Commissie: Tuchtcommissie Vastgoedprofessionals
Categorie: Kwaliteit dienstverlening
Jaartal: 2024
Soort uitspraak: Uitspraak
Uitkomst: ongegrond
Referentiecode:
239592/244184
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over?
De consument klaagde dat de makelaar weigerde haar woning tijdelijk van Funda te halen en daarna opnieuw te plaatsen. De makelaar vond dit onverstandig en gaf advies om de woning te laten staan, wat de consument uiteindelijk met tegenzin accepteerde.
De commissie oordeelde dat de makelaar terecht handelde en geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. De uitspraak in eerste aanleg werd bekrachtigd.
Volledige uitspraak
Behandeling van het geschil
Appellante heeft beroep aangetekend bij de Tuchtcommissie Vastgoedprofessionals (hierna: de commissie) tegen de uitspraak in eerste aanleg van 28 september 2023. Het beroep is conform het reglement van de commissie binnen twee maanden na verzending van de uitspraak in eerste aanleg ter beoordeling aan de commissie voorgelegd. Appellante kan derhalve in haar beroep worden ontvangen.
De commissie heeft kennisgenomen van de overgelegde stukken.
De mondelinge behandeling heeft op 16 april 2024 plaatsgevonden in Utrecht.
Ter zitting zijn digitaal via Zoom verschenen:
– appellante, voornoemd,
– […..], de makelaar.
Onderwerp van het geschil
Het beroep richt zich tegen de uitspraak in eerste aanleg van 28 september 2023, waarin de commissie klachtonderdeel 1 niet gegrond heeft verklaard. Dit klachtonderdeel ziet op de stelling van appellante dat verweerder de instructie van appellante om haar woning van Funda te verwijderen en na een korte periode als nieuwe plaatsing op Funda te zetten weigerde.
De uitspraak in eerste aanleg
In de uitspraak van 28 september 2023 heeft de commissie de klacht van appellante, bestaande uit twee klachtonderdelen, deels gegrond verklaard en verweerder een waarschuwing opgelegd voor het handelen in strijd met artikel 7:402 BW, artikel 2 van de NVM Erecode en het bepaalde onder B van de Bijlage bij die Erecode.
Klachtonderdeel 1
De commissie heeft het eerste klachtonderdeel – weigering instructie om de woning van Funda te verwijderen en na een korte periode als nieuwe plaatsing op Funda te zetten – niet gegrond verklaard. De commissie heeft met betrekking tot dit klachtonderdeel, voor zover relevant, het volgende overwogen.
“Beide partijen hebben hun ideeën ten aanzien van de gegeven instructie, maar de vraag is in hoeverre dit
kenbaar is geweest bij de ander en meer in het bijzonder, in hoeverre de wens van klaagster om vast te
houden aan de instructie kenbaar is geweest voor beklaagde.
In dit verband stelt de commissie vast dat de consument uiteindelijk op het voorstel van de ondernemer om de woning zes weken op Funda te laten staan heeft meegedeeld dat zij daarmee kon instemmen. Dat mag wellicht ‘contre coeur’ zijn geweest, maar daarmee heeft beklaagde wel gehoord wat zij op grond van haar advies wilde horen. Of het nu niet van harte is geweest of zelfs tegen de wil van klaagster in: de ondernemer mocht erop vertrouwen dat zij overeenkomstig haar advies mocht handelen. Dat advies was onderbouwd, gebaseerd op de ervaringen van beklaagde als makelaar en op zich niet onredelijk.
Wanneer de consument daadwerkelijk de woning van Funda gehaald had willen hebben, had het haar vrij gestaan om te volharden in haar opdracht en, bij aanhoudende weigering door de beklaagde, de opdracht te beëindigen.“
Het beroep richt zich tegen het besluit op dit klachtonderdeel.
