Consument moet overeenkomst en tarief met nieuwe energieleverancier aanvaarden

  • Home >>
  • Energie >>
De Geschillencommissie




Commissie: Energie    Categorie: Kosten / Overeenkomst    Jaartal: 2022
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: Ongegrond   Referentiecode: 139539/147203

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

Het geschil betreft de aard en de inhoud van de tussen partijen tot stand gekomen verbintenis op grond waarvan de ondernemer stroom en gas aan de consument heeft geleverd. De leverancier van de consument is failliet gegaan. Daarbij is het contract met vaste tarieven voor energie overgenomen door de ondernemer. Hierbij zijn de contractueel vastgelegde tarieven losgelaten. De consument stelt niet akkoord te zijn gegaan met de wijziging van het termijnbedrag, tarieven en voorwaarden. De ondernemer kan volgens de consument niet eenzijdig een nieuw contract en nieuwe tarieven opleggen. De commissie oordeelt dat consumenten die een overeenkomst met het failliet gegane bedrijf hebben gesloten, overgaan naar een andere leverancier. Zij worden verplicht een overeenkomst met die leverancier te sluiten. Het tarief wordt bepaald door het huidige marktniveau en door de ACM getoetst op redelijkheid. De wetgever gaat ervan uit dat na een vrijwillige overname van een klantenbestand een nieuwe overeenkomst tot stand komt met de overnemende leverancier. De commissie oordeelt dat de klacht van de consument, over de gedwongen overname van hem als klant door de ondernemer en met name de hoogte van de op de eindafrekening in rekening gebrachte tarieven, ongegrond is.

Volledige uitspraak

Onderwerp van het geschil 

Het geschil betreft de aard en de inhoud van de tussen partijen tot stand gekomen verbintenis op grond waarvan de ondernemer stroom en gas aan de consument heeft geleverd.

De consument heeft een bedrag van € 326,– bij de commissie in depot gestort.

De consument heeft op 12 november 2021 de klacht bij de ondernemer ingediend.

Standpunt van de consument

Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De ondernemer heeft het klantenbestand van het failliete [energieleverancier] al voorafgaand aan het faillissement overgenomen. De ondernemer dient derhalve de stroom- en gaslevering voort te zetten onder dezelfde voorwaarden en dezelfde tarieven zoals die met [energieleverancier] waren afgesproken. De consument is niet akkoord met het wijzigen van het termijnbedrag, tarieven en voorwaarden. Pas op 5 november 2021 stuurde de ondernemer een bericht dat zij alle klanten van [energieleverancier] had overgenomen. Er is dus sprake van een contract overname van vóór het faillissement. Subsidiair is de consument van mening dat de ondernemer haar niet eenzijdig een nieuw contract en nieuwe tarieven kan opleggen. Er is daarover geen wilsovereenstemming tussen partijen, hetgeen wel is vereist. De consument betwijfelt of deze gang van zaken uit oogpunt van consumentenbescherming wel door de beugel kan.

Standpunt van de ondernemer 

Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

Op 15 oktober 2012 heeft de ondernemer de ACM toestemming gevraagd om het klantenbestand van het failliete [energieleverancier] B.V. over te nemen. Op 25 oktober 2021 heeft de ACM een besluit genomen en daarin bepaald dat de ondernemer het klantenbestand mag overnemen. Tegen dit besluit stond beroep open. Het proces rond het faillissement is bij Wet geregeld. Bij de uitvoering van de overname handelt de ondernemer conform de wettelijke procedure en staat hiermee in nauw contact met de ACM.

Op 27 oktober 2021 trekt de ACM de leveringsvergunning van [energieleverancier] in. In het door de ondernemer overgelegde nieuwsbericht van 27 oktober 2021 over deze kwestie schrijft het ACM onder meer het volgende:

“Het intrekken van de vergunning heeft dus geen gevolgen voor de levering van gas en elektriciteit aan klanten van [energieleverancier], maar kan wel financiële gevolgen hebben. Klanten krijgen van [nieuwe energieleverancier] namelijk een nieuw contract op basis van de huidige, en dus waarschijnlijk hogere tarieven.”

Het nieuwe contract met de ondernemer gaat op 1 november 2021 in. Voor klanten geldt tot 1 december 2021 een overgangsperiode waarin zij hun contract niet kunnen stoppen of opzeggen. Volgens de voorwaarden is sprake van een vrij opzegbaar contract met een opzegtermijn van 30 dagen.

