Annulering reis door Corona; de ondernemer moet terugbetalen

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Thuiswinkel    Categorie: Annulering    Jaartal: 2020
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: gegrond   Referentiecode: 32141/39720

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

De consument heeft bij de ondernemer een Auschwitz-Majdanek-Sobibor-reis geboekt en een bedrag aanbetaald. Door het Corona virus kon de reis niet doorgaan. De consument vindt dat de ondernemer tekort is geschoten door de reis te beëindigen zonder het door hem aanbetaalde bedrag terug te betalen. De ondernemer verwijst de consument door naar de verzekeraar. De ondernemer stelt dat zij niet heeft geannuleerd, maar dat er sprake was van een overmachtssituatie. Daarnaast is de ondernemer door financiële problemen niet in staat om de consument terug te betalen. De commissie stelt allereerst vast dat de ondernemer de overeenkomst wel heeft geannuleerd. Vervolgens oordeelt zij dat de overmachtsbepaling waar de ondernemer zich op beroept, geen geldend recht meer is. Sinds 2018 is er nieuwe regelgeving van toepassing, die dwingend van aard is. Artikel 7:509 lid 5 onder b BW is in deze situatie aan de orde. De ondernemer kan op grond van dit artikel de reis beëindigen en dient alle betaalde bedragen terugbetalen zonder schadevergoeding verschuldigd te zijn, indien de reis niet uitvoerbaar is als gevolg van onvermijdbare en buitengewone omstandigheden. Omdat de Corona-pandemie zo’n omstandigheid is, is de ondernemer verplicht om het aanbetaalde bedrag voor de reis terug te betalen.

Volledige uitspraak

Onderwerp van het geschil
Het geschil vloeit voort uit de op in januari 2020 tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst waarbij de ondernemer zich heeft verbonden om van 20 tot en met 24 mei 2020 voor twee personen een Auschwitz-Majdanek-Sobibor-reis (hierna: de reis) te (doen) verzorgen tegen een door de consument te betalen prijs van € 1.363,– waarop een bedrag van € 704,– is aanbetaald.

De consument heeft de klacht eerst voorgelegd aan de ondernemer.

Standpunt van de consument
Het ter zitting toegelichte standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt.

De reis werd vanwege het Corona (hierna: COVID-19)-virus geannuleerd en daarbij deed de ondernemer geen voorstel voor een voucher of terugbetaling. Daarbij deelde de ondernemer slechts kort mee dat de consument bij zijn reisverzekering om restitutie zou kunnen vragen, maar die doet niets omdat er geen annuleringsverzekering is afgesloten. De ondernemer is ook niet aangesloten bij ANVR of SGR. Toen de consument de ondernemer aan haar verplichting hield om de kwestie op te lossen, begon haar directeur te dreigen.

Zoals ter zitting toegelicht, verlangt de consument in hoofdlijn dat de ondernemer hem het volledig aanbetaalde bedrag van € 704,– moet terugbetalen.

Standpunt van de ondernemer
Het ter zitting toegelichte standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt.

De consument gedraagt zich agressief en speelt constant op de man, namelijk op de persoon van de directeur.
Omdat de ondernemer al enige tijd nauwelijks of geen inkomsten heeft, heeft de ondernemer geen geld in kas om de consument feitelijk te kunnen betalen.
Ondanks de aangeboden voucher met een waarde van € 669,– is de consument volledig losgegaan op internet en ook op televisie gooit hij alleen maar modder. Door alle negatieve uitlatingen van de consument wil de ondernemer niets meer voor de consument doen.

De klacht moet hoe dan ook worden afgewezen. Voor het geval dat de commissie anders mocht oordelen, heeft de ondernemer door negatieve uitlatingen van de consument bovendien al genoeg schade opgelopen.

Beoordeling van het geschil
De commissie overweegt het volgende.

Voor zover relevant bepaalt het Reglement van de commissie in artikel 3:
“De commissie heeft tot taak geschillen tussen consument en ondernemer te beslechten, voorzover deze betrekking hebben op de totstandkoming of de uitvoering van overeenkomsten (…) met betrekking tot door de ondernemer te leveren of geleverde diensten en/of zaken (…).”
De commissie is bevoegd om het geschil te behandelen voor zover de consument aan de klacht ten grondslag legt dat de ondernemer in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tekort is geschoten door de overeenkomst te beëindigen zonder het door de consument betaalde bedrag terug te betalen. Het geschil heeft in zoverre betrekking op de uitvoering van de overeenkomst in de zin van artikel 3 Reglement.

