport, voorzover thans van belang, het volgende vastgesteld. De motor was uit de boot gedemonteerd. Aan boord trof de deskundige de plaats waar de motor had gestaan leeg en vers geschilderd aan. Uit de correspondentie van partijen is gebleken dat, om ruimte te krijgen, een houten spant was ingezaagd. Dit was inmiddels hersteld. De consument verstrekte hieromtrent een foto van dit uitgezaagde deel. Spanten van een dergelijk geconstrueerde boot mogen niet onderbroken worden zonder dat deze onderbreking gecompenseerd wordt, daar de constructie daardoor verzwakt raakt, de scheepsconstructie kan vervormen en er kans op lekkage ontstaat. De schroefas zat nog gemonteerd en liet zich verschuiven en licht bewegen. Aan de achterzijde was een lichte speling tussen schroefas en lager waarneembaar. Het waterlock was onder de dieseltank gemonteerd. Door het oplopende achterschip is deze plaats zodanig dat de opening van het waterlock op ongeveer dezelfde hoogte heeft gezeten als de uitgang op het spruitstuk van de motor, hetgeen technisch niet juist is. Op deze wijze is er een zekere kans op waterslag indien water via de uitlaat op de zuigers komt. [De deskundige] heeft bij zijn onderzoek (toen de motor nog aan boord was geïnstalleerd) vastgesteld dat er water in de uitlaat tussen spruitstuk en waterlock zat, hetgeen bevestigt dat de montage onjuist was. De deskundige trof de vulslang van de dieseltank als volgt aan: aan de bovenzijde van de dieseltank zat een knie waaraan de vulslang was bevestigd, die vervolgens aan de stuurboord zijkant van de tank naar beneden liep tot aan de onderzijde van de tank. Vandaar liep de slang weer omhoog naar de in de kuipband zittende vuldop. Dit is technisch onjuist en verhindert het vloeiend en probleemloos vullen van de tank. Van de motorinstallatie werden nog de waterafscheider en brandstoffilter aangetroffen. De bijbehorende brandstofslangen hingen los en waren niet deugdelijk gebeugeld, hetgeen onherroepelijk gaat leiden tot beschadigingen als gevolg van schavielen. De motor stond op een pallet in de werkplaats. De achterste twee, door de fabriek aan het vliegwielhuis met tapbouten bevestigde ophangpunten waren verwijderd en de betreffende ophanging was met een aan de achterzijde van het vliegwiel gelaste plaat met knie gerealiseerd. Deze constructie is niet conform de instructies van de fabrikant. Aan stuurboordzijde toonde de cilinderkop nabij de voorste cilinder aanwijzingen van oververhitting. Mogelijk is deze oververhitting een aanwijzing voor inwendige schade en dient nader onderzocht te worden. De koppeling, merk Velvet zonder serienummers of andere kenmerken, was niet de oorspronkelijk met de nieuwe motor geleverde koppeling. De motor toonde her en der niet geconserveerd en op meerdere onderdelen was derhalve roestvorming ontstaan. In het interkoelsysteem werd een bruine aanslag waargenomen. Ook lagen in de werkplaats de gedemonteerde stalen motorfundatie constructies en het [bedieningspaneel]. Op de grond lag de interkoeler die ernstig gecorrodeerd was. De samengestelde stalen motorfundatie was wel uit één stuk, althans voor beide zijden, maar het las- en constructiewerk toonde matig en slecht of niet geconserveerd. De vermeende gebreken aan het gemodificeerde koelwatersysteem, de koeler en andere, met draaiende motor vast te stellen defecten, kon de deskundige niet vaststellen omdat de installatie gedemonteerd was. Bij het onderzoek heeft de deskundige vast kunnen stellen dat de nieuwe motor aangepast is qua opstelling c.q. ophanging alsmede het koelsysteem en voorzien was van een niet originele en gebruikte koppeling. De fabrieksgarantie is derhalve vervallen en het is nauwelijks meer mogelijk de motor terug te brengen in de staat zoals geleverd door de fabriek c.q. de dealer. Daarnaast