De consument is vanaf 1 november 2021 klant van de ondernemer. Op de overeenkomst met de consument zijn de door de ondernemer gehanteerde Algemene Voorwaarden 2017 van toepassing.

Naar aanleiding van de uitspraak van 10 maart 2022 van de commissie dat zij bevoegd is om het geschil inhoudelijk te behandelen en het daarin opgenomen verzoek aan de ondernemer om de stelling dat de gehanteerde tarieven door de ACM zijn getoetst, nader te onderbouwen, merkt de ondernemer het volgende op.

De ondernemer legt een brief van 10 december van de ACM over. Daaruit blijkt dat de ACM de tarieven van de ondernemer heeft beoordeeld en tevens heeft aangegeven daarover geen verdere vragen te hebben en geen stappen te zullen ondernemen om de tarieven te verlagen.

De tarieven zijn aldus door de ACM als redelijk beoordeeld.

De overname van de klantgegevens van [energieleverancier] is op basis van juridische gronden tot stand gekomen, zoals specifiek is geregeld in het Besluit Leveringszekerheid. De overgedragen persoonsgegevens zijn door de ondernemer overeenkomstig de AVG verwerkt.

Ter zitting heeft de ondernemer verder nog het volgende aangevoerd.

Na de overname moesten vele zaken worden geregeld. De ondernemer heeft overleg met de ACM gevoerd over de communicatie met de overgenomen klanten, waaronder de consument. Het was pas mogelijk om na vijf dagen een en ander te communiceren.

De koop van het klantenbestand van [energieleverancier] heeft een toename van het vermogen van die failliete vennootschap tot gevolg gehad. Het stond de ondernemer vrij om in het kader van de betreffende regeling het klantenbestand over te nemen.

Vanaf het moment van opzegging gold een termijn van 30 dagen.

Voor het overige blijft de ondernemer bij het verweer.

Beoordeling van het geschil

De commissie heeft het volgende overwogen.

In deze zaak klaagt de consument over de gedwongen overname van hem als klant door de ondernemer en met name over het moment waarop de ondernemer de tarieven en voorwaarden bekend maakte.

De ondernemer voert verweer.

Volgens het stelsel van wet- en regelgeving mag een ondernemer in beginsel slechts op de energiemarkt voor huishoudelijke klanten en kleine zakelijke klanten als leverancier optreden met een daartoe strekkende vergunning van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Dat geldt zowel voor de levering van gas als voor de levering van elektriciteit. Op grond van artikel 47, lid 2 Gaswet en artikel 95f, lid 2 zijn nadere regels gesteld met betrekking tot de tijdelijke voorzieningen en de procedure bij intrekking van een vergunning. Dit betreft een tweetal koninklijke besluiten op voordracht van de Minister van Economische Zaken, het Besluit leveringszekerheid gas (Blg) en het Besluit leveringszekerheid elektriciteit (Ble).

Beide besluiten kennen een vrijwel gelijkluidende regeling voor een geval als het onderhavige in artikel 3, lid 5 en lid 6 Blg en artikel 2, lid 5 en lid 6 Ble. Deze bepalingen luiden (voor zover relevant) als volgt:

Artikel 3, lid 5 en lid 6 Blg

5.           Tot en met tien werkdagen na het tijdstip waarop een beschikking is genomen, of indien dat korter is, tot het tijdstip waarop een beschikking in werking is getreden, is ingetrokken of tot het tijdstip waarop Onze Minister besluit het zesde lid toe te passen:

a.  zijn de kleinverbruikers van de betrokken vergunninghouder niet bevoegd hun verbintenis op te schorten, en voert een netbeheerder geen leverancierswisseling op verzoek van die kleinverbruikers uit;

b.  draagt de vergunninghouder dan wel de bewindvoerder en vergunninghouder tezamen, onderscheidenlijk de curator het bestand aan kleinverbruikers die gedurende de in aanhef bedoelde periode een verbintenis met de vergunninghouder hebben (…), zo spoedig mogelijk over aan één of meer andere vergunninghouders, die de levering van gas aan de betrokken kleinverbruikers voortzetten;

c.  (…).

