Consument niet gerechtigd om overeenkomst te ontbinden

Commissie: Verbouwingen en nieuwbouw    Categorie: kosten/ overeenkomst    Jaartal: 2024
Soort uitspraak: Arbitraal Vonnis   Uitkomst: gegrond   Referentiecode: 172414/173206

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over?

Dit geschil vloeit voort uit een overeenkomst waarbij de consument de ondernemer opdracht heeft gegeven tot het bouwen van een nieuwbouwwoning. Het onderwerp van het geschil betreft de vragen of de ondernemer verantwoordelijk was voor het verkeerd plaatsen van de heipalen, of de consument gerechtigd was de aannemingsovereenkomst te ontbinden en of één van partijen jegens de andere partij schadeplichtig is. De klacht van de ondernemer wordt gegrond verklaard en consument moet een bedrag aan ondernemer betalen.

De uitspraak

Ondergetekenden:
mevrouw mr. M.L. Braaksma te [plaatsnaam], de heer ing. G.J. van Ingen te [plaatsnaam] en mevrouw mr. drs. S. Meinhardt te [plaatsnaam], die in het onderhavige geschil als arbiters optreden, hebben het volgende vonnis gewezen.

Bevoegdheid arbiters en plaats van arbitrage
De arbiters zijn bevoegd om kennis te nemen van dit geschil. Dat hebben de arbiters reeds beslist in het arbitrale vonnis van 2 maart 2023. De arbiters verwijzen daarvoor naar die beslissing en die beslissing dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

Als plaats van arbitrage is Den Haag vastgesteld.

Onderwerp van het geschil
Het onderwerp van het geschil betreft de vragen of de ondernemer verantwoordelijk was voor het verkeerd plaatsen van de heipalen, of de consument gerechtigd was de aannemingsovereenkomst te ontbinden en of één van partijen jegens de andere partij schadeplichtig is.

Behandeling van het geschil
Op 4 oktober 2023 heeft te Den Haag de mondelinge behandeling van het geschil plaatsgevonden ten overstaan van de arbiters, bijgestaan door mr. [naam] als (plaatsvervangend) secretaris.

Beide partijen zijn ter zitting verschenen en hebben hun standpunten nader toegelicht. Ter zitting werd de consument bijgestaan door zijn gemachtigde, de heer mr. [naam]. Ter zitting werd de ondernemer vertegenwoordigd door de heer [naam] (directeur) en de heer [naam] (projectleider) en bijgestaan door zijn gemachtigde, mevrouw mr. [naam].

Aan het eind van de zitting is door de arbiters bepaald en aan de partijen medegedeeld dat de consument in de gelegenheid wordt gesteld om uiterlijk 17 oktober 2023 documenten aan te leveren waaruit blijkt dat de ondernemer op de hoogte is gesteld van een wijziging die is doorgevoerd in de tekeningen. De ondernemer kreeg vervolgens tot uiterlijk 22 november 2023 de gelegenheid om te reageren op die stukken en op de op 26 september 2023 door de consument ingediende stukken.

De feiten

1. Tussen partijen is op 30 april 2020 een overeenkomst tot stand gekomen waarbij de consument de ondernemer opdracht heeft gegeven tot het bouwen van een nieuwbouwwoning (hierna: de overeenkomst).

2. Het ontwerp van de woning en het constructief ontwerp, waaronder het palenplan, zijn in opdracht van de consument vervaardigd. De consument heeft deze stukken, met het sonderingsrapport, aan de ondernemer ter beschikking gesteld. De definitieve tekeningen zijn op 21 augustus 2020 door de architect van de consument aan de ondernemer verstrekt.

3. Op 17 september 2020 heeft de omgevingsdienst van de gemeente Almere de kavel en de woning in het werk uitgezet. Daarbij was een medewerker van de ondernemer aanwezig. De consument was hierbij niet aanwezig.

