Commissie: Garantiewoningen
Categorie: garantiewoningen / Schadevergoeding
Jaartal: 2024
Soort uitspraak: Arbitraal Vonnis
Uitkomst: gegrond
Referentiecode:
223186/ 228851
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over?
Deze uitspraak is een arbitraal vonnis, voortgekomen uit een arbitrageovereenkomst opgenomen in de aannemingsovereenkomst tussen de ondernemer en consument. Het geschil betreft een betaling van het resterende deel van een gefixeerde schadevergoeding aan de consument vanwege het te laat opleveren van een woning. De bouwtijd is namelijk met 264 dagen overschreden. Daarentegen stelt de ondernemer dat hier sprake was van 106 onwerkbare dagen. Het zou binnen deze dagen niet aan de schuld van de ondernemer te wijten zijn dat de woning te laat is opgeleverd. Volgens de ondernemer moet er rekening worden gehouden met deze 106 onwerkbare dagen vanwege de vertraging van de aansluiting van de nutsvoorzieningen. Het zou volgens de ondernemer niet redelijk zijn als hij meer schadevergoeding moet betalen nu hij al een fiks verlies op het project heeft geleden. Ook heeft hij te maken gehad met een faillissement van de vorige aannemer, de coronapandemie en de oorlog in Oekraïne die allemaal invloed op het project hebben.
Wat is de beslissing?
Volgens de commissie heeft de ondernemer onvoldoende inzicht gegeven waarom er 106 werkdagen als onwerkbaar zouden moeten worden beschouwd. Hier worden door de ondernemer ook geen concrete dagen aangewezen, maar slechts een periode in het geheel. Hieruit volgt dat het verweer van de ondernemer dat er sprake is van 106 onwerkbare dagen door vertraging van nutsbedrijven faalt. Ook het feit dat de ondernemer last heeft gehad van bovengenoemde bijzondere omstandigheden, zoals de coronapandemie, heeft hij niet voldoende onderbouwd. De commissie wijst de vordering, tot verdere betaling van de gefixeerde schadevergoeding door de consument, toe.
De uitspraak
Bevoegdheid arbiters en plaats van arbitrage
De bevoegdheid van de Geschillencommissie Garantiewoningen (hierna: de commissie) tot beslechting van het geschil berust op een overeenkomst tot arbitrage, zoals opgenomen in artikel 16 van de tussen de ondernemer en de consumenten gesloten koop-/aannemingsovereenkomst (grond in erfpacht) voor appartementsrechten met toepassing van de SWK Garantie- en waarborgregeling, versie 2014 en het bijbehorende Garantiesupplement, bestaande uit de modules IE en IIQ (hierna gezamenlijk: de garantieregeling). Hierin wordt het volgende bepaald:
“Alle geschillen (daaronder begrepen die geschillen die door slechts één der partijen als zodanig worden beschouwd), welke ontstaan naar aanleiding van de koop-/aannemingsovereenkomst met toepasselijkheid van de Garantie- en waarborgregeling van SWK of daaruit voortvloeiende overeenkomsten, die betrekking hebben op de koop-/aannemingsovereenkomst, worden beslecht door arbitrage conform het Geschillenreglement van de Geschillencommissie Garantiewoningen, zoals dat luidt ten dage van de aanhangig making van het geschil.”
Er is hiermee voldaan aan de eis van artikel 1021 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). De arbiters zijn daarom bevoegd om het geschil te beslechten. Zij dienen gelet op het bepaalde in artikel 16 lid 1 van het reglement van de commissie (hierna: het reglement) te beslissen als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden.
Als plaats van arbitrage is Den Haag vastgesteld.
Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft de vraag of de ondernemer een boete verschuldigd is aan de consumenten wegens overschrijding van de overeengekomen bouwtijd.
Behandeling van het geschil
Op 10 juni 2024 heeft te Den Haag de mondelinge behandeling ten overstaan van de arbiters plaatsgevonden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de door de consumenten ingediende vragenformulieren,
– de memorie van eis van de consumenten, met producties,
– de memorie van antwoord van de ondernemer, met producties,
– het deskundigenbericht van 24 november 2023,
– de mondelinge behandeling van 12 april 2024,
– het tussenvonnis van 25 april 2024, waarin is bepaald dat een nieuwe mondelinge behandeling wordt gepland voor een gezamenlijke en gelijktijdige behandeling van de onderhavige zaak met de vergelijkbare zaken tegen dezelfde ondernemer,
– de mondelinge behandeling van 10 juni 2024
De feiten
De ondernemer
De ondernemer is een projectontwikkelaar en investment manager van woningen. De ondernemer is in 1997 ontstaan uit de samenwerking tussen Aegon en het pensioenfonds Zorg en Welzijn.