Klachtonderdeel 2
De commissie heeft het tweede klachtonderdeel – weigering instructie om bezichtigingen van de woning te blijven plannen na mondelinge acceptatie van een bod door een aspirant-koper – gegrond verklaard en beslist verweerder hiervoor een waarschuwing op te leggen. Het beroep richt zich niet tegen het besluit op dit klachtonderdeel.
Standpunt van appellante
Voor het standpunt van appellante verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het erop neer dat de commissie in eerste aanleg klachtonderdeel 1 onjuist heeft beoordeeld. Zij voert hiertoe, voor zover relevant, het volgende aan.
Op 2 september 2022 heeft appellante als opdrachtgever aan verweerder zijnde opdrachtnemer de instructie gegeven om op een specifiek moment in het verkooptraject haar woning één dag van Funda te verwijderen en daarna als een nieuwe plaatsing op Funda te zetten. Appellante heeft deze instructie vijf à zes keer moeten herhalen, omdat verweerder herhaaldelijk aangaf de instructie niet te zullen uitvoeren. Daarmee is vast komen te staan dat verweerder vijf à zes keer de instructie heeft geweigerd. Door de instructie niet op te volgen heeft verweerder in strijd met artikel 7:402 BW, artikel 2 van de NVM Erecode en het bepaalde onder B van de Bijlage bij de Erecode gehandeld.
Redelijke instructie
De instructie van appellante om de woning één dag van Funda te verwijderen betreft een gangbare geoorloofde praktijk. Dat niet iedere makelaar zich in deze instructie kan vinden maakt niet dat de instructie pertinent ongebruikelijk of minder geoorloofd is. Dat het kort verwijderen van de woning ook negatieve effecten met zich mee kan brengen is een risico dat appellante wilde nemen. Volgens appellante had zij dan ook een redelijke instructie gegeven aan verweerder, welke zij had moeten opvolgen. Appellante wijst de commissie erop dat haar zus veel nieuwe bezichtigingen kreeg toen zij haar woning kort van Funda heeft laten verwijderen tijdens de verkoop van haar woning.
Geen wilsovereenstemming
Appellante heeft niet ingestemd met het advies van verweerder om de woning niet van Funda af te halen. Zij heeft het gesprek met verweerder beëindigd door te zeggen dat zij het oneens blijft met de gang van zaken, maar blijkbaar geen andere keuze heeft dan het besluit van verweerder te accepteren omdat hij de macht heeft over de advertentie op Funda. Daarnaast heeft appellante aangegeven dat zij 1) zelf niet de macht heeft over de advertentie op Funda, omdat zij deze er anders direct had afgehaald en 2) met de rug tegen de muur staat omdat de opdrachtnemer blijkbaar degene is die bepaalt wat er gebeurt. Het was dus duidelijk tegen de wil van verweerder in dat de instructie niet werd opgevolgd door verweerder. Gelet hierop kan er dus geen sprake zijn geweest van “instemmen met het advies”, zoals de commissie in eerste aanleg heeft geoordeeld.
Misleiding of onjuiste voorstelling van zaken over positie van opdrachtgever
Appellante benadrukt dat zij niet op de hoogte was van de onderlinge verhouding tussen een opdrachtgever en opdrachtnemer. Het lag op de weg van verweerder om aan appellante duidelijk te maken dat zij slechts advies geeft, dat zij bij wet verplicht is om de instructie van appellante op te volgen en dat appellante de mogelijkheid heeft om de opdracht tot dienstverlening kosteloos in te trekken. Zij heeft dat niet gedaan. Integendeel, verweerder bevestigde in wezen aan appellante dat zij bepaalt wat er gebeurt en liet appellante, als onervaren consument, in de waan dat zij de instructie van appellante niet hoefde op te volgen. Immers, de instructie werd vijf of zes keer geweigerd door verweerder. Appellante zag dan ook geen mogelijkheid om haar instructie af te dwingen en had het gevoel dat zij met de rug tegen de muur stond.
