Wijzigingsbeding ten aanzien van terugleververgoeding, ondernemer moet vragen commissie beantwoorden

Commissie: Energie Categorie: Algemene voorwaarden / Teruglevering Jaartal: 2023
Soort uitspraak: tussenadvies Uitkomst: meer informatie nodig Referentiecode: 205365/212587

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over?

De ondernemer heeft de terugleververgoeding voor elektriciteit teruggebracht van 100% naar 50%. De commissie stelt de ondernemer een aantal vragen over de bevoegdheid deze wijziging door te voeren.

De uitspraak

Behandeling van het geschil
Partijen zijn overeengekomen dit geschil bij bindend advies door de Geschillencommissie Energie (verder te noemen: de Commissie) te laten beslechten.

De consument heeft de klacht voorgelegd aan de ondernemer. De Commissie heeft kennisgenomen van de overgelegde stukken.

Partijen zijn tijdig en behoorlijk opgeroepen ter zitting te verschijnen.

Ter zitting werd consument vertegenwoordigd door de heer [consument].

De behandeling heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2023 te Den Haag.

De Commissie heeft het volgende overwogen.

Beoordeling

Standpunt van de consument
De ondernemer heeft per 1 juli 2022 de terugleververgoeding aangepast van 100% naar 50% van de kale energietarieven exclusief BTW. Noch in de leveringsovereenkomst noch in de bijbehorende voorwaarden is een mogelijkheid daartoe opgenomen. In de leveringsovereenkomst is vastgelegd dat de terugleververgoeding 100% van de leveringstarieven bedraagt, exclusief overheidsheffingen. Ook staat in leveringsovereenkomst dat overheidsheffingen bestaan uit energiebelasting en Opslag Duurzame Energie.

Daarom dient de terugleververgoeding 100% van de toepasselijke leveringstarieven, exclusief overheidsheffingen en inclusief BTW te zijn. In de jaarnota heeft aanbieder de foutieve terugleververgoeding van 50% van de leveringstarieven exclusief BTW gebruikt en ik betwist dat. De ondernemer blijft na de klacht volharden en hanteert een vreemde methodiek om teruglevering aan de diverse (per maand verschillende) tarieven te koppelen. Ik verwachtte een gewogen gemiddelde, maar de ondernemer gebruikt een methode die voordeliger voor hem uitpakt. Omdat de ondernemer de methode nergens heeft vastgelegd, dient een voor pagina 1 van 12 Zaaknummer 205365/212587 consument voordelige uitleg te worden gebruikt.

Standpunt van de ondernemer
In de kern stelt de consument dat de ondernemer zijn verplichtingen uit de leveringsovereenkomst en de wet niet (juist) nakomt. De ondernemer is van mening dat dit wel het geval is.

In artikel 6 van de leveringsovereenkomst staat:

“6. Teruglevering Als u op een van de aansluitingen binnen dit contract met zonnepanelen of een kleine windmolen zelf energie opwekt, kunt u terugleveren aan [de ondernemer] als uw installatie is aangemeld bij [website]. Wij salderen: we brengen de hoeveelheid afgenomen elektriciteit min de teruggeleverde elektriciteit in rekening. Overschrijdt de hoeveelheid teruggeleverde elektriciteit in een afrekenperiode die van de afgenomen elektriciteit, dan ontvangt u een vergoeding voor de geleverde elektriciteit tegen de in het tariefblad afgesproken kale elektriciteitstarieven (exclusief overheidsheffingen).’’

In artikel 3 van de leveringsovereenkomst staat:

“3. Ingangsmoment en looptijd Deze overeenkomst geldt vanaf vandaag. We hebben met u een vaste prijs afgesproken: gedurende één jaar blijven de leveringstarieven (exclusief overheidsheffingen) gelijk. De vaste prijsperiode gaat in op 29-01-2021 en eindigt op 29-01-2022. Daarna gelden variabele tarieven. Enkele weken voor het einde van de vaste prijsperiode ontvangt u deze tarieven per e-mail. Tenzij u heeft verlengd; dan gaat een nieuwe vaste prijsperiode in en krijgt u een nieuwe overeenkomst.’’