Het project Jonas
In 2017 heeft de ondernemer de tender van de gemeente Amsterdam gewonnen om op “kavel 42A” op IJburg in Amsterdam het project Jonas (hierna: het project) te ontwikkelen. Het project bestaat uit de bouw van een appartementencomplex met 83 koopwoningen en 190 huurwoningen.
De ondernemer heeft de bouw van de woningen aanvankelijk gegund aan Sprangers Bouwbedrijf B.V. (hierna: Sprangers). Sprangers is begin juni 2020 gestopt met de werkzaamheden aan het project. Op 13 juli 2021 is Sprangers failliet verklaard.
De ondernemer heeft vervolgens Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling B.V. (hierna: Ballast Nedam) aangenomen als de nieuwe aannemer van het project. Ballast Nedam is op 23 november 2021 begonnen met de werkzaamheden van het project.
De koop-/aannemingsovereenkomst
Op 4 juni 2020 hebben partijen een koop-/aannemingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten op basis van het SWK-model voor appartementsrechten van 1 januari 2014, inclusief bijbehorende algemene voorwaarden, voor de koop van het appartementsrecht en realisering van de woning aan de Krijn Taconiskade 521 (1087 HW) te Amsterdam (hierna: de woning) voor € 494.069,00.
In de overeenkomst is, voor zover van belang, vermeld:
“Bouwtijd
Artikel 6
1. De ondernemer verbindt zich het privégedeelte binnen 500 werkbare werkdagen na de aanvang van de bouw van het gebouw geheel voor bewoning gereed aan de verkrijger op te leveren in de zin van artikel 14 lid 4 van de Algemene Voorwaarden.
2. De bouw is begonnen op 3 oktober 2019.”
In de algemene voorwaarden is, voor zover van belang, vermeld:
“Werkbare werkdagen en oplevering
Artikel 14
1. Werkdagen worden als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de ondernemer gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Niet als werkdagen worden beschouwd de algemeen, erkende, door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen alsmede de door de directie van de ondernemer in overleg met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging vastgestelde collectieve vakantiedagen en andere roostervrije dagen.
(…)
5. Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in artikel 6 lid 1 van de koop-/aannemingsovereenkomst en ook, indien een door de ondernemer reeds aangekondigde oplevering van het privé-gedeelte wordt opgeschort, zal de ondernemer zonder ingebrekestelling aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding van 0,25 promille van de koop-/aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn.”
De woning is op 14 december 2022 aan de consumenten opgeleverd.
De vorderingen
De consumenten vorderen, na vermindering van eis doordat een aantal technische gebreken inmiddels door de ondernemer na indiening van de klacht is verholpen, om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de ondernemer te veroordelen tot betaling aan de consumenten van € 25.568,79, althans een door de arbiters te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 december 2022;
II. de ondernemer te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 1.089,85;
III. de ondernemer te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van de consumenten daaronder begrepen.
Standpunt van de consumenten
Voor het standpunt van de consumenten verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt dit, voor zover relevant, op het volgende neer.
Overschrijding van de overeengekomen bouwtijd
De ondernemer is op grond van artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden een gefixeerde schadevergoeding aan de consumenten verschuldigd voor het te laat opleveren van de woning. Hij heeft namelijk de in artikel 6 van de overeenkomst neergelegde bouwtijd overschreden met 264 dagen en is daarom in totaal € 32.485,76 verschuldigd aan de consumenten. De ondernemer heeft tot op heden slechts € 6.916,97 van deze gefixeerde schadevergoeding aan de consumenten betaald.
Onwerkbare werkdagen door vertraging nutsbedrijven
De ondernemer heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij het resterende bedrag
(€ 25.568,79) niet verschuldigd is aan de consumenten. Volgens de ondernemer zou er sprake zijn van 106 onwerkbare werkdagen in de zin van artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden in de periode van oktober 2021 tot en met april 2022 door een te late oplevering van de nutsvoorzieningen. Dit verweer dient te worden verworpen. De ondernemer heeft hiervan geen enkel bewijs overgelegd. Niet gebleken is dan ook dat er in voornoemde periode werkdagen waren waarop door vertraging van de nutsbedrijven gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt. Het lag op de weg van de ondernemer om aan te tonen op welke dagen dit precies was en waarom dit verband hield met de vermeende vertraging van de nutsbedrijven. Hij heeft dat niet gedaan.