6.           Indien op de elfde werkdag na het tijdstip waarop een beschikking is genomen deze beschikking niet in werking is getreden of niet is ingetrokken, of indien dat korter is, het tijdstip waarop Onze Minister besluit dit lid toe te passen:

a.    draagt de vergunninghouder dan wel de bewindvoerder en vergunninghouder tezamen, onderscheidenlijk de curator op de in de aanhef bedoelde dag het bestand aan kleinverbruikers die nog een verbintenis met de vergunninghouder hebben (…), over aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet;

b.   draagt de netbeheerder van het landelijk gastransportnet er zorg voor dat de levering van gas aan kleinverbruikers, die gedurende de periode tussen de in aanhef bedoelde dag en het tijdstip van inwerkingtreding van de beschikking nog een overeenkomst met de betrokken vergunninghouder hebben, wordt voortgezet door een andere vergunninghouder (…). Daartoe coördineert hij de verdeling van die kleinverbruikers over de andere vergunninghouders en geeft daartoe aanwijzingen aan de netbeheerders. (…). De verdeling geschiedt naar evenredigheid van het totale aantal kleinverbruikers dat de andere vergunninghouders reeds beleveren, tenzij Onze Minister tot een andere wijze van verdeling besluit;

c.    zet de aldus aangewezen vergunninghouder met een overeenkomst voor onbepaalde tijd en verder onder zijn voorwaarden de levering van gas aan de aan hem toegewezen kleinverbruikers vanaf de datum van toedeling voort;

d.   zijn de kleinverbruikers van de betrokken vergunninghouder tot de datum van toedeling aan de aangewezen leverancier niet bevoegd hun verbintenis op te schorten, en voert een netbeheerder geen leverancierswisseling op verzoek van die kleinverbruikers uit;

e.    (…)

f.     (…)

De regeling uit het Ble is gelijkluidend, met dien verstande dat in lid 6 niet wordt verwezen naar de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, maar naar de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Het Blg en Ble bieden dus voor het geval waarin de ACM een vergunning intrekt twee opties: de leverancier die zijn vergunning verliest (of diens bewindvoerder/curator) kan een klantenbestand overdragen aan een belangstellende partij (de vrijwillige overdracht) of aan de netbeheerder van het landelijk gasnet of landelijk hoogspanningsnet (gedwongen overdracht), die vervolgens het klantenbestand verdeelt onder de resterende vergunninghouders, die die toedeling moeten accepteren. In beide gevallen bepalen de besluiten dat de consumenten gedurende dit proces niet bevoegd zijn om over te stappen en de netbeheerders niet bevoegd zijn om mee te werken aan een leverancierswissel.

De commissie stelt vast dat de formulering van de besluiten voor het geval van een vrijwillige overdracht afwijkt van de formulering voor het geval van een gedwongen overdracht. In het eerste geval bepaalt lid 5 onder b niet meer dan dat de nieuwe leverancier de levering van energie voortzet. In het tweede geval is daar in lid 6 aan toegevoegd dat dat gebeurt op basis van een overeenkomst voor onbepaalde tijd en tegen door de nieuwe leverancier te bepalen voorwaarden. Dit roept de vraag op of ook in het geval van een vrijwillige overdracht de levering wordt voortgezet voor onbepaalde tijd en tegen dor de ondernemer te bepalen voorwaarden, of dat uit de verschillende formuleringen volgt dat bij een vrijwillige overdracht de nieuwe leverancier de bestaande tarieven en voorwaarden van de oude leverancier moet respecteren. Als argument daarvoor zou kunnen gelden dat een vrijwillig overnemende partij eventuele problemen en/of negatieve consequenties kan verdisconteren in de overnamesom die voor het verkrijgen van het klantenbestand wordt betaald. In het geval van een gedwongen overdracht krijgt de nieuwe leverancier een pakket klanten toebedeeld, zonder dat hij daarbij iets heeft kunnen bedingen ter beperking van de mogelijk negatieve consequenties daarvan. In dat verband doet zich allereerst de vraag voor wat juridisch gezien het karakter is van een overdracht zoals die na intrekking van een vergunning plaatsvindt.

De commissie is van oordeel dat in een dergelijk geval geen sprake is van een contractoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW. Uit de geciteerde regelgeving vloeit voort dat bij een overdracht op grond van het Blg en Ble de medewerking van de consument niet vereist is en, sterker nog, de consument de overdracht moet dulden, omdat hij gedurende het proces tot de feitelijke overdracht niet mag overstappen.

Voorts volgt voor het onderhavige geschil tussen de consument en de ondernemer dat uit het verslag van de curator (paragraaf 6.4) blijkt dat hij slechts het klantenbestand en de daaraan verbonden goodwill aan de ondernemer heeft overgedragen en dat de bestaande overeenkomsten met [energieleverancier] zijn vervallen. De overdracht van het klantenbestand door de curator aan de ondernemer draagt daarom niet het karakter van contractoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW.