De consument heeft zijn overeenkomst niet verlengd en dus is de overeenkomst variabel geworden. Dit maakt dan ook dat op de afspraken in de vaste leveringsovereenkomst met betrekking tot het teruglevertarief geen beroep meer kan worden gedaan. Deze overeenkomst is immers verlopen en er is sprake van een variabele leveringsovereenkomst. Geheel in overeenstemming met de leveringsovereenkomst is de consument enkele weken voor het einde van de vaste prijsperiode geïnformeerd over de variabele tarieven.

Op de variabele leveringsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van toepassing, waarin staat dat de ondernemer haar tarieven mag wijzigen. Geheel in overeenstemming met de voorwaarden heeft ondernemer het teruglevertarief aangepast. Hier is de consument ook duidelijk over geïnformeerd. Deze vergoeding bedroeg voor 1 juli 2022 100% van het leveringstarief en daarna 50%.

Voor de goede orde: de terugleververgoeding is de vergoeding die een klant ontvangt wanneer hij méér elektriciteit teruglevert dan verbruikt. Deze vergoeding moet volgens de wet een redelijke zijn (artikel 31c lid 3 Elektriciteitswet). De ondernemer wijzigde de terugleververgoeding per 1 juli 2022, omdat een vergoeding van 100% van het leveringstarief erg hoog was geworden. Dit als gevolg van de hard gestegen leveringstarieven (energieprijzen) sinds de zomer van 2021. In vergelijking met andere energieleveranciers is een vergoeding van 50% van het leveringstarief overigens nog steeds hoog. Het staat wat de ondernemer betreft dus zonder meer buiten kijf dat de huidige terugleververgoeding een ‘redelijke’ is (zoals de wet vereist). Over de wijziging van de terugleververgoeding werd de consument tijdig van tevoren en persoonlijk geïnformeerd, namelijk per e-mail op 16 juni 2022. Aangezien hij een variabele leveringsovereenkomst had, was het evident dat hij zijn contract kon beëindigen als hij het hier niet mee eens was. Aangezien een klant met een leveringsovereenkomst voor onbepaalde duur te allen tijde de overeenkomst mag beëindigen (zonder een opzegvergoeding verschuldigd te zijn).

De consument is op zijn jaarnota correct afgerekend tegen de juiste tarieven (en dus ook de teruglevertarieven). De consument is het niet eens met de verdeling van het verbruik na salderen. De verdeling is gebaseerd op de begin- en eindstanden van de klant en zijn maandelijks uitgelezen meterstanden. Het verbruik is gesaldeerd en na salderen is er een min verbruik overgebleven. Hiervoor ontvangt de consument een terugleververgoeding. De verdeling is volledig gebaseerd op de maandelijkse uitlezingen van de meterstanden van de klant en dus correct. Dit wordt ook toegelicht op de specificatie. Evident aan het weer in Nederland is dat er in de zomermaanden een stuk meer teruglevering is dan in de wintermaanden. Wanneer het verbruik na salderen een minverbruik is en de consument dus teruglevering heeft, ontvangt hij hiervoor het correctie tarief wat van tevoren duidelijk is geïnformeerd.

Oordeel van de commissie

Vooraf
De commissie zal zich allereerst buigen over de vraag of ze ondernemer gerechtigd was de terugleververgoeding te wijzigen van 100% in 50%. Eventueel zal de commissie zich in een later stadium uitlaten of de juiste tarieven zijn gehanteerd.

Was de ondernemer bevoegd de terugleververgoeding te wijzigen?
De ondernemer betwist niet dat hij deze vergoeding heeft aangepast en verlaagd tot 50% van het leveringstarief. Hij verwijst daartoe naar de toepasselijke algemene voorwaarden, in dit geval de Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers 2017. Omdat de beoordeling deels berust op een juridisch-technisch verhaal, zal de commissie met het oog op de leesbaarheid van dit advies en voor het begrip van partijen hieronder nader ingaan op een aantal relevante aspecten. Daarbij zal de commissie achtereenvolgens stilstaan bij:

de feiten, waaronder ook de inhoud van de overeenkomst en de daarop van toepassing zijnde voorwaarden;
de toepasselijke Nederlandse wet;
het toepasselijk Europees recht;
de uitspraken van de Europese rechter en de Hoge Raad;
de gevolgen van het toepasselijk recht voor de verhouding tussen partijen.