De ondernemer erkent ook dat hij in deze periode van 106 onwerkbare werkdagen wel degelijk werkzaamheden heeft verricht. De consumenten wijzen de commissie daarbij mede op de realisatieplanning van de ondernemer (productie 4 van de ondernemer) waaruit volgt dat in de periode van de gestelde onwerkbare werkdagen werkzaamheden zijn gepland die niet afhankelijk zijn van nutsvoorzieningen. De eventuele vertraging in de aansluiting van de nutsvoorzieningen heeft in de periode van de gestelde onwerkbare werkdagen dus ook niet geleid tot vertraging van het werk, nu gepland werk gewoon kon worden uitgevoerd.
Verder volgt uit de realisatieplanning van de ondernemer dat de ondernemer op voorhand al had bepaald en geaccepteerd dat de woningen van het project te laat zouden worden opgeleverd. De ondernemer zou volgens deze planning op 11 mei 2022 starten met het opleveren van de woningen van het project en deze zouden op 18 juli 2022 zijn opgeleverd. Dit is twee maanden later dan de datum waarvan de ondernemer onder randnummer 2.10 van zijn memorie van antwoord stelt vanuit te zijn gegaan.
Dat volgens de ondernemer voor een belangrijk deel niet aan de woningen kon worden gewerkt waardoor het ‘kritieke pad’ is opgeschoven, maakt niet dat deze werkdagen als onwerkbaar kunnen worden bestempeld. Dit is immers niet het criterium. Daarbij komt dat het door de ondernemer gefabriceerde pijlenschema van het kritieke pad als onderbouwing van dit verweer onvoldoende is. Het lag op de weg van de ondernemer om aan te tonen wat het kritieke pad precies is, waarom de vertraagde werkzaamheden onderdeel zijn van het kritieke pad en daardoor niet konden worden uitgevoerd, wat de vertraging door verschuiving van het kritieke pad is en waarom geen tijd kon worden teruggewonnen. De ondernemer heeft dit nagelaten.
Ook komen de data van vertraging zoals weergegeven in de tijdslijn Nuts-Bouwkundig (productie 6 van de ondernemer) niet overeen met de door de ondernemer gestelde data van onwerkbare werkdagen. Onduidelijk is dan ook welke werkdagen volgens de ondernemer nu daadwerkelijk onwerkbaar waren.
De consumenten benadrukken dat de ondernemer niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, nu hij zijn stellingen niet heeft gemotiveerd. De door de ondernemer overgelegde producties tonen niet aan dat er sprake is van 106 onwerkbare werkdagen. Indien de ondernemer iets met de producties wilde bewijzen dan lag het op zijn weg om aan te geven wat de relevantie van de producties is en op welke passages uit de producties hij zich beroept. Dit heeft hij niet gedaan.
Het bewijsaanbod voor het horen van getuigen dat door de ondernemer is gedaan is niet concreet en dient te worden afgewezen. De aangeboden getuigenverklaringen kunnen immers niet leiden tot het vereiste bewijs. Het bewijs had schriftelijk aan de hand van logboeken per dag kunnen worden geleverd, maar dat heeft de ondernemer nagelaten. De ondernemer dient dan ook niet meer te worden toegelaten tot verdere bewijslevering.
Redelijkheid & billijkheid
De consumenten verzoeken de ondernemer slechts om als professionele onderneming zijn contractuele verplichtingen na te komen. Dit is niet onbillijk. De consumenten dienen immers te worden gecompenseerd voor de door hun geleden schade.
De ondernemer heeft ook niet bewezen dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden die nopen tot een evenredige bouwtijdverlenging.
Verrekening
Voor verrekening van een commercieel verlies van de ondernemer met de gefixeerde schadevergoeding bestaat geen grondslag.
Matiging
De commissie is gehouden om terughoudend om te gaan met een beroep op matiging. Dat de ondernemer enorme tegenslagen zou hebben gehad is niet bewezen. Ook de blote stellingen van de ondernemer dat hij kostenstijgingen voor eigen rekening heeft genomen en dat hij verlies heeft geleden op het project zijn niet bewezen. Er is dan ook geen reden om de gevorderde schadevergoeding te matigen. Dit zou tevens ingaan tegen hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben bedoeld.
Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt dit op het volgende neer.
Geen verdere overschrijding van de bouwtijd
De ondernemer heeft aan de consumenten reeds een vergoeding van € 6.916,97 betaald wegens overschrijding van de bouwtijd. De ondernemer betwist dat hij meer schadevergoeding verschuldigd is aan de consumenten. Hij voert hiertoe, voor zover relevant, het volgende aan.