4. Op 16 november 2020 heeft de ondernemer de heipalen geplaatst. Daags nadien bleek dat daarbij twee heipalen op het naburige erf zijn geplaatst (hierna: de twee heipalen). Alle heipalen bleken 224 mm te veel naar rechts te zijn geplaatst.

5. Op 20 november 2020 heeft de ondernemer de eerste termijn, 5% van de aanneemsom, aan de consument gefactureerd in verband met de aanvang van de funderingswerkzaamheden. Deze factuur betrof € 18.249,99 en is door de consument niet voldaan.

6. Partijen hebben overleg gevoerd over de oplossing voor de problematiek betreffende de heipalen. Op 25 maart 2021 hebben zij daarvoor een gesprek gevoerd onder leiding van een derde. In een e-mail van dezelfde datum heeft die derde weergegeven welke acties elk van partijen nog dienden te ondernemen opdat de bouw zo spoedig mogelijk voort kon worden gezet (hierna: de lijst met actiepunten). In de e-mail staat verder vermeld dat de ondernemer heeft aangegeven dat hij de twee heipalen voor 16 mei 2021 kan ‘afkappen’.

7. In een e-mail van 1 april 2021 heeft de (toenmalige) gemachtigde van de consument namens hem bericht dat de consument met enkele onderdelen van de lijst met actiepunten alsnog niet kan instemmen. Zo is de consument niet bereid de kosten voor het aanpassen van de bestaande tekeningen en de extra bouwkosten te dragen. Voorts wordt de ondernemer gesommeerd om de bouwactiviteiten, waaronder in ieder geval het afkappen van de twee heipalen, uiterlijk op 9 april 2021 voort te zetten.

8. Op 29 april 2021 heeft de ondernemer aangepaste tekeningen ontvangen.

9. Vervolgens hebben partijen een mediaton-traject gevoerd. Op 30 juni 2021 heeft de mediator partijen een e-mail gestuurd met de volgende tekst:

“(,,,)
Bijgaand doe ik jullie de vaststellingsovereenkomst toekomen met de afspraken welke we de afgelopen week hebben gemaakt.
Een goed basis volgens mij om de uitvoering verder in gang te zetten.
Neem de overeenkomst goed door. Wanneer er nog opmerkingen zijn dan verneem ik het graag.
Bij akkoord kunnen we tekenen.
(…)”

De consument heeft in de vaststellingsovereenkomst wijzigingen aangebracht en deze vervolgens ondertekend. De ondernemer kon met een deel van de wijzigingen niet instemmen, zodat uiteindelijk geen door beide partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen.

10. Op 18 augustus 2021 heeft de ondernemer de consument bericht dat de werkvoorbereiding wederom is geannuleerd en dat, als de consument de overeenkomst alsnog ondertekent, de bouw op zijn vroegst in mei 2022 zal kunnen starten. In de maanden daarna hebben partijen, via hun gemachtigden, overlegd over de verdere afwikkeling van het geschil.

11. Op 14 december 2021 heeft een medewerker van de ondernemer gezien dat op de bouwplaats een reclamebord aanwezig was van een ander bouwbedrijf. Op 22 december 2021 heeft de consument de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen.

De vorderingen
De ondernemer vordert – kort weergegeven – in conventie het volgende:
Primair
• veroordeling van de consument tot betaling van de gehele aanneemsom minus besparingen (ex artikel 6:764 BW), zijnde een bedrag van € 141.145,39; en
• veroordeling van de consument tot betaling van een bedrag van € 29.534,59 in verband met aan de fout toe te rekenen kosten (ex artikel 6:74 BW);
Subsidiair
• veroordeling van de consument tot betaling van een vergoeding voor de geleverde werkzaamheden, zijnde een bedrag van € 22.687,50; en
• veroordeling van de consument tot betaling van een bedrag van € 29.534,59 in verband met aan de fout toe te rekenen kosten;
Zowel primair als subsidiair
• veroordeling van de consument tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 3.002,89 alsmede veroordeling in de kosten van deze procedure (waaronder begrepen de nakosten);
• alle genoemde posten te vermeerderen met de wettelijke rente.