1. De feiten, de overeenkomst en de toepasselijke voorwaarden.
De tussen partijen gemaakte afspraken zijn opgenomen in een tweetal documenten, te weten:

de hoofdovereenkomst;
de “Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers 2017’’;
de “Productvoorwaarden [van de ondernemer]”.

De commissie zal hier verder ook naar verwijzen met de afkortingen “AV’’ en “PV’’.

De hoofdovereenkomst vermeldt, voor zover ten aanzien van de teruglevering en de beoordeling van dit geschil relevant:

In de aanhef:

“Overwegende dat:

(…)

– U klant wil worden en wij u graag als klant verwelkomen;

– U kennis heeft genomen van de in artikel 10 genoemde documenten en u de van toepassing zijnde voorwaarden accepteert;

(…).

6. Teruglevering
Als u op een van de aansluitingen binnen dit contract met zonnepanelen of een kleine windmolen zelf energie opwekt, kunt u terugleveren aan [de ondernemer] als uw installatie is aangemeld bij [website].

Wij salderen: we brengen de hoeveelheid afgenomen elektriciteit min de teruggeleverde elektriciteit in rekening. Overschrijdt de hoeveelheid teruggeleverde elektriciteit in een afrekenperiode die van de afgenomen elektriciteit, dan ontvangt u een vergoeding voor de geleverde elektriciteit tegen de in het tariefblad afgesproken kale elektriciteitstarieven (exclusief overheidsheffingen).

(…)

10. Overige voorwaarden Op deze leveringsovereenkomst zijn de ‘Algemene voorwaarden levering elektriciteit en gas kleinverbruikers 2017’ van toepassing. Voorts zijn van toepassing de ‘Productvoorwaarden [van de ondernemer]’, de ‘Kwaliteitscriteria [van de ondernemer]’ en (eventueel) toepasselijke actie- en kortingsvoorwaarden. Bij verschillen tussen de hiervoor bedoelde voorwaarden en de leveringsovereenkomst, prevaleert de leveringsovereenkomst. Alle voorwaarden van [de ondernemer] zijn te vinden op [website van de ondernemer].’’

De in artikel 10 van de leveringsovereenkomst genoemde “Algemene Voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers 2017’’ bevatten – voor zover relevant – de navolgende artikelen:

“Artikel 4. Wekt u ook zelf elektriciteit op?

4.1 Wekt u op uw adres zelf (duurzame) elektriciteit op, bijvoorbeeld met zonnepanelen, dan verminderen wij uw afgenomen elektriciteit met de door u teruggeleverde elektriciteit.

4.2 Wekt u zelf meer elektriciteit op dan u heeft verbruikt, dan ontvangt u hiervoor van ons de afgesproken terugleververgoeding.

4.3 Wekt u voor het eerst elektriciteit op, dan moet u ook bij uw netbeheerder melden dat u elektriciteit gaat opwekken.

(…)

Artikel 11. Leveringstarieven voor elektriciteit en/of gas

11.1 De leveringstarieven voor elektriciteit en/of gas, inclusief overheidsheffingen en belastingen, die wij met u hebben afgesproken bevestigen wij u schriftelijk of digitaal in de overeenkomst (zie ook artikel 2.1). Tevens melden wij u de netbeheerkosten.

11.2 Deze leveringstarieven zijn voor u altijd digitaal beschikbaar of kunt u bij ons opvragen.

11.3 De (termijn)bedragen die wij u in rekening gaan brengen, berekenen wij met de afgesproken leveringstarieven en het bij ons bekende verbruik. Ook de netbeheerkosten worden in het (termijn)bedrag meegenomen.

Artikel 12. U betaalt voor elektriciteit en/of gas

12.1 U betaalt voor de elektriciteit en/of het gas dat u van ons geleverd krijgt. U betaalt ons ook de netbeheerkosten.

(…)

12.3 Minimaal één keer per jaar krijgt u van ons een jaarnota waarop alle kosten staan die u aan ons verschuldigd bent. Op deze jaarnota staan ook de termijnbedragen die u moest betalen voor de leveringsperiode waarop de jaarnota betrekking heeft. Wij berekenen dan hoeveel u terugkrijgt of hoeveel u nog moet betalen. Heeft u zelf meer elektriciteit opgewekt dan u heeft verbruikt dan houden we hier rekening mee.