Voor zover partijen elkaar over en weer verwijten dat de wederpartij onwillig is om het geschil onderling op te lossen, leidt dat tot niets. Iedereen heeft uiteindelijk het recht om een geschil in rechte te laten beoordelen. Dit aan de commissie voorliggende geding spitst zich toe op de concrete rechtsverhouding zoals die tussen partijen op basis van hun gesloten overeenkomst bestaat en zal worden beoordeeld op basis van de standpunten en stukken zoals partijen die in deze zaak hebben ingebracht.

De consument verlangt betaling van € 704,– en legt daaraan in de kern ten grondslag dat de ondernemer tekort is geschoten door de reis te beëindigen zonder dat door hem betaalde bedrag terug te betalen.

Voor zover de ondernemer het verweer voert dat zij niet heeft geannuleerd, verwerpt de commissie dat. Bij e-mail van 7 mei 2020 heeft de ondernemer aan de consument geschreven:
“(…) De Poolse regering heeft nog geen toestemming gegeven om als toerist naar Krakow te komen. Dit betekent dat uw reis van komende week helaas niet doorgaat. Dit is een overmacht situatie, wij verzoeken u contact op te nemen met uw reisverzekering. De meeste verzekeringen dekken n.l. de schade. Net als u vinden wij het uiterst triest en moeten we wachten op betere tijden. (…)”
Hiermee heeft de ondernemer de onderhavige overeenkomst beëindigd.

Wat de (kaders van de) toepasselijke wetgeving betreft, beroept de ondernemer zich op overmacht onder verwijzing naar een door haar geciteerd artikel 7:504 lid 3 onder b Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) dat luidt:
“In geval van opzegging vergoedt de reisorganisator de reiziger de door deze geleden vermogensschade en een bedrag voor het derven van reisgenot, tenzij
(…)
de opzegging het gevolg is van overmacht, waaronder overboeken niet is begrepen. Onder overmacht worden in deze titel verstaan abnormale en onvoorzienbare omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van degene die zich erop beroept en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden vermeden.”
De commissie stelt vast dat dit geciteerde artikel 7:504 lid 3 onder b BW (oud) geen geldend recht meer is, maar was opgenomen in de titel die geheel vervangen is door de op 1 juli 2018 in werking getreden nieuwe titel 7.7A BW (Staatsblad 2018,2) die de incorporatie bevat van de Richtlijn (EU) 2015/2302 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen, houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad, en tot intrekking van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad (PbEU L 326/1). Deze regeling heeft (naast de wegneming van belemmeringen voor de werking van de interne markt voor met name toerisme) tot doel het beschermen van de consument. Nu de onderhavige overeenkomst na 1 juli 2018 is gesloten, is de nieuwe titel 7.7A van toepassing. Deze titel bevat de artikelen 7:500 tot en met 7:513d BW en lid 1 van laatstgenoemd artikel bepaalt:
“Van het bij deze titel bepaalde kan ten nadele van de reiziger niet worden afgeweken.”
De in titel 7.7A BW opgenomen artikelen bevatten dus dwingend recht. Voor zover de Europese en Nederlandse wetgever(s) bij de onderhavige wetgeving hun afwegingen hebben gemaakt en situaties daarin hebben geregeld, dienen die gemaakte afweging en regeling ook de commissie tot uitgangspunt bij haar beoordeling.

Verder stelt de commissie vast dat titel 7.7A BW ten opzichte van boek 6 BW enkele dwingendwettelijke additionele verplichtingen en relevante afwijkingen bevat. Hier is met name relevant artikel 7:509 lid 5 BW dat een speciale regeling bevat voor gevallen als in dit geding aan de orde. Zo noemt de Memorie van Toelichting als een voorbeeld van de daarin bedoelde onvermijdbare en buitengewone omstandigheden (naast veiligheidsproblemen of natuurrampen) bijvoorbeeld ook:
“(…) grote gevaren voor de menselijke gezondheid zoals de uitbraak van een ernstige ziekte op de reisbestemming (…)”
(Kamerstuk 34688, nr. 3, Artikel II, toelichting op artikel 7:500 onderdeel i)