De vertraging door de nutsbedrijven
Bij de berekening van de bouwtijd van het project hebben de consumenten ten onrechte geen rekening gehouden met de 106 onwerkbare werkdagen door de vertraging van de aansluiting van de nutsvoorzieningen. In de rechtspraak is duidelijk gemaakt dat de vertraging door nutsbedrijven niet voor rekening en risico van de ondernemer komt onder SWK-overeenkomsten, maar geheel voor de koper (zie ECLI:NL:RBNHO:2020:2740). De ondernemer is dan ook niet meer schadevergoeding aan de consumenten verschuldigd dan hij reeds heeft betaald.
Ballast Nedam heeft de nutsbedrijven ruim van tevoren gevraagd om klaar te staan voor de werkzaamheden van het project. Dat heeft echter niet kunnen voorkomen dat er vertraging is opgetreden. Dit heeft onder meer te maken met personeelsgebrek bij de nutsbedrijven en niet-beschikbare materialen door onder andere de oorlog in Oekraïne en wereldwijde leveringsproblemen. Het is ook een feit van algemene bekendheid dat deze problemen bij nutsbedrijven leiden tot ernstige vertragingen bij veel bouwprojecten.
Dat er in onderhavig geval vertraging is opgetreden door de nutsbedrijven volgt onder meer uit de volgende overgelegde stukken:
a) de verklaring van JMJ Bouwmanagement,
b) de verklaring die door Ballast Nedam is opgesteld,
c) de bouwverslagen van 24/25 weken,
d) de nutsverslagen,
e) de e-mailcorrespondentie.
De vertraging wordt verder gestaafd als de oorspronkelijke planning wordt vergeleken met de realisatie. In plaats van 11 april 2022 waren de nutsbedrijven op 3 oktober 2022 zo goed als klaar met hun werkzaamheden.
Dat de ondernemer werkzaamheden heeft verricht tijdens de periode waarin de nutsbedrijven niet beschikbaar waren voor werkzaamheden neemt niet weg dat dit tot vertraging heeft geleid en dat die vertraging voor risico van de consumenten komt. Doordat de nutsbedrijven immers niet beschikbaar waren, verschoof het kritieke pad voor de werkzaamheden voor de woningen. Om deze reden verschoof ook de oplevering van de woning.
Redelijkheid en billijkheid
Bovendien voert de ondernemer aan dat het onbillijk zou zijn als hij meer schadevergoeding aan de consumenten zou moeten betalen dan dat hij reeds heeft gedaan. De ondernemer heeft namelijk door alle kostenstijgingen een zeer fors verlies geleden op het project, te weten € 7.065.231,00. Daarnaast heeft de ondernemer gedurende het project een tal van ernstige tegenslagen gehad. De vertraging in de bouw van de woning is immers mede veroorzaakt de volgende onverwachte omstandigheden.
1) Faillissement Sprangers
Door het faillissement van Sprangers heeft het project een vertraging van circa zes maanden opgelopen. Het faillissement is mede veroorzaakt door de grote onzekerheid in de markt na de uitbraak van de coronapandemie. Sprangers heeft in die onzekere tijden dan ook zelf het faillissement aangevraagd.
2) De coronapandemie
Gedurende de bouw heeft de ondernemer tal van maatregelen genomen om besmettingen te voorkomen. Dit heeft ongetwijfeld tot extra vertraging van het project geleid.
3) De oorlog in Oekraïne en de blokkade in het Suezkanaal
Door de oorlog in Oekraïne en de blokkade in het Suezkanaal zijn er meerdere leveringen voor de bouw vertraagd.
Daarnaast staat deze zaak niet op zichzelf. Als de vorderingen in onderhavige zaak worden toegewezen dan valt te verwachten dat ook de andere kopers van de 83 koopwoningen van het project zich zullen melden voor schadevergoedingen. De ondernemer zou dan dus nogmaals met een forse extra kostenpost worden geconfronteerd.
Voor zover bekend is geen enkele koper van een woning van het project in de knel geraakt. De ondernemer heeft tijdens de bouw geprobeerd de kopers zo goed mogelijk te informeren ondanks alle onzekerheden. Ook heeft de ondernemer aan kopers die dreigden in de knel te komen zitten uitdrukkelijk aangeboden om te helpen met alternatieve huisvesting of voorschotten. Geen enkele koper heeft daarop een beroep gedaan. Ter nadere toelichting verwijst de ondernemer naar de door hem overgelegde verklaring van mevrouw Driehuis van Buro Driehuis.