Maar daarmee is op zich nog geen antwoord gegeven op de vraag of een vrijwillig overnemende leverancier al dan niet verplicht is om de tarieven en voorwaarden die golden voor de overgedragen klanten te respecteren. Lid 5 verplicht immers de overnemende leverancier alleen tot het voortzetten van de levering, maar zegt niets over de voorwaarden waarop en tarieven waartegen.

Een antwoord op de vraag of de wetgever een bedoeling heeft gehad ligt besloten in de wetshistorie, de Nota van Toelichting bij het Blg. In de artikelsgewijze toelichting wordt bij lid 5 specifiek verwezen naar de omstandigheid dat tussen de kleinverbruiker en de overnemende leverancier een nieuwe overeenkomst tot stand komt. In de artikelsgewijze toelichting op lid 6 wordt opgemerkt dat verplicht geswitchte klanten zullen worden beleverd tegen tarieven en voorwaarden van de overnemende leverancier om zo min mogelijk verstoring in de ondernemingsactiviteit van de overnemende vergunninghouders te laten ontstaan. Die omstandigheid geldt ook voor vrijwillig overnemende leveranciers. Ook de ACM gaat daarvan blijkens de hiervoor aangehaalde passage van uit.

En in beide gevallen geldt dat de overgenomen kleinverbruiker de vrijheid heeft om na overname over te stappen naar een andere leverancier. Uit de toelichting volgt niet dat de wetgever heeft bedoeld om voor het in lid 5 geregelde geval van een vrijwillige overdracht een ander regime te creëren dan voor de in lid 6 bedoelde verplichte overdracht.

De commissie komt daarom tot de slotsom dat ook in het geval van een vrijwillige overdracht de ondernemer in beginsel de leveringsverplichting voor onbepaalde tijd overneemt op basis van een nieuwe overeenkomst, waarop de eenzijdig door de leverancier vastgestelde voorwaarden van toepassing zijn, behoudens voor zover die de mogelijkheid van een vrijwillige overstap naar een andere leverancier belemmeren. De kleinverbruiker heeft dan met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van 30 dagen (tenzij de algemene voorwaarden in een kortere opzegtermijn voorzien) na overname de vrijheid om alsnog naar een andere leverancier over te stappen, wanneer hij zich niet kan vinden in de tarieven en/of voorwaarden die de overnemende leverancier hanteert.

Voor zover dat betekent dat een consument met prijsstijgingen wordt geconfronteerd, is dat een gevolg van het ontwikkelde systeem. Het Blg en het Ble hebben primair tot doel om kleinverbruikers te garanderen dat zij niet zonder elektriciteit of gas komen te zitten. Onder de groep kleinverbruikers vallen niet alleen consumenten, maar ook MKB-ers met een relatief beperkt verbruik. De besluiten hebben dus niet primair tot doel om consumenten te beschermen tegen grote prijsfluctuaties, maar bieden slechts bescherming tegen het plotseling stoppen van de levering van gas en/of elektriciteit.

Het voorgaande voert de commissie dan tot de slotsom dat ook in het geval van een vrijwillige overdracht als bedoeld in lid 5 de leverancier die de levering voortzet dit in beginsel doet voor onbepaalde tijd en tegen door hem te bepalen voorwaarden en tarieven.

Voor het onderhavige geschil betekent dat dat de consument gehouden is om het door de ondernemer berekende bedrag voor zijn gebruik gedurende de periode van 1 november 2021 tot de overstap te voldoen. De ondernemer heeft, zo blijkt uit de stukken, de gehanteerde tarieven laten toetsen door de ACM, die deze tarieven heeft goedgekeurd. Dat deze enkele malen hoger zijn dan de consument bij [energieleverancier] betaalde, volgt uit de ontwikkelingen op de energiemarkt.

Bovendien is het niet onredelijk dat de ondernemer bij het vaststellen van de tarieven een zekere marge hanteert om de investering in de vorm van de overnamesom terug te verdienen, waarbij hij rekening mag houden met het ervaringsfeit dat een deel van de overgenomen verbruikers gebruik zal maken van de mogelijkheid om met inachtneming van maximaal de wettelijke opzegtermijn van 30 dagen over te stappen naar een andere leverancier.