Voor zover hier relevant bepaalt artikel 7:509 lid 5 onder b BW:
“De organisator kan de pakketreisovereenkomst beëindigen en de reiziger alle voor de pakketreis betaalde bedragen volledig terugbetalen zonder een schadevergoeding verschuldigd te zijn, indien:
(…)
de organisator de overeenkomst niet kan uitvoeren als gevolg van onvermijdbare en buitengewone omstandigheden en hij de reiziger er (…) van in kennis stelt dat de overeenkomst wordt beëindigd.”
Dat de ondernemer de overeenkomst met de consument niet kan uitvoeren door (de gevolgen van) de haar niet verwijtbare COVID-19-pandemie en zij de overeenkomst daarom als gevolg van onvermijdbare en buitengewone omstandigheden heeft moeten beëindigen, is dus geen door de wetgever(s) ongeregeld gelaten omstandigheid. Deze voor een dergelijke omstandigheid door de wetgever(s) vastgestelde dwingendwettelijke bepaling brengt mee dat de ondernemer geen schade hoeft te vergoeden, maar de consument wel recht heeft op volledige terugbetaling van alle voor de pakketreis betaalde bedragen. Dat de Europese en Nederlandse wetgever(s) de COVID-19-pandemie niet hebben voorzien zoals die zich concreet heeft geopenbaard en zich voordoet, doet er niet aan af dat de voor een dergelijke situatie in artikel 7:509 lid 5 BW vervatte regeling geldig is, daarop ziet en daarop ook van toepassing is.

Het voorgaande laat onverlet dat consumenten die recht hebben op terugbetaling in geld, in voorkomend geval kunnen besluiten om daarvan af te zien of om (voorlopig) terugbetaling anders dan in geld te accepteren. Consumenten zouden hiertoe bijvoorbeeld kunnen worden verleid met een aantrekkelijk gemaakt aanbod van vouchers zoals de Europese Commissie, het Nederlandse kabinet, de ACM, de SGR en de ANVR deze in het geval van de COVID-19-pandemie een passend alternatief achten. Consumenten die al van hun recht hebben afgezien of (voorlopig) terugbetaling anders dan in geld hebben aanvaard, blijven daar in beginsel (voorlopig) ook aan gebonden.

Bij gebreke van verklaringen of gedragingen waaruit volgt of kan worden begrepen dat deze consument (voorlopig) van het door de wetgever(s) toegekende recht op terugbetaling in geld geen gebruik mag maken, heeft deze consument blijkens artikel 7:509 lid 5 onder b BW recht op volledige terugbetaling van alle voor de pakketreis betaalde bedragen.

In het licht van het voorgaande en waar de consument ten aanzien van de onvoorziene COVID-19-uitbraak met ingrijpende gevolgen ook geen verwijt treft, kan de commissie het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar oordelen dat de consument het door de wetgever(s) toegekende recht op volledige terugbetaling van alle voor de pakketreis betaalde bedragen inroept.

Voor zover de ondernemer aangeeft dat haar financiële situatie (terug)betaling (voorlopig) niet toestaat, doet dat niets af aan de rechten die de consument op grond van de dwingendwettelijke bepalingen concreet heeft en staat dat er niet aan in de weg dat de commissie die rechten van de consument in deze uitspraak vaststelt.

Wat de ondernemer verder nog aanvoert, doet er niet aan af dat het voorgaande de commissie tot de slotsom brengt dat de klacht gegrond is. Ter beëindiging van dit geschil zal de commissie bepalen dat de ondernemer € 704,– aan de consument moet (terug)betalen. Op grond van het Reglement van de commissie moet de ondernemer (ook) het betaalde klachtengeld aan de consument vergoeden en behandelingskosten betalen. De commissie beslist als volgt.

Beslissing
De commissie bepaalt dat de ondernemer aan de consument een bedrag van € 704,– moet (terug)betalen. Als de ondernemer dit niet binnen een maand na de verzenddatum van dit bindend advies heeft betaald, wordt dat te betalen bedrag vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf een maand na de verzenddatum van dit bindend advies tot de dag van volledige (terug)betaling.

De commissie bepaalt dat de ondernemer aan de consument bovendien het betaalde klachtengeld van € 52,50 moet vergoeden.

De commissie stelt vast dat de ondernemer tevens aan de commissie behandelingskosten verschuldigd is.

Aldus beslist door de Geschillencommissie Thuiswinkel, bestaande uit mrs. M.G.W.M. Stienissen, voorzitter, S.L.R. van Nuijs en P. Rijpstra, leden, op 3 september 2020.