is de aanslag, die in het koelsysteem is aangetroffen, nog van onbekende herkomst en heeft oververhitting plaatsgevonden in de eerste cilinder. Uit de ter beschikking gestelde documenten kan de deskundige niet anders concluderen, dan dat de motorinstallatie nooit heeft gewerkt zoals is bedoeld. De motor is met kunstgrepen en modificaties ingebouwd, hetgeen duidt op een inmeetfout van de ondernemer. De deskundige heeft bij het onderzoek in Leiden bij de werf gevraagd wat de kosten voor inbouw van de motor op deugdelijke wijze zou gaan bedragen en deze gaf aan dat, zonder reparatiewerk aan de motor zelf, dit circa € 10.000,– zou gaan kosten. Het herstel is dan uitgevoerd met een gemodificeerde, onbetrouwbare motor waarop geen enkele fabrieksgarantie meer te krijgen is. Echter, het realiseren van een compleet nieuwe voortstuwingsinstallatie op de huidige plaats, zoals is bedoeld door de consument, is naar de mening van de deskundige alleen mogelijk door een ander type motor toe te passen die wel past in de huidige motorruimte. De kosten hiervoor schat de deskundige in op € 14.000,– inclusief BTW. Beoordeling van het geschil De commissie heeft het volgende overwogen. De commissie stelt allereerst vast dat partijen een koop/aannemingsovereenkomst hebben gesloten waarop de [branche] Algemene Aannemings-, Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van toepassing zijn verklaard. Zulks blijkt uitdrukkelijk uit de facturen van de ondernemer van 1 april 2008 en 5 september 2009, alsmede uit facturen van de ondernemer van later datum. Uit artikel 5 lid 3 van deze algemene voorwaarden volgt dat de ondernemer gedurende een termijn van twaalf maanden de afwezigheid van gebreken die zich openbaren of ontstaan na levering garandeert. Vaststaat dat één dag na (op)levering van de in het zeiljacht van de consument ingebouwde motor de consument problemen heeft ondervonden met de motor(installatie). Onweersproken is dat de motor oververhit is geraakt, waardoor de boot van de consument versleept moest worden naar [plaats], omdat de consument de motor juist nodig had, omdat hij op dat moment niet kon zeilen. Daarmee staat vast dat het probleem met de motor(installatie) ontstaan is binnen de garantieperiode. De commissie stelt vervolgens vast dat de ondernemer heeft erkend dat vanaf de levering een gebrek aan de motor(installatie) heeft gekleefd, waar de ondernemer in zijn brieven van 30 september 2009 en 15 oktober 2010 spreekt van een “fabriek constructie fout” resp. “falend fabrieks systeem”. De ondernemer heeft de consument voor dat gebrek echter verwezen naar de fabrikant. De ondernemer ziet daarbij over het hoofd dat hij de contractuele wederpartij van de consument is, zodat hij ten opzichte van de consument in dient in te staan voor de deugdelijkheid van de motor(installatie). Sterker nog, zoals hierboven overwogen, heeft de ondernemer de afwezigheid van gebreken die zich openbaren of ontstaan na levering gedurende twaalf maanden gegarandeerd. De ondernemer was zodoende gehouden om de verantwoordelijkheid ten aanzien van de gebrekkige motor(installatie) op zich te nemen. Door dat niet te doen, is de ondernemer reeds in dermate ernstige mate tekortgeschoten ten opzichte van de consument, dat reeds op grond hiervan de door de consument verlangde ontbinding gerechtvaardigd is. De ontbinding wordt eens temeer gerechtvaardigd door het enkel proefdraaien van de motor in de slings. Dat acht de commissie onverantwoord, omdat dit niet beschouwd kan worden als een proefvaart onder belasting. Bovendien zou herstel, voor zover dat al mogelijk zou zijn, de consument naar alle waarschijnlijkheid geen motor opleveren waarop nog fabrieksgarantie zou rusten. De ondernemer heeft in ieder geval niet aangetoond, dat de motor na herstel wel