(…)

Artikel 19. Mogen wij deze voorwaarden en onze leveringstarieven veranderen?

19.1 Wij mogen deze voorwaarden altijd veranderen.

19.2 Veranderen wij deze voorwaarden? Dan informeren wij u minimaal tien kalenderdagen voor de verandering schriftelijk of digitaal. Wij melden dan ook dat u onze overeenkomst mag beëindigen. Daarvoor gelden wel deze voorwaarden.

19.3 Wij kunnen met elkaar afspreken dat wij de leveringstarieven mogen veranderen tijdens de overeenkomst. Redenen hiervoor zijn overheidsbesluiten en de ontwikkelingen op de markt voor elektriciteit of gas, waaronder prijsontwikkeling op de groothandelsmarkten voor elektriciteit of gas, wijzigingen met betrekking tot marge en prijs- en inkooprisico’s, Wijzigingen in de kostenstructuur voor het betreffende product en wijzigingen in onze algemene kostenstructuur.

Ook andere, uitzonderlijke, omstandigheden kunnen een reden zijn om de leveringstarieven te veranderen, in dat geval zal deze reden duidelijk aan u uitgelegd worden.

19.4 Veranderen wij de leveringstarieven? Dan informeren we u schriftelijk of digitaal. Wij informeren u tijdig voordat wij deze tarieven veranderen en wij melden dan ook dat u onze overeenkomst zonder vaste einddatum mag beëindigen. Daarvoor gelden wel deze voorwaarden. Deze bepaling geldt niet voor een wijziging van de tarieven door een wijziging van de overheidsheffingen of de belastingen.

19.5 Wij kunnen ook met elkaar afspreken dat wij de leveringstarieven niet mogen veranderen tijdens de overeenkomst. Dit geldt niet voor een wijziging van de tarieven door een wijziging van de overheidsheffingen of de belastingen.

19.6 De netbeheerder kan zijn tarieven ook veranderen. In zijn algemene voorwaarden staan de regels hiervoor.’’

De eveneens in artikel 10 van de leveringsovereenkomst genoemde ‘Productvoorwaarden [van de ondernemer]‘ houden onder meer – voor zover relevant – in:

“7. Terugleveren: salderen en terugleververgoeding

7.1 Indien u zelf elektriciteit opwekt, kunt u terugleveren aan [de ondernemer] als uw installatie is aangemeld via [website].

7.2 [De ondernemer] saldeert conform de actuele wettelijke regeling daaromtrent. Voor de opwek die de salderingsregeling overschrijdt, ontvangt u een redelijke terugleververgoeding.’’

Blijkens het door de ondernemer gevoerde verweer heeft deze de omvang van de terugleververgoeding per 1 juli 2022 gewijzigd, omdat een vergoeding van 100% van het leveringstarief erg hoog was geworden als gevolg van de hard gestegen leveringstarieven (energieprijzen) sinds de zomer van 2021. Voorts heeft de ondernemer aangevoerd dat hij de consument over de wijziging van de terugleververgoeding tijdig tevoren en persoonlijk heeft geïnformeerd, namelijk per e-mail op 16 juni 2022.

2. Het Nederlands recht ten aanzien van algemene voorwaarden
Bij de verwijzing naar artikelen in het Burgerlijk Wetboek worden deze aangehaald door verwijzing naar het boek (hoofdstuk) waarin zij staan en het nummer dat zij daarin hebben. “6:234” verwijst dus naar artikel 234 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. De commissie zal hier verder ook naar verwijzen met de afkortingen “BW’’ voor Burgerlijk Wetboek.

Artikel 6:233 aanhef en onder a BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is, wanneer het gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (de consument) van de gebruiker (de ondernemer).

In artikel 6:236 BW is een lijst opgenomen van bedingen die onredelijk bezwarend zijn (de zogenaamde “zwarte lijst’’). In artikel 6:237 BW is een lijst opgenomen van bedingen waarvan de wetgever vermoedt dat zij onredelijk bezwarend zijn.