Dat volgens de commissie in eerste aanleg “het advies was onderbouwd, gebaseerd op de ervaring van beklaagde als makelaar en op zich niet onredelijk was” doet volgens appellante niet ter zake. Het gaat namelijk niet om het advies van de makelaar, maar het recht van verweerder als opdrachtgever om te bepalen wat zij met advies gaat doen. Door de onjuiste en misleidende beeldvorming door verweerder is dit recht van appellante haar ontzegd.
Opdracht beëindigen ex artikel 7:402 lid 2 BW
Indien verweerder de instructie onaanvaardbaar vond dan had zij de opdracht moeten beëindigen (ex artikel 7:402 lid 2 BW). Zij heeft dat echter niet gedaan. In plaats daarvan heeft verweerder ervoor gekozen om in strijd met de wet de redelijke instructie van appellante te weigeren.
Appellante verzoekt de commissie daarom om de uitspraak in eerste aanleg van 28 september 2023 ten aanzien van de beslissing op klachtonderdeel 1 te vernietigen en dit klachtonderdeel alsnog gegrond te verklaren.
Standpunt van verweerder
Voor het standpunt van verweerder verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt erop neer dat de commissie in eerste aanleg klachtonderdeel 1 juist heeft beoordeeld. Zij voert hiertoe, voor zover relevant, het volgende aan.
Appellante heeft aan verweerder gevraagd om haar woning van Funda af te halen en een dag later met dezelfde prijs weer op Funda te plaatsen. Verweerder vond dit onverstandig en is daarom met appellante hierover het gesprek aangegaan. In dit gesprek heeft verweerder aan appellante het dringende advies gegeven om de woning op dat moment niet van Funda af te halen, omdat het een negatief effect op de koopsom kon hebben. Ter zitting heeft verweerder daarnaast gewezen op de omstandigheid dat er op dat moment een kandidaat-koper voor de woning was en dat er een groot risico was dat deze kandidaat-koper zou worden afgeschrikt als de woning opeens van Funda werd afgehaald. Na het advies van verweerder heeft appellante ermee ingestemd dat de woning op een later moment voor een korte periode van Funda werd afgehaald als de woning dan nog niet verkocht was. Gelet op deze instemming was er voor verweerder geen reden om de opdracht op te zeggen.
Verder betwist verweerder dat zij niet tegen appellante heeft gezegd dat zij de opdracht kon beëindigen. Verweerder benadrukt daarbij dat tevens in de opdracht duidelijk staat vermeld dat appellante de opdracht kan intrekken op basis van no cure no pay.
Gelet hierop dient volgens verweerder de uitspraak in eerste aanleg van 28 september 2023 ten aanzien van de beslissing op klachtonderdeel 1 bekrachtigd te worden.
Beoordeling van het beroep
Inleiding
Het beroep van appellante richt zich tegen het besluit van de commissie in eerste aanleg op klachtonderdeel 1. Op grond van artikel 21 van het reglement van de commissie zal de commissie dit klachtonderdeel hierna nogmaals in volle omvang beoordelen.
Klachtonderdeel 1
Op 1 augustus 2022 heeft appellante aan verweerder de opdracht tot dienstverlening verstrekt met betrekking tot de verkoop van haar woning aan de Opaalstraat 73 (6534 XN) in Nijmegen. Op 2 september 2022 heeft appellante aan verweerder de instructie gegeven om de woning één dag van Funda af te halen en daarna weer als nieuwe plaatsing op Funda te zetten. In geschil is of verweerder als opdrachtnemer tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door deze instructie niet op te volgen.
Volgens appellante heeft verweerder door het niet opvolgen van haar instructie in strijd met artikel 7:402 BW, artikel 2 van NVM Erecode en punt B van de Bijlage van die Erecode gehandeld. Appellante heeft hiertoe de volgende (samengevat weergegeven) drie punten naar voren gebracht, die de commissie in de uitspraak in eerste aanleg volgens haar niet heeft onderkend.