De kostenstijgingen en de vertraging door het faillissement van Sprangers, de coronapandemie en de oorlog in Oekraïne heeft de ondernemer vooralsnog voor eigen rekening laten komen. Het zou echter redelijk en billijk zijn om de door deze omstandigheden opgelopen vertraging evenredig over partijen te verdelen. In de jurisprudentie is immers uitgemaakt dat de gevolgen van de coronapandemie, de oorlog in Oekraïne en de wereldwijde materiaal schaarste en logistieke problemen door bijvoorbeeld de blokkade van het Suezkanaal niet voor rekening van één van de partijen moet blijven, maar dat de pijn daarvan evenredig gedeeld moet worden. Dat betekent tevens dat kostenstijgingen ten gevolge van die omstandigheden evenredig zouden kunnen worden doorbelast.
Verrekening
Indien de commissie zou overwegen dat de ondernemer enig aanvullend bedrag verschuldigd zou zijn aan de consumenten dan beroept de ondernemer zich in dat geval op verrekening van de door de ondernemer gemaakte extra kosten met het eventueel aan de consumenten verschuldigde bedrag. De (gevolgen van de) coronapandemie en de oorlog in Oekraïne zijn immers onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. In de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 maart 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:2187) is overwogen dat de coronapandemie grondslag zou moeten zijn voor evenredige bouwtijdverlenging indien dit tot vertraging heeft geleid.
Matiging
De ondernemer doet verder een beroep op matiging van de eventueel toe te wijzen vergoeding. In artikel 14 lid 7 van de algemene voorwaarden bij de overeenkomst is bepaald dat de vergoeding kan worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk vraagt. In dit geval is hiervan sprake gezien voornoemde tegenslagen waar de ondernemer tijdens de bouw van het project mee is geconfronteerd. Daarnaast is de woning van de consumenten ondertussen flink in waarde gestegen. De ondernemer vindt dat deze waardestijging een rol dient te spelen in de beantwoording van de vraag of het billijk is om een hogere schadevergoeding toe te wijzen dan reeds is betaald.
Bewijsaanbod
De ondernemer biedt aan al zijn stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het horen van getuigen en/of het inschakelen van een deskundige, waaronder begrepen maar niet beperkt tot:
(i) Dhr. X van JMJ Bouwmanagement, die uit eigen waarneming kan verklaren over de vertraging door de nutsbedrijven en de impact daarvan;
(ii) Dhr. X van Ballast Nedam.
De ondernemer concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de consumenten, met veroordeling van de consumenten in de kosten van de procedure.
Beoordeling van het geschil
Bouwtijd
In geschil is of de ondernemer de overeengekomen bouwtijd van het project, zijnde 500 werkbare werkdagen, heeft overschreden en zo ja, met hoeveel kalenderdagen.
Voor de berekening van de bouwtijd gaat de commissie er vanuit dat de bouw van het project op 3 oktober 2019 is gestart (ex artikel 6 van de overeenkomst) en dat de woning op 14 december 2022 aan de consumenten is opgeleverd, nu dit onbetwist is aangevoerd door de consumenten.
Verder is niet (meer) in geschil dat geen hier relevante bouwtijdvertraging is veroorzaakt door of samenhangt met het faillissement van Sprangers en de daardoor ontstane vertraging. De ondernemer heeft ter zitting aangegeven dat het project, ondanks de vertraging van het faillissement van Sprangers, nog steeds kon worden afgerond binnen de resterende overeengekomen bouwtijd.
Voorts staat vast dat de ondernemer tijdens de bouw niet (op de wijze vastgelegd in de overeenkomst) een beroep heeft gedaan op termijnverlenging.
Werkdagen
Bij de berekening van de bouwtijd worden enkel (werkbare) werkdagen meegeteld. Op grond van artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden worden – kort gezegd – rust-, feest- en vakantiedagen en andere vrije dagen niet beschouwd als werkdagen. De weekenddagen (zaterdag en zondag) zijn rustdagen en worden in de berekening van de bouwtijd dus niet als werkdagen meegeteld. Daarnaast is niet in geschil dat er ten tijde van de bouw sprake was van feest-, vakantie- en Atv-dagen, zodat ook deze dagen niet als werkdagen worden meegeteld in de berekening van de bouwtijd.
Onwerkbare werkdagen
De ondernemer heeft een beroep gedaan op onwerkbare werkdagen in de zin van artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden. Ingevolge voornoemd artikel worden werkdagen als onwerkbaar beschouwd wanneer gedurende ten minste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de ondernemer. Deze onwerkbare werkdagen worden, net als voornoemde weekenden en feest-, vakantie- en Atv-dagen, niet meegeteld bij de berekening van de bouwtijd.