Onder de letter b van dit artikel staat het beding vermeld dat de inhoud van de verplichtingen van de gebruiker (de ondernemer) wezenlijk beperkt ten opzichte van hetgeen de wederpartij (de consument), mede gelet op de wettelijke regels die op de overeenkomst betrekking hebben, zonder dat beding redelijkerwijs mocht verwachten.

In artikel 6:238, lid 2 BW is bepaald dat bij een overeenkomst tussen een zakelijke partij en een consument bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld en dat bij twijfel over de betekenis van een beding de voor de wederpartij (consument) gunstigste uitleg voorgaat.

3. Het Europees recht ten aanzien van algemene voorwaarden.
In 1993 heeft de Raad van de Europese Gemeenschappen een richtlijn uitgevaardigd, Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Waar nodig zal de commissie hiernaar verwijzen als “Richtlijn 93/13’’. Deze richtlijn bepaalt onder meer het navolgende:

“Artikel 3

1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. 2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.

(…)

Artikel 4

1. Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

2. De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

Artikel 5 In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie. Deze uitleggingsregel is niet van toepassing in het kader van de in artikel 7, lid 2, bedoelde procedures.

Artikel 6

1. De Lid-Staten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan. (…)”

Voorts is van belang Richtlijn 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. Hierin is een speciale afdeling opgenomen met regels ter bescherming van de consument.

In artikel 10 van deze Richtlijn is bepaald:

“(…)

3. Eindafnemers hebben recht op een contract met hun leverancier waarin zijn opgenomen:

(…)

De contractuele voorwaarden zijn eerlijk en vooraf bekend. In ieder geval wordt deze informatie voorafgaand aan de sluiting of bevestiging van het contract verstrekt. Indien contracten door middel van intermediairs worden gesloten, wordt de in dit lid vastgelegde informatie eveneens voorafgaand aan de ondertekening van het contract verstrekt;

Eindafnemers ontvangen een in het oog springende samenvatting van de belangrijkste contractuele voorwaarden in beknopte en eenvoudige taal.

4. Eindafnemers worden op toereikende wijze in kennis gesteld van ieder voornemen de contractuele voorwaarden te wijzigen en op de hoogte worden gesteld van hun recht de overeenkomst op te zeggen wanneer zij van een dergelijk voornemen in kennis worden gesteld. Leveranciers stellen hun eindafnemers op een transparante en begrijpelijke manier rechtstreeks in kennis van aanpassingen van de leveringsprijs, alsmede van de redenen en voorwaarden voor de aanpassing en de reikwijdte ervan, en doen dit uiterlijk twee weken, en voor zover het huishoudelijke afnemers betreft, uiterlijk één maand vóór de aanpassing in werking treedt. De lidstaten zorgen ervoor dat eindafnemers de mogelijkheid krijgen contracten op te zeggen indien zij de hun door de leverancier meegedeelde nieuwe contractuele voorwaarden of aanpassingen van de leveringsprijs niet aanvaarden.”

4. De uitspraken van de Europese rechter en de Hoge Raad
In 2013 heeft de Hoge Raad in een arrest van 13 september (ECLI:NL:HR:2013:691) geoordeeld dat de Nederlandse rechter gehouden is ambtshalve na te gaan of een contractueel beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit oneerlijk is, indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Dit betekent dat de rechter in Nederland dit ook moet onderzoeken, wanneer partijen hierover in het proces niet met elkaar in discussie zijn gegaan, bijvoorbeeld omdat een consument geen verweer voert.

Verder heeft de Europese rechter (het Hof van Justitie te Luxemburg) in 2012 en 2013 geoordeeld dat een leverancier van een overeenkomst die gesloten is voor langere duur of onbepaalde tijd, zoals energielevering, een rechtmatig belang heeft om de prijs van haar diensten te kunnen wijzigen. Daar staat volgens het Hof tegenover het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor haar in de toekomst zullen zijn en om in dat geval over voldoende informatie te beschikken zodat zij op deze nieuwe situatie kan reageren (Invitel- arrest, HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242 en het RWE Vertrieb-arrest, HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:C:EU:2013:180).