De consument vordert – kort weergegeven – in reconventie het volgende:
• verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden dan wel ontbinding van de aannemingsovereenkomst door de arbiters;
• veroordeling van de ondernemer tot betaling van een bedrag van € 736.622,96, bestaande uit een bedrag van € 384.457,38 (op grond van de artikelen 6:272 en 6:74 BW) en een bedrag van € 352.165,58;
• veroordeling van de ondernemer in de proceskosten in conventie en in reconventie en van de overige kosten van het geding, waaronder begrepen de nakosten (te vermeerderen met de wettelijke rente).

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken en hetgeen door de ondernemer ter zitting naar voren is gebracht. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De ondernemer stelt dat de constructietekeningen die de consument hem op 23 oktober 2020 heeft verstrekt, onjuistheden bevatten. Volgens de ondernemer is de foute plaatsing van de heipalen veroorzaakt door een verschil in maatvoering tussen de bestektekening en de constructietekening. De bestektekening geeft een buitenwerkse breedte van 9.000 mm en de constructietekening een breedte van 9.224 mm. De gemeente heeft de woning uitgezet op basis van de bestektekening (bouwkundige tekening), waarop qua maatvoering 9.000 mm is opgenomen. De palen zijn daarom 224 mm te veel naar rechts uitgezet.

De woning moest worden uitgezet vanaf de linkerkant, de kant waar de erker zit.

De ondernemer betwist dat hij had kunnen opmerken dat twee heipalen over de erfgrens waren geplaatst. Omdat het naburige perceel en het perceel van de consument vol met bouwmaterialen lagen, was de kavelgrens niet goed zichtbaar. Hierdoor heeft de gemeente ook de grenspalen niet geplaatst c.q. niet kunnen plaatsen.

De ondernemer heeft het werk na de foutieve plaatsing van de heipalen neergelegd, in afwachting van de ontvangst van correcte, door de consument te verstrekken tekeningen. De ondernemer heeft deze aangepaste tekeningen pas op 29 april 2021 ontvangen.

Volgens de ondernemer hebben partijen afspraken gemaakt over de voorwaarden voor voortzetting van de bouw, maar heeft de consument wijzigingen aangebracht in de vaststellingsovereenkomst om welke reden de ondernemer niet wilde ondertekenen. Daardoor zou het werk pas in mei 2022 kunnen worden voortgezet.

De ondernemer beroept zich erop dat in de tekeningen die van de zijde van de consument zijn verstrekt, een fout zat en dat deze fout op grond van 7:760 lid 3 jo. lid 2 BW in hun onderlinge relatie voor rekening van de consument komt. De ondernemer betwist dat op hem, zoals de consument stelt, de verplichting rustte om de tekening te controleren en ook een tweede controle uit te voeren door één en ander na te meten. Een dergelijke verplichting heeft de ondernemer niet op zich genomen. Van een waarschuwingsplicht is geen sprake nu dat – volgens vaste rechtspraak – alleen aan de orde is bij een klaarblijkelijke fout die de ondernemer kende of behoorde te kennen. De ondernemer had gegronde redenen de werkzaamheden niet op regelmatige basis voort te zetten en juist te staken, gelet op de fouten die de tekeningen bevatten. De fouten waren niet beperkt tot de discrepantie in de maatvoering (9.000 mm tegenover 9.224 mm). De ondernemer was gerechtigd om de werkzaamheden te staken totdat de juiste tekeningen waren verstrekt, hetgeen pas op 29 april 2021 gebeurde.

Niet alleen betwist de ondernemer dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, maar hij beroept zich er ook op dat de twee heipalen zijn verwijderd (‘afgekapt’) ruim voordat de consument de ontbinding van de overeenkomst inriep. Een vermeende tekortkoming op dat punt kan daarom niet aan de ontbinding ten grondslag worden gelegd. Nu de consument geen toereikende grond had de overeenkomst te ontbinden, moet de overeenkomst worden geacht te zijn opgezegd.