De ondernemer heeft per brief van 1 november 2022 de consumenten geïnformeerd over de gefixeerde schadevergoeding vanwege de te late oplevering. Bijlage bij deze brief is het ‘overzicht werkbare dagen T/M 14-10-2022 DD1-11-22’. Bij brief van 16 januari 2023 heeft de gemachtigde van consumenten namens hen onder andere uiteengezet: “Om onnodige discussie te voorkomen is aangesloten bij het overzicht van de onwerkbare dagen dat is opgesteld door de ondernemer. De door de ondernemer geclaimde onwerkbare dagen als gevolg van vertraagde nutsvoorziening zijn onbewezen en worden betwist.” Op grond hiervan zullen de arbiters eveneens het door de ondernemer opgestelde overzicht volgen zover het betreft de registratie van weekenden, feest-, vakantie- en Atv-dagen en onwerkbare werkdagen wegens weersomstandigheden. Immers, dit staat tussen partijen niet ter discussie.
De vraag die de commissie dan ook dient te beantwoorden is of er gedurende de bouw van het project sprake was van onwerkbare werkdagen door vertraging van de nutsbedrijven. De commissie stelt bij beantwoording van deze vraag voorop dat het beroep van de ondernemer op onwerkbare werkdagen een bevrijdend verweer betreft. Op grond van artikel 150 Rv rust de stelplicht en (als daaraan wordt toegekomen) de bewijslast om aan te tonen dat er sprake is van onwerkbare werkdagen op de ondernemer.
1) Vertraging van nutsbedrijven
De ondernemer stelt dat er ten tijde van de bouw sprake was van 106 onwerkbare werkdagen door vertraging van de nutsbedrijven. De consumenten betwisten dit.
De commissie overweegt als volgt. Voor een geslaagd beroep op onwerkbare werkdagen wegens vertraging van de nutsbedrijven is een blote verwijzing van de ondernemer naar de door hem overgelegde producties 9 tot en met 13 onvoldoende. Het lag op de weg van de ondernemer om te motiveren hoe deze producties aantonen dat er gedurende de bouw 106 werkdagen waren waarop voor ten minste vijf uren door het merendeel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt. Hij heeft dat niet gedaan. In plaats daarvan verwijst de ondernemer de arbiters zonder enige toelichting naar ruim 180 pagina’s aan producties. Dat hieruit, zoals gesteld door de ondernemer, klip en klaar volgt dat er 106 dagen vertraging is opgetreden door de nutsbedrijven is niet gebleken. De door de aannemer overgelegde producties zijn immers algemeen van aard en geven geen inzicht in de dagelijkse situatie op de werkplaats van het project. In de bouw- en nutsverslagen wordt (slechts) in samenvattende zin gesproken over vertragingen, de oorzaken daarvan en hoe die het hoofd kunnen worden geboden. Wat de concrete gevolgen zijn voor de werkbaarheid van een werkdag is niet inzichtelijk gemaakt. Ditzelfde geldt voor de in het geding gebrachte schematische informatie, waaronder het in het geding gebrachte schema “Tijdlijn Nuts-Bouwkundig- 273 appartementen Jonas Amsterdam” afkomstig van de onderaannemer Ballast Nedam. Weliswaar wordt daarin met rood aangegeven in welke weken sprake is geweest van “uitloop planning Nuts partijen”, maar daarin wordt ook niet duidelijk gemaakt hoe die vertraging effect heeft gehad op het aantal werkbare werkdagen.
Bovendien constateert de commissie dat de ondernemer geen concrete werkdagen aanmerkt als onwerkbaar, maar wijst op een periode van zeven maanden (oktober 2021 tot en met april 2022) waarin sprake zou zijn van 106 onwerkbare werkdagen door de vertraging van de nutsbedrijven. Hoe de ondernemer op dit specifieke aantal onwerkbare werkdagen is gekomen heeft hij niet toegelicht en volgt niet uit de overgelegde producties, ook niet in onderlinge samenhang beschouwd.
De commissie gaat voorbij aan het betoog van de ondernemer dat door de vertraging van de nutsbedrijven “het kritieke pad” is verschoven voor de werkzaamheden aan de woning. Het lag op de weg van de ondernemer om adequaat te stellen wat het kritieke pad precies is, welke werkzaamheden van het kritieke pad op welke dagen niet achtereenvolgens konden worden uitgevoerd door de vertraging van de nutsbedrijven, en of hierdoor op werkdagen voor ten minste vijf uren door het merendeel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt. Hij heeft dit niet gedaan.