Meer in het bijzonder overwoog het Hof van Justitie op 21 maart 2013:

“De artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van richtlijn 2003/55, moeten aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling of een standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs te wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie, wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name:

De vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht, zodat de consument aan de hand van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze prijs kan voorzien.

Wanneer vóór sluiting van de overeenkomst daarover geen informatie is verstrekt, kan dit in beginsel niet worden goedgemaakt enkel door het feit dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de prijsaanpassing en hun opzeggingsrecht mochten zij deze aanpassing niet wensen te aanvaarden, en

De vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen.
Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling rekening te houden met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle bedingen van de AV van de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden beding deel uitmaakt.”

Deze uitspraak zag weliswaar op een uitleg van artikel 3, lid 3 van de Richtlijn 2003/55 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas, maar artikel 3, lid 3 van deze Richtlijn verplicht de lidstaten om passende maatregelen te nemen om eindafnemers te beschermen en om een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen, met name met betrekking tot de transparantie van algemene contractvoorwaarden, algemene informatie en mechanismen ter beslechting van geschillen.

Naar aanleiding van deze rechterlijke uitspraken heeft de kantonrechter te Amsterdam in een vonnis van 24 februari 2023 (ECLI:NL:RBAMS:2023:940) geoordeeld dat een beding in de toepasselijke algemene voorwaarden dat de mogelijkheden om prijswijzigingen door te voeren veel te ruim omschrijft, nietig is, omdat de consument in het beoordeelde geval op grond van dat beding niet (voldoende) in staat was de economische gevolgen van het beding voor zijn financiële verplichtingen te beoordelen (rechtsoverweging 27, derde en vierde alinea). Dit blijkt volgens de kantonrechter ook uit de omstandigheid dat de ACM in het door haar (na het gewezen RWE arrest) vernieuwde voorgeschreven modelcontract onder meer heeft bepaald dat de leverancier de redenen voor, de omvang en de wijze van aanpassing van de kosten transparant moet specificeren, zodat de consument op duidelijke en begrijpelijk criteria, eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien.

5. De gevolgen van het toepasselijk recht voor de verhouding tussen partijen
De commissie komt nu tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil.

Ter zitting is gebleken dat de ondernemer de wijzigingsbevoegdheid in het bijzonder baseert op artikel 19, lid 3 van de AV. De eerste zin van dit artikel lid luidt:

“Wij kunnen met elkaar afspreken dat wij de leveringstarieven mogen veranderen tijdens de overeenkomst.”

Hoewel de commissie niet is gebleken van een duidelijke separate afspraak tussen partijen, zal de commissie ervan uitgaan dat deze afspraak tussen partijen geldt.

De commissie stelt vast dat de aangehaalde rechterlijke uitspraken allemaal betrekking hebben op het tarief dat een leverancier hanteert voor levering aan de consument. Het onderhavige geschil ziet niet op dat tarief, maar op het tarief dat van toepassing is op de vergoeding die de leverancier verschuldigd is aan de consument wanneer na saldering blijkt dat de consument meer stroom heeft geleverd aan het net dan afgenomen van de leverancier. Dat roept de vraag op of de aangehaalde regelgeving en rechterlijke uitspraken 1-op-1 van toepassing zijn op een terugleververgoeding.

Bij de beoordeling van deze vraag neemt de commissie enerzijds in aanmerking dat het opwekken van energie een investering vraagt van de consument. Die zal daartoe zonnepanelen moeten laten installeren. Bij de beoordeling van de vraag of een consument daartoe overgaat en, zo ja, hoeveel hij/zij er aanschaft zal deze zich (mede) laten leiden door de vraag of, en zo ja: in welke periode, de investering in panelen zich laat terugverdienen. De omvang van de terugleververgoeding kan daarbij een belangrijke rol spelen.