Na de zitting heeft de ondernemer in de kern het volgende naar voren gebracht

De ondernemer heeft aangevoerd dat de informatie van de constructeur van 9 oktober 2023 nieuwe informatie is en dat de ondernemer deze informatie vooraf aan het uitzetten van de palen, van de consument verstrekt had moeten krijgen.

De consument heeft niet kunnen aantonen dat de ondernemer op de hoogte was van de gewijzigde constructieve uitgangspunten dan wel de gewijzigde constructietekening. De essentie is dat er een discrepantie zat tussen de constructietekening en de bestektekening (bouwkundige tekening). De ondernemer had hierop niet bedacht hoeven te zijn. De ondernemer heeft met behulp van het Total Station en aan de hand van de constructietekeningen uitgezet. De ondernemer hoefde geen controlemeting uit te voeren; dit is niet gebruikelijk en staat nergens voorgeschreven. Er was hier ook geen enkele aanleiding voor.

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken en hetgeen door de consument ter zitting naar voren is gebracht. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De consument stelt dat sprake is van een ernstige tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de ondernemer. De definitieve tekeningen zijn, na enkele wijzigingen, onder meer omdat de ondernemer heipalen met de verkeerde afmetingen had besteld, op 21 augustus 2020 aan de ondernemer verstrekt. De gemeente Almere heeft de kavel en de woning in het werk uitgezet op verzoek van de ondernemer.
De ondernemer heeft de uitzetting gecontroleerd en de uitzetverklaring ondertekend terwijl de consument hiervan niet op de hoogte was. De ondernemer heeft het juiste palenplan van de consument ontvangen. Indien de maatvoering juist was overgenomen, hadden de heipalen op de juiste posities gestaan en hadden zij in ieder geval binnen de kavelgrenzen moeten zijn geplaatst. De grenzen van de kavel waren gemarkeerd met rode houten paaltjes van de gemeente, dus de ondernemer had kunnen zien dat hij over de erfgrens was gegaan.

Nadat de consument de ondernemer met de fout had geconfronteerd, heeft de ondernemer aangegeven dat de tekeningen van de architect en de constructeur niet overeenkomen qua maatvoering. Uit de correspondentie maakt de consument op dat de ondernemer gebruik heeft gemaakt van de tekening van de architect. De tekening van de architect dient echter nimmer als uitgangspunt te dienen voor de positie van de heipalen.

De architect en de constructeur hebben duidelijk gemaakt dat het een fout van de ondernemer is. Als de volledige fundering was uitgezet in combinatie met de assen, dan was er door de ondernemer geen fout gemaakt. Ook is nooit terug gemeten bij het uitzetten van de palen. Als dit was gebeurd, was de ondernemer erachter gekomen dat de heipalen verkeerd geplaatst zouden worden. De ondernemer heeft zich voorafgaand aan het heien onvoldoende voorbereid. De ondernemer heeft bovendien de hoekpunt van de erker als startpunt genomen, hetgeen een bouwfout is. Dat de ondernemer een fout heeft gemaakt, wordt bevestigd door het rapport van een onafhankelijke deskundige.

Al met al stelt de consument dat de ondernemer tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door (1) de palenlocatie niet te controleren en niet goed te meten, (2) de aangevangen bouwwerkzaamheden niet op regelmatige basis voort te zetten en (3) het werk niet tijdig op te leveren.

Vanwege de wanprestatie heeft de consument de betalingsverplichting van de eerste termijn (5% van de aanneemsom) opgeschort. Na vergeefse pogingen om tot een minnelijke oplossing te komen heeft de consument de overeenkomst op 22 december 2021 buitengerechtelijk ontbonden, omdat de ondernemer niet verder wilde gaan met bouwen. De consument heeft de ondernemer in gebreke gesteld, aansprakelijk gesteld voor alle schade en schadevergoeding geëist.