De commissie is van oordeel dat, gelet op het gebrek aan onderbouwing van de stelling dat er sprake is van 106 onwerkbare werkdagen vanwege vertraging van de nutsbedrijven, niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Daarbij komt dat het gedane bewijsaanbod tot het horen van twee getuigen zonder dat concrete informatie is overgelegd over de dagelijkse situatie op de werkvloer van het project (uit bijvoorbeeld dag evaluaties/logboeken) zinledig is. Dit geldt te meer nu de ondernemer ter zitting heeft aangevoerd dat de twee met naam genoemde getuigen niet anders kunnen verklaren/verduidelijken dan in de bouwvergaderingen is besproken en wat daarvan is vastgelegd in de bouwverslagen. Ook informatie die enkel gaat over de vertraging van de werkzaamheden van de nutsbedrijven en het in de tijd plaatsen daarvan helpt de ondernemer niet. Het is immers nodig om aan te tonen dat er als gevolg van die vertraging tijdens de bouw (al dan niet via het kritieke pad) onwerkbare werkdagen in de zin van artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden zijn geweest. Die informatie ontbreekt nu steeds. De consumenten hebben daarbij terecht aangevoerd dat de ondernemer om redenen van een goede procesorde reeds bij memorie van antwoord dit bewijs had moeten overleggen en in samenhang daarmee had moeten aanbieden en dat het daar nu te laat voor is. Het door de ondernemer gedane bewijsaanbod tot het horen van getuigen wordt dan ook gepasseerd.
De conclusie uit het voorgaande is dat het verweer van de ondernemer dat er sprake is van 106 onwerkbare werkdagen door vertraging van de nutsbedrijven faalt.
Berekening van de bouwtijd, de overschrijding en de schadevergoeding
Gelet op het voorgaande volgen de arbiters het overzicht van de ondernemer tot en met september 2021. Alsdan zijn 393 werkbare werkdagen verstreken. In afwijking van het overzicht van de ondernemers gaan arbiters voorts uit van:
16 werkbare werkdagen in oktober 2021,
18 werkbare werkdagen in november 2021,
10 werkbare werkdagen in december 2021,
20 werkbare werkdagen in januari 2022,
13 werkbare werkdagen in februari 2022 en
22 werkbare werkdagen in maart 2022.
Tot en met maart 2022 zijn aldus 492 werkbare werkdagen verstreken. Rest nog acht werkbare werkdagen op 1, 5, 8, 11, 12, 13, 14 en 19 april 2022.
Arbiters stellen vast dat de ondernemer de in artikel 6 van de overeenkomst neergelegde bouwtijd heeft overschreden vanaf 20 april 2022. Dit betekent dat de ondernemer aan de consumenten op grond van artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden een vergoeding van € 29.520,62 (239 kalenderdagen x
(€ 494.069,00 x 0.00025)) verschuldigd is. Uit productie 3 van de ondernemer volgt dat de ondernemer reeds € 6.916,97 heeft betaald aan de consumenten, waardoor een bedrag van € 22.603,65 resteert. De vordering van de consumenten ligt dan ook in beginsel tot dit bedrag voor toewijzing gereed.
Matiging
De ondernemer heeft een beroep gedaan op matiging van het verschuldigde bedrag aan gefixeerde schadevergoeding. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist gezien de enorm tegenslagen, zoals de forse vertragingen en kostenstijgingen, waar hij tijdens de bouw van het project mee is geconfronteerd en het feit dat de woning van de consumenten ondertussen flink in waarde is gestegen.
Een beroep op matiging wordt naar vaste jurisprudentie slechts gehonoreerd in zeer uitzonderlijke gevallen. Het matigingscriterium luidt “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist”. Hiermee wordt aangegeven dat de arbiters hun matigingsbevoegdheid terughoudend moeten hanteren. Deze terughoudendheid wordt benadrukt door de Hoge Raad in het arrest van 27 april 2007 (zie ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Volgens de Hoge Raad is matiging alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.
De commissie oordeelt als volgt. Een boetebeding als dit op basis van de daarin opgenomen micropercentages per dag te laat, is zeer gebruikelijk te noemen en is evident bedoeld om de vertragingsschade aan de zijde van de consumenten te objectiveren en staat in beginsel in de weg aan het vorderen van andere/meer schade. Het beding werkt kort gezegd twee kanten op. Ook de ondernemer kan daarvan aldus beschouwd onder omstandigheden profijt hebben.