Anderzijds neemt de commissie in aanmerking dat voorshands niet is gebleken dat de ondernemer wordt gebaat door de levering van elektriciteit vanuit de installatie van de consument. De door een consument opgewekte energie wordt gevoed in het elektriciteitsnet, maar vooralsnog is de commissie niet gebleken dat de ondernemer daardoor vermogens technisch voordeel geniet, dat de door de consument geleverde energie “eigendom wordt’’ van de ondernemer, die daarover vrijelijk kan beschikken. Dat lijkt wellicht logisch, maar is het – vermogensrechtelijk gezien – niet.

Verder stelt de commissie vast dat in artikel 10 van de hoofdovereenkomst is bepaald dat bij verschillen tussen de hiervoor bedoelde voorwaarden (AV en PV) en de leveringsovereenkomst, de leveringsovereenkomst prevaleert, dat de hoofdovereenkomst dus voor gaat boven de AV en PV. Gelet op de geconstateerde verschillen tussen enerzijds de hoofdovereenkomst en AV, doet zich in dit geval de vraag voor of alleen al om die reden de bepalingen van de AV in dit geval niet van toepassing zijn.

Gelet op het principiële karakter van een door de commissie te nemen beslissing, is de commissie van oordeel dat de ondernemer zich nader dient uit te laten over de juridische aspecten die hiervoor zijn aangehaald. Meer in het bijzonder dient de ondernemer zich uit te laten over de navolgende vraagpunten:

Zijn in beginsel op de vergoeding die de ondernemer na saldering aan de consument verschuldigd is, wanneer deze meer elektriciteit aan het net heeft geleverd dan afgenomen van de ondernemer, dezelfde regels en rechterlijke uitspraken van toepassing als op de tariefbedingen met betrekking tot de levering door de ondernemer aan de consument?
Welke consequenties dienen te worden verbonden aan de uitspraken van het Europees Hof van Justitie, de Hoge Raad en de kantonrechter te Amsterdam met betrekking tot de geldigheid of nietigheid van artikel 19, lid 3 AV?
Wat is het standpunt van de ondernemer ter zake de vermogensrechtelijke (meer in het bijzonder de zakenrechtelijke) gevolgen van teruglevering van elektriciteit door de consument aan het net? Staat deze ter vrije beschikking van de ondernemer voor de levering aan derden?

Indien te zijner tijd zal worden geoordeeld dat de ondernemer bevoegd was om de terugleververgoeding eenzijdig te wijzigen, dan geldt in elk geval nog het navolgende. De commissie stelt vast dat de mededeling met betrekking tot een wijziging van het teruglevertarief – anders dan de ondernemer stelt – niet tijdig is gedaan. De ondernemer heeft een termijn van 10 dagen voor het informeren over een wijziging van ‘de voorwaarden’, welk beding naar het oordeel van de commissie ziet op een wijziging van de AV of andere op de overeenkomst betrekking hebbende voorwaarden, dus niet op de gehanteerde tarieven.

De commissie verzoekt de ondernemer om in een deugdelijk onderbouwde reactie nader in te gaan op de hiervoor geformuleerde vragen en de consequenties die verbonden moeten worden aan het feit dat de wijziging van het teruglevertarief niet tijdig is meegedeeld. Het antwoord zal aan de consument worden toegestuurd, die in dit geval een termijn van vier weken zal worden gegund om – zo hij dat wenst: met behulp van een rechtskundig adviseur – te reageren op de door de ondernemer in te dienen reactie. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.

Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing
De commissie bepaalt dat de ondernemer, deugdelijk onderbouwd, nader dient in te gaan op de hiervoor geformuleerde vragen van de commissie en de consequenties die het niet tijdig informeren van de consument moet hebben voor de wijziging van het tarief van de terugleververgoeding.

Gelet op het complex juridisch karakter van de vraagstelling dient dit te geschieden binnen zes weken na verzending van dit advies.

De consument wordt in de gelegenheid gesteld daarop binnen zes weken schriftelijk zijn op- en aanmerkingen aan de commissie kenbaar te maken.

Tenzij (één der) partijen uitdrukkelijk te kennen geven (geeft) een nadere mondelinge behandeling op prijs te stellen, zal de commissie vervolgens op basis van de stukken bindend adviseren.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Aldus beslist door de Geschillencommissie Energie, bestaande uit mr. D.J. Buijs, voorzitter, ing. C. Verloop en H.W. Zuur, leden, op 17 augustus 2023.