1) Appellante heeft niet ingestemd met het advies van verweerder om de woning niet van Funda af te halen,
2) Verweerder had de overeenkomst moeten opzeggen indien zij de instructie onaanvaardbaar vond (ex artikel 7:402 lid 2 BW),
3) Verweerder heeft appellante misleid, dan wel een onjuiste voorstelling van zaken gegeven, over haar positie en rechten als opdrachtgever.
De commissie zal deze punten hierna achtereenvolgens behandelen.
Instemming met advies?
Appellante stelt zich op het standpunt dat zij niet heeft ingestemd met het advies van verweerder om de woning op Funda te laten staan. Volgens appellant was voor verweerder duidelijk dat de instructie tegen haar wil in niet werd opgevolgd. Verweerder betwist dit.
De commissie overweegt in dit verband als volgt. Als onbetwist is komen vast te staan dat appellante het gesprek met verweerder over de instructie heeft afgesloten door te zeggen dat zij het oneens blijft met de gang van zaken, maar blijkbaar geen andere keuze heeft dan het besluit van de makelaar te accepteren omdat hij de macht heeft over de advertentie op Funda. Naar het oordeel van de commissie mocht verweerder hieruit begrijpen dat zij niet langer door appellante aan de instructie werd gehouden, hetgeen in lijn was met haar advies. Zij mocht er dan ook op vertrouwen dat zij overeenkomstig haar advies mocht handelen. De commissie merkt daarbij op dat hoewel appellante aan verweerder duidelijk heeft gemaakt dat zij met tegenzin instemde met het advies, dit niet betekent dat het voor verweerder ook duidelijk was dat zij eigenlijk liever de opdracht wilde opzeggen. Dit geldt temeer nu het verkooptraject zich op dat moment in een beslissende fase verkeerde, aangezien een kandidaat-koper zich recent voor de woning had gemeld.
Artikel 7:402 lid 2 BW
De commissie gaat niet mee in het betoog van appellante dat verweerder de opdracht had moeten opzeggen. Uit artikel 7:402 lid 2 BW volgt immers dat de opdrachtnemer de overeenkomst kan opzeggen indien de opdrachtgever hem aan de aanwijzingen houdt. Zoals hiervoor overwogen, werd verweerder echter niet meer aan de aanwijzingen gehouden. Het ligt dan ook niet voor de hand voor verweerder om de opdracht dan op te zeggen.
Misleiding of onjuiste voorstelling van zaken positie opdrachtgever
Het strekt naar het oordeel van de commissie te ver om van verweerder te verlangen dat zij bij het geven van advies erbij moet vermelden zij bij wet verplicht is om de instructie van appellante op te volgen en dat appellante de mogelijkheid heeft om de opdracht kosteloos op te zeggen. Dat verweerder dit tijdens haar gesprek met appellante niet heeft gezegd kan dan ook niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van misleiding of een onjuiste voorstelling van zaken. Daarbij komt dat in de opdracht duidelijk staat vermeld dat de opdracht op basis van “no cure no pay” is. Indien het voor appellante desondanks nog onduidelijk was wat haar rechten waren als opdrachtgever dan lag het op haar weg om dit bij verweerder na te vragen. Zij heeft dat echter niet gedaan.
Slotsom
De commissie is dan ook van oordeel dat verweerder met betrekking tot klachtonderdeel 1 geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. De commissie zal daarom de uitspraak in eerste aanleg van 28 september 2023 bekrachtigen.
Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
De commissie:
– bekrachtigt de uitspraak in eerste aanleg van 28 september 2023.
Aldus beslist door de Tuchtcommissie Vastgoedprofessionals, bestaande uit de heer mr. E.A. Messer, voorzitter, de heer E. Getreuer, de heer mr. P. Rijpstra, leden, in aanwezigheid van mevrouw mr. R.H.W. Theuns-van Waasdijk, secretaris, op 16 april 2024.