onder fabrieksgarantie zou komen te vallen. Had het op zijn weg gelegen dat aannemelijk te maken, nu het gebrek aan de motor tijdens de garantieperiode is ontstaan. Waar de consument slechts één dag het genot van de motor heeft gehad, behoeft de consument naar het oordeel van de commissie geen genoegen te nemen met een gemodificeerde motor zonder fabrieksgarantie. Hoewel de commissie hieraan geen doorslaggevend belang wil hechten, volgt ook uit de bevindingen van de deskundige van de commissie dat de verlangde ontbinding toewijsbaar is. De deskundige concludeert tenslotte dat de motorinstallatie nooit heeft gewerkt zoals is bedoeld. De motor is met kunstgrepen en modificaties ingebouwd, hetgeen duidt op een inmeetfout van de ondernemer, aldus de deskundige. De ondernemer heeft de bevindingen van de deskundige weliswaar betwist, maar in het licht van de erkenning dat er sprake is van een “fabriek constructie fout” resp. “falend fabrieks systeem”, hecht de commissie daar onvoldoende waarde aan. Op grond van het voorgaande acht de commissie de door de consument verlangde ontbinding een redelijke oplossing van het geschil. Dat betekent dat de ondernemer een bedrag van € 9.219,– terug betaalt aan de consument. De oude motor en de bijbehorende onderdelen gaan daarbij retour naar de consument. De door de ondernemer ingebouwde motor gaat terug naar de ondernemer. Wat betreft de gevorderde schadevergoeding overweegt de commissie in het algemeen dat de schade die de consument als gevolg van het gebrek aan de motor heeft geleden toewijsbaar is voorzover er een voldoende verband bestaat tussen de schade en het gebrek aan de motor. Ten aanzien van de door de consument gestelde schadeposten, waarvan de hoogte niet door de ondernemer is betwist, overweegt de commissie per post als volgt. De kosten voor de ligplaats te [plaats] en de [haven] te [plaats] komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat er geen, althans onvoldoende, rechtsreeks verband is met de schade. Ook zonder de problemen met de motor zou de consument op enig ogenblik kosten voor een ligplaats hebben moeten maken. De kosten voor het expansievat (€ 483,– in totaal) houden rechtstreeks verband met de schade aan de motor, zodat de ondernemer deze kosten dient te vergoeden. De kosten betreffende het takelen en het onderzoek bij de [jachtclub] (€ 292,–) zijn eveneens toewijsbaar. Dit betreft bereddering en vaststellen van de schade ter voorkoming van verdere schade, zodat dit rechtstreeks verband houdt met de schade aan de motor. De kosten van het rapport en het onderzoek van [de deskundige] (€ 760,–) zouden niet gemaakt zijn als de schade aan de motor niet was opgetreden, zodat deze kosten door de ondernemer gedragen moeten worden. Voor de reparatiekosten van [naam bedrijf] geldt in beginsel hetzelfde, doch de commissie stelt daarbij vast dat de kosten van het arbeidsloon erg hoog is. Omgerekend zou het gaan om 50 manuren, hetgeen de commissie buitensporig voorkomt. Op basis van de eigen ervaringen van de commissie zouden 25 manuren voldoende moeten zijn, zodat de commissie de kosten daarvoor, te weten € 1.512,– toewijsbaar acht. De materiaalkosten ad € 587,– komen volledig voor vergoeding in aanmerking. Betreffende kosten voor het uitbouwen motor en vervoer door de consument komen alleen de vervoerkosten voor vergoeding in aanmerking. Eigen arbeid komt in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking en de commissie ziet geen aanleiding daarvoor in dit geval een uitzondering te maken. De vervoerskosten stelt de commissie naar redelijkheid en billijkheid vast op 50% van € 500,–, hetgeen € 250,– maakt. Nu de klacht gegrond is, is de ondernemer op basis van het reglement gehouden het door de consument betaalde de klachtengeld van € 125,– te