Naar het oordeel van arbiters leidt het in de algemene voorwaarden neergelegde boetebeding niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. De consumenten hebben onbetwist gesteld dat zij door het te laat opleveren van de woning schade hebben geleden door de dubbele woonlasten die zij hierdoor hadden. Daarbij komt dat de door de ondernemer aangevoerde omstandigheden matiging van de gefixeerde schadevergoeding niet rechtvaardigen, nu deze omstandigheden geenszins zijn onderbouwd door de ondernemer. Dat de ondernemer forse vertragingen heeft opgelopen door de coronapandemie, de oorlog in Oekraïne en de blokkade van het Suezkanaal blijkt nergens uit. Daarnaast is niet gemotiveerd hoeveel vertraging de ondernemer hierdoor heeft opgelopen. Het had op de weg van de ondernemer gelegen om dit aan de hand van stukken aan te tonen. Ook de stelling dat de ondernemer kostenstijgingen heeft moeten incasseren, waardoor hij een verlies van zeven miljoen euro heeft geleden is geenszins onderbouwd. Door het gebrek aan onderbouwing van deze stellingen van de ondernemer wordt ook niet toegekomen aan bewijslevering op dit punt.
Het door de ondernemer gedane beroep op matiging moet naar het oordeel van arbiters dan ook worden afgewezen. In een situatie als deze kan ook geen matiging worden bereikt door de werking van de redelijkheid en billijkheid, gelijk eveneens door de ondernemer is verzocht.
Verrekening
Voorts heeft de ondernemer bij wijze van verweer een beroep gedaan op verrekening van het verschuldigde bedrag aan gefixeerde schadevergoeding met de door hem extra gemaakte kosten van het project. De ondernemer voert daartoe aan dat hij is geconfronteerd met kostenstijgingen en een verlies van zeven miljoen euro door de coronapandemie en de oorlog in Oekraïne.
De commissie oordeelt als volgt. De ondernemer heeft op geen enkele wijze onderbouwd welke kosten zijn gestegen, met hoeveel de kosten zijn gestegen, waarom de kostenstijgingen verband houden met de coronapandemie en de oorlog in Oekraïne en waarom deze kostenstijgingen evenredig doorbelast kunnen en mogen worden aan de consumenten. Stukken daaromtrent zijn niet in het geding gebracht. Het bestaan en de omvang van een (te verrekenen) tegenvordering van de ondernemer is dan ook onzeker en is niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Onder deze omstandigheden ziet de commissie aanleiding om gebruik te maken van haar bevoegdheid om in deze procedure onder toepassing van artikel 6:136 BW aan het beroep op verrekening voorbij te gaan.
Onvoorziene omstandigheden
Voor zover de ondernemer nog heeft betoogd dat hij recht heeft op bouwtijdverlenging vanwege opgelopen vertraging door de coronapandemie en de oorlog in Oekraïne, omdat dit onvoorziene omstandigheden zijn in de zin van artikel 6:258 BW, gaat de commissie daar niet in mee. De ondernemer heeft immers niet, dan wel onvoldoende, onderbouwd dat door deze omstandigheden de bouw van het project is vertraagd en in welke mate deze omstandigheden hebben geleid tot de onwerkbaarheid van werkdagen.
Slotsom
De conclusie uit het voorgaande is dat de klacht gegrond zal worden verklaard en dat € 22.603,65 aan gefixeerde schadevergoeding wordt toegewezen aan de consumenten. De commissie zal daarnaast de gevorderde wettelijke rente als onbetwist toewijzen vanaf de datum van oplevering van de woning.
Garantieregeling
Nu het geschil een geldvordering betreft valt dit buiten de reikwijdte van de garantieregeling.
Klachtengeld
Nu de klacht gegrond wordt verklaard zullen de arbiters, conform artikel 20 lid 1 van het reglement, bepalen dat het betaalde klachtengeld door de commissie aan de consumenten zal worden terugbetaald.
De proceskosten en de buitengerechtelijke kosten
De vordering van de consumenten om de ondernemer te veroordelen in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Artikel 21, eerste lid, van het reglement bepaalt namelijk dat, behoudens het klachtengeld, de door partijen ter zake van de behandeling van het geschil gemaakte kosten voor eigen rekening komen.
Uitvoerbaar bij voorraad
Het reglement van de commissie biedt niet de mogelijkheid tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het arbitrale vonnis (artikel 17 juncto artikel 25 van het reglement).
Beslissing
De arbiters, als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden, beslissen als volgt:
I. verklaren de klacht van de consumenten gegrond;
II. veroordelen de ondernemer tot betaling van € 22.603,65 aan de consumenten, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 december 2022 tot de dag van volledige betaling;
III. bepalen dat de consumenten het betaalde klachtengeld van de commissie retour ontvangen;
IV. wijzen het meer of anders gevorderde af.