Na de zitting heeft de consument in de kern het volgende naar voren gebracht

Uit een nadere verklaring van de constructeur volgt dat de breedte van de erker nooit is aangepast. Die is altijd 1.000 mm gebleven. Uit het oogpunt van extra stabiliteit heeft de constructeur besloten om de voorgevel van de erker in het midden van de funderingsbalk te plaatsen in plaats van de voorzijde van de funderingsbalk. De consument voert verder aan dat de funderingsbalken van de erker evenmin ooit zijn aangepast. De consument benadrukt dat er voor wat betreft de erker geen verschil in maatvoering is tussen de tekening van de architect en de tekening van de constructeur.

Beoordeling van het geschil
De arbiters overwegen als volgt.

Is de ondernemer verantwoordelijk voor de foutieve plaatsing van de heipalen?

Voorop staat dat de doorsnede op de bestektekening van de architect is uitgevoerd op een schaal van 1:50, zodat deze in beginsel ook voor de uitvoering van het werk kan worden gebruikt en dan de functie van bouwkundige tekening heeft. Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag of de maatvoering van de constructietekening en die van de bestektekening (de bouwkundige tekening) overeenkwamen. De arbiters stellen vast dat in de tekening van de architect (de bouwkundige tekening) de buitenzijde van het gevelmetselwerk bij de erker strookt met de buitenzijde van de fundatiebalk van de erker. Voorts stellen zij vast dat de constructeur is afgeweken van de tekening van de architect en de fundatiebalk van de erker 224 mm naar links heeft verplaatst. In zijn akte na de mondelinge behandeling heeft de consument dit ook zo aangegeven.
Tussen partijen is niet in geschil dat de ondernemer gehouden was de maten toe te passen, die de gemeente in het werk zou aanduiden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de ondernemer verklaard dat de gemeente bij het uitzetten van de maten de voorkant van de erker (de lijn van de zijgevel) als uitgangspunt heeft gebruikt. Deze lijn correspondeert met de maatvoering van de bouwkundige tekening. Volgens deze tekening past de woning precies tussen de zijgevel-uitzetlijn en de rechter perceelsgrens, waarbij de buitenzijde van de fundatiebalk correspondeert met de buitenzijde van het gevelmetselwerk. Nu de verplaatsing van de fundatiebalk van de erker met 224 mmm niet in de bouwkundige tekening is verwerkt (de bouwkundige tekening is hierop niet aangepast), bevatte deze een fout: doordat de fundatie 224 mm breder werd, paste deze niet tussen de (door de gemeente uit te zetten) zijgevel-uitzetlijn en de rechter perceelsgrens.

De ondernemer heeft de heipalen in het werk uitgezet op basis van de constructietekening. Dit is de gebruikelijke en ook wenselijke werkwijze. Ook de consument heeft aangevoerd dat hiervoor de constructietekening leidend is. Doordat de gemeente de maten van de kavel en de woning heeft uitgezet op basis van de tekening van de architect (de bouwkundige tekening), de ondernemer de heipalen heeft uitgezet op basis van de constructietekening en er een discrepantie zit tussen de constructietekening en de bestektekening (de bouwkundige tekening), zijn de heipalen op de verkeerde plaats, namelijk 224 mm te ver naar rechts, terechtgekomen. De ondernemer heeft immers de lijn gebruikt die de gemeente heeft aangegeven, namelijk de lijn aan de linkerkant van het perceel bij de erker.

Ter zitting heeft de consument gesteld dat de ondernemer op de hoogte is gesteld van de wijziging die de constructeur heeft doorgevoerd of de discrepantie in de tekeningen. De consument is door de arbiters in de gelegenheid gesteld om dat, aan de hand van in het geding te brengen stukken, aan te tonen. Naar het oordeel van de arbiters is de consument daar niet in geslaagd. De consument heeft een verklaring in het geding gebracht van de constructeur waarin deze uiteen zet dat de breedte van de erker nooit is aangepast. Alleen voor extra stabiliteit heeft de constructeur besloten om de voorgevel van de erker in het midden (hart) van de fundatiebalk te plaatsen in plaats van bij de voorzijde van de fundatiebalk. De consument stelt dat, nu er geen verschillen in maatvoering zijn tussen de architectentekening en de constructietekening, er voor hem geen aanleiding was om de ondernemer te waarschuwen. De arbiters volgen de consument hierin niet. De plaatsing van de heipalen werd naar het oordeel van de arbiters wel degelijk beïnvloed door de locatie van de voorgevel van de erker. Dit blijkt ook uit het rapport van [naam onderzoeksbureau] van 12 mei 2023, waarin wordt gerapporteerd dat de oorzaak van de fout is gelegen in een verkeerd uitgangspunt, namelijk de voorgevel van de erker in plaats van de voorzijde van de fundatiebalk. De arbiters zijn van oordeel dat de consument de ondernemer van die wijziging op de hoogte had moeten stellen.

Over de andere door de consument aangevoerde feiten en omstandigheden oordelen de arbiters als volgt.

Anders dan de consument stelt, had de ondernemer niet kunnen opmerken dat de twee heipalen aan de andere zijde van de erfgrens terecht zouden komen. De ondernemer heeft door het in het geding brengen van een foto genoegzaam aangetoond dat het perceel van de consument en het naburige perceel zodanig bedekt waren met allerlei bouwmaterialen, dat de ondernemer de erfgrens niet heeft kunnen en hoeven opmerken. De door de consument als productie 16 bij memorie van antwoord in het geding gebrachte foto, waarop rode grenspalen zichtbaar zijn, laten de arbiters buiten beschouwing nu onduidelijk is wanneer die foto is gemaakt. Duidelijk is in ieder geval dat deze foto niet is gemaakt op het moment waarop de heipalen moesten worden uitgezet, aangezien de percelen op deze foto goed toegankelijk zijn en hierop geen losse bouwmaterialen aanwezig zijn.

Ook de stelling van de consument dat de ondernemer controlemetingen had moeten uitvoeren, slaagt niet. Naar het oordeel van de arbiters had de ondernemer alleen controlemetingen behoeven uit te voeren als daar enige aanleiding voor was geweest en was daarvan in dit geval geen sprake. De ondernemer, die niet op de hoogte was (gebracht) van de wijziging in de constructietekening, mocht erop vertrouwen dat hij de heipalen correct zou uitzetten als hij zou uitzetten op basis van de constructietekening en de door de gemeente aangegeven zijgevellijn van de voorgevel van de erker. De consument heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat de ondernemer een in dit kader betekenisvolle fout heeft gemaakt die heeft geleid tot het foutief plaatsen van de heipalen.
De arbiters zien geen aanleiding om – zoals door de consument in de brief van 17 oktober 2023 is verzocht – een onafhankelijke deskundige te benoemen indien de arbiters niet overtuigd zijn dat de fout bij de ondernemer ligt. De arbiters zijn voldoende ingelicht met de stukken die door de partijen zijn ingediend en een oordeel van een onafhankelijk deskundige op het punt van de foutieve plaatsing van de heipalen is niet noodzakelijk voor de beoordeling van het geschil. Het verzoek wordt afgewezen.

Was de consument gerechtigd de overeenkomst op 22 december 2021 te ontbinden?

De arbiters dienen vervolgens de vraag te beantwoorden of de consument gerechtigd was de aannemingsovereenkomst te ontbinden op 22 december 2021, of dat – zoals gesteld door de ondernemer – de overeenkomst geacht moet worden te zijn opgezegd per diezelfde datum.

Overwogen wordt dat de consument aan de ontbinding van de overeenkomst het volgende ten grondslag heeft gelegd. De consument heeft de ondernemer meermaals, onder meer op 15 maart 2021 en op 21 april 2021) gesommeerd om zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst na te komen. Omdat de ondernemer daaraan niet heeft voldaan, verkeert hij aldus geruime tijd in verzuim. Bovendien voldoet de ondernemer niet aan zijn verplichting om na de aanvang van de bouw de werkzaamheden regelmatig voort te zetten. Overwogen wordt dat partijen, zoals onder meer tijdens de mondelinge behandeling door hen naar voren is gebracht, vanaf januari 2021 onderling overleg hebben gevoerd om tot een minnelijke oplossing van het geschil te komen. Deze onderhandelingen hebben, na bijstand van een mediator, eind juni 2021 geresulteerd in een concept-vaststellingsovereenkomst. De consument heeft deze overeenkomst niet, in ongewijzigde vorm, ondertekend. Onderdeel van die vaststellingsovereenkomst was, dat de consument de factuur van 20 november 2020 voor de eerste termijn diende te voldoen. Nu, zoals hiervoor is overwogen, de foutieve plaatsing van de heipalen niet aan de ondernemer kan worden toegerekend, kan de grondslag waarop de consument heeft geweigerd de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen, namelijk dat hij de kosten voor het aanpassen van de tekeningen en de extra bouwkosten moest dragen, geen stand houden. Bovendien was de consument niet gerechtigd de betaling van de factuur van 20 november 2020 op te schorten en verkeerde hij terzake in verzuim. De consequentie hiervan is, dat de ondernemer niet in verzuim kon komen te verkeren en dat de consument op 22 december 2021 niet gerechtigd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. De buitengerechtelijke ontbinding heeft daarom geen doel getroffen.

Vast is komen te staan dat de consument op 22 december 2021 een derde, een andere aannemer, opdracht had gegeven om het werk te voltooien. De brief van 22 december 2021 dient dan ook te worden aangemerkt als opzegging van de aannemingsovereenkomst met de ondernemer als bedoeld in artikel 7:764 BW.

Schadeplichtigheid
In artikel 6:764 BW is bepaald dat wanneer de opdrachtgever de overeenkomst – geheel of gedeeltelijk – opzegt, hij de voor het gehele werk geldende prijs moet betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. Partijen verschillen van mening over de vraag, welke aanneemsom zij voor het werk zijn overeengekomen.

In de aannemingsovereenkomst is vastgelegd dat de aanneemsom inclusief btw € 365.000,– bedraagt. De ondernemer heeft zich op het standpunt gesteld dat de vermelding van dit bedrag in de aannemingsovereenkomst heeft plaatsgevonden op verzoek van de consument, die een deel van de aanneemsom uit eigen middelen wilde financieren en dat niet onder de aandacht wilde brengen van de geldverstrekker. Volgens de ondernemer is door partijen afgesproken dat de consument naast het in de aannemingsovereenkomst op te nemen bedrag van € 365.000,– nog een bedrag van € 60.000,– zou voldoen. De ondernemer beroept zich daarvoor op de inhoud van een berichtenwisseling via WhatsApp.

Overwogen wordt dat uit die berichtenwisseling, waarvan de weergave door de ondernemer bij de memorie van repliek in conventie in het geding is gebracht, blijkt dat de ondernemer op 10 maart 2020 een aanneemsom voorstelde van € 445.000,–. Hij vermeldt daarbij “Op overeenkomst 369k incl. Btw. Overig 76k – btw 62.8 akkoord”. De consument antwoordt hierop op 24 maart 2020 als volgt: “Laat ons so doen: 365k en 60k! Met vaste kast onder trap”.
En vervolgens: “Als akkoord, dan wacht op aannemersovereenkomst! Dan kan je de woningborg aanvragen”. Waarop de ondernemer reageert met: “[naam] je bent een uitstekende onderhandelaar. Maar.. wat mij betreft akkoord!”

Naar het oordeel van de arbiters heeft de ondernemer daarmee genoegzaam aangetoond dat partijen een aanneemsom van € 425.000,– (€ 365.000,– + € 60.000,–) zijn overeengekomen.

Door de ondernemer is als productie 32 bij de memorie van eis een overzicht in het geding gebracht van de besparingen die voor hem zijn voortgevloeid uit de opzegging van de overeenkomst door de consument. In totaal betreft dit € 318.686,57 inclusief btw. De consument heeft bij conclusie van antwoord in algemene zin de omvang van de door de ondernemer gestelde schade betwist, maar heeft die betwisting verder niet gespecificeerd of onderbouwd. Dat de ondernemer alleen de heipalen (op de verkeerde locaties) heeft geslagen en geen andere werkzaamheden heeft verricht, is onvoldoende om de vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 6:764 lid 2 BW af te wijzen. De arbiters zullen daarom uitgaan van de juistheid van de door de ondernemer gestelde omvang van bespaarde kosten van € 318.686,57 inclusief btw. Dit betekent dat de consument aan de ondernemer dient te voldoen een bedrag van € 425,000,– minus € 318.686,57 = € 106.313,43 inclusief btw. Omdat de btw door de ondernemer kan worden verrekend, zullen de arbiters dit bedrag verminderen met € 22.325,82 (21% van € 106.313,43) zodat resteert een bedrag van € 83,987,61 uit hoofde van de opzegging van de overeenkomst door de consument.

Daarnaast vordert de ondernemer dat de consument op grond van artikel 6:74 BW wordt veroordeeld tot betaling van € 29.534,59 inclusief btw in verband met aan de fout toe te rekenen kosten. Deze kosten zijn door de ondernemer gespecificeerd in een overzicht dat als productie 33 bij memorie van eis in het geding is gebracht. Ook tegen de omvang van deze kosten is door de consument geen separaat verweer gevoerd. Nu deze kosten voortvloeien uit de onjuiste plaatsing van de heipalen en die onjuiste plaatsing voor rekening en risico komt van de consument, zullen de arbiters de consument veroordelen tot betaling aan de ondernemer van de gevorderde kosten verminderd met de btw. Dit betreft een bedrag van € 23.332,33.

Conclusie in conventie
In totaal dient de consument de ondernemer te betalen: € 83,987,61 + € 23.332,33 = € 107.319,94. Nu hiermee de primaire vordering (gedeeltelijk) wordt toegewezen, behoeft het subsidiair gevorderde niet te worden beoordeeld. De wettelijke rente over dit bedrag zal, zoals gevorderd, worden toegewezen met ingang van de datum van indiening van de klacht bij de commissie, te weten 16 mei 2022.

Voor een veroordeling van de consument in de kosten van de procedure, zoals door de ondernemer is gevorderd, is in dit geval geen plaats. In artikel 11 van het reglement is immers bepaald dat de door partijen ter zake van de procedure gemaakte kosten voor hun eigen rekening komen. Dit is slechts anders in bijzondere gevallen, waarvan in deze procedure naar het oordeel van de arbiters geen sprake is. Ook de vordering tot vergoeding van de consument in de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu het reglement daarin niet voorziet.

Conclusie in reconventie
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat de consument niet gerechtigd was de overeenkomst (buitengerechtelijk) te ontbinden, omdat de ondernemer niet in verzuim verkeerde. De gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden althans de vordering tot ontbinding van de overeenkomst door de arbiters, zal dan ook worden afgewezen.

Voor de vorderingen tot veroordeling van de ondernemer tot betaling van € 384.457,38 en € 352.165,58, geldt het volgende. Aan die vorderingen heeft de consument allereerst ten grondslag gelegd dat na de ontbinding van de overeenkomst de verbintenissen ongedaan moeten worden gemaakt en dat voor zover dat niet mogelijk is, hiervoor een schadevergoeding in de plaats treedt (artikel 6:272 BW). Nu de overeenkomst niet is of zal worden ontbonden, heeft de consument uit dien hoofde echter geen aanspraak op schadevergoeding.
Voor zover de vorderingen zijn gegrond op toerekenbaar tekortschieten van de ondernemer in zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, zullen zij eveneens worden afgewezen. Voorwaarde voor toewijzing van die vordering is, dat de ondernemer in verzuim verkeerde (artikel 6:74 lid