vergoeden. Nu het secretariaat van de commissie het klachtengeld eenmaal heeft gecrediteerd, waarna de consument nogmaals het klachtengeld heeft betaald, dient de ondernemer slechts eenmaal het klachtengeld ad € 125,– te vergoeden. De vordering van de consument ter zake van de overige proceskosten – de advocaatkosten inbegrepen – wordt afgewezen, omdat de voor partijen ter zake van de behandeling van het geschil gemaakte kosten voor hun eigen rekening komen, behoudens een vergoeding van het klachtengeld indien de klacht (gedeeltelijk) gegrond wordt verklaard. De commissie ziet in dit geval geen aanleiding om van deze regel af te wijken. De kosten voor het extra liggeld ten behoeve de opslagcontainer acht de commissie niet voor vergoeding in aanmerking komen, nu onvoldoende duidelijk is geworden wat het causaal verband is met de schade aan de motor. Hetzelfde geldt voor de gestelde gederfde rente. Omdat een accu die vier jaar ongebruikt is, niet (daardoor) onbruikbaar is geworden, komen de kosten daarvoor evenmin voor vergoeding in aanmerking. De gevraagde vergoeding voor de kosten van de (vaste) ligplaats in [plaats] ad € 1.670,– wijst de commissie wel toe, omdat de consument hiervan geen gebruik heeft kunnen maken en dit rechtsreeks gerelateerd is aan de schade. Ook het bedrag van € 1.134,– betreffende de eigen risico van de verzekering van consument, dient de ondernemer te vergoeden, nu dit kosten betreft die de consument niet had hoeven maken als de motor goed gefunctioneerd had. De gestelde schadepost ad € 2.507,– komt niet voor toewijzing aanmerking, want dit bedrag betreft de kosten waarvan [de eigen expert van de consument] – oordeelt dat zij ofwel een verbetering inhouden dan wel geen causaal verband met de schade hebben. De verlangde vergoeding van de stallingskosten en materiaalkosten ten bedrage van € 5.215,– en € 1.142,– acht de commissie niet toewijsbaar, omdat onvoldoende duidelijk is gemaakt waardoor of waarvoor deze kosten zijn gemaakt en wat verband is met de schade aan de motor. Resumerend komt een bedrag van in totaal € 6.688,– voor vergoeding door de ondernemer in aanmerking. Betreffende het niet betaalde deel van het factuurbedrag ad € 2.000,– stelt de commissie vast dat de ondernemer het door de consument gestelde niet heeft weersproken, zodat de vordering van de consument wordt toegewezen, nu het gevraagde de commissie niet onredelijk voorkomt. Op grond van het voorgaande is de commissie van oordeel dat de klacht gegrond is. Derhalve wordt als volgt beslist. Beslissing De overeenkomst tussen partijen betreffende de levering en inbouw van de motor(installatie) wordt ontbonden verklaard. Dit betekent dat de ondernemer een bedrag van € 9.219,– terugbetaalt aan de consument. De oude motor en de daarbij behorende onderdelen gaan daarbij retour naar de consument. De door de ondernemer ingebouwde motor gaat terug naar de ondernemer. Een en ander dien te geschieden binnen een maand na de verzenddatum van dit bindend advies. Partijen dienen elkaar over en weer in de gelegenheid te stellen aan hun verplichtingen uit dit bindend advies te voldoen. Bovendien betaalt de ondernemer aan de consument een vergoeding van € 6.688,–. Betaling dient plaats te vinden binnen een maand na de verzenddatum van dit bindend advies. Bovendien dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie een bedrag van € 125,– aan de consument te vergoeden ter zake van het klachtengeld.
Overeenkomstig het reglement van de commissie is de ondernemer aan de commissie als bijdrage in de behandelingskosten van het geschil een bedrag verschuldigd van € 150,–. Het depotbedrag van € 2.000,– wordt als volgt verrekend. Het depotbedrag wordt overgemaakt naar de consument. Aldus beslist door de Geschillencommissie Waterrecreatie op 4 april 2011.