Hiervoor is al vastgesteld dat voor de overname van een klantenbestand de medewerking van de verbruikers niet nodig is. In het geval waarin de overnemende partij de levering van energie voortzet op grond van het Blg en Ble, gebeurt dat dus in beginsel zonder dat de verbruiker om toestemming is gevraagd. Dat roept de vraag op of in dat geval wel een leveringsovereenkomst tot stand is gekomen. Die vraag speelt ook in het onderhavige geschil, omdat de consument al vrij snel na het bericht van de voortzetting van de levering van energie aan de ondernemer heeft laten weten niet in te kunnen stemmen met de door deze gehanteerde voorwaarden en tarieven. De commissie is van oordeel dat desondanks toch sprake is van een overeenkomst en verwijst daartoe naar hetgeen de Hoge Raad recent heeft overwogen in een geschil over de levering van water (HR 17 december 2021, te vinden op rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:HR:2021: 1889). In dit arrest overweegt de Hoge Raad onder meer:

“Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is naar Nederlands recht afhankelijk van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Aanbod en aanvaarding behoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden. Zij kunnen in elke vorm plaatsvinden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.

Het oordeel van het hof (in rov. 3.9) dat tussen [leverancier] en [verweerder] geen overeenkomst tot waterlevering tot stand is gekomen, berust erop dat betrekkelijk korte tijd nadat [leverancier] zich schriftelijk tot [verweerder] had gewend, [verweerder] zowel telefonisch als schriftelijk aan [leverancier] kenbaar heeft gemaakt dat er geen contractuele relatie was en dat hij die ook niet wenste. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het berust op een miskenning van hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen. Indien het hof dat niet heeft miskend, is het bedoelde oordeel zonder nadere toelichting niet begrijpelijk in het licht van de door [leverancier] aangevoerde omstandigheden (i) dat [verweerder], evenals elke andere consument, wist dat de levering van drinkwater niet gratis is, (ii) dat [verweerder] niettemin bijna vier jaar lang structureel drinkwater heeft verbruikt, (iii) dat [verweerder], ook nadat hij de [energieleverancier]brief van [leverancier] en de daaropvolgende facturen en aanmaningen had ontvangen, zijn waterverbruik heeft voortgezet, en (iv) dat [verweerder], nadat een rechterlijke machtiging was verleend om de drinkwateraansluiting van de woning af te sluiten, heeft laten weten dat hij toch een overeenkomst met [leverancier] wenste.”

In de onderhavige zaak betwist de consument niet dat zij een vergoeding voor door de ondernemer geleverd gas en geleverde elektriciteit verschuldigd is. Omdat zij dit ook heeft verbruikt en dat verbruik heeft voortgezet nadat de ondernemer een [energieleverancier]stbrief had gezonden, is de commissie van oordeel dat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Overigens gaat ook de wetgever ervan uit dat na een vrijwillige overname van een klantenbestand een nieuwe overeenkomst tot stand komt met de overnemende leverancier. Deze vloeit dus (mede) voort uit de regelgeving omtrent leveringszekerheid ten aanzien van energie als essentiële voorziening voor het levensonderhoud.

Aan de toepasselijkheid van de AV van de ondernemer op deze overeenkomst ontleent de commissie haar bevoegdheid in deze zaak, zoals door haar eerder in vergelijkbare gevallen is overwogen en beslist.

Voor wat betreft de stelling van de consument dat sprake is van een overname van het klantenbestand die reeds voor het faillissement van [energieleverancier] heeft plaatsgevonden overweegt de commissie het volgende. Het is niet ongebruikelijk dat in het kader van een naderend en niet te vermijden faillissement tussen belanghebbenden reeds afspraken worden gemaakt over de situatie na de faillietverklaring. Dit wordt wel een pre-pack of een flitsfaillissement genoemd. In zo’n geval treden de gemaakte afspraken echter pas na het uitspreken van het faillissement in werking. Het is de commissie niet gebleken dat dit in het onderhavige faillissement anders is geweest.

Hetgeen hiervoor is overwogen voert de commissie tot de slotsom dat de klacht van de consument ongegrond is. Termen om de ondernemer niettemin te veroordelen om het klachtgeld aan de consument te vergoeden acht de commissie niet aanwezig.

Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing

Het door de consument verlangde wordt afgewezen.

Overeenkomstig het reglement van de commissie wordt aan de ondernemer een bijdrage in de behandelingskosten in rekening gebracht.

Het depotbedrag van € 326,– wordt aan de ondernemer overgemaakt.

Aldus beslist door de Geschillencommissie Energie, bestaande uit

mr. F.C. Schirmeister, voorzitter, mr. F.J. Pirard en H.W. Zuur, leden, op 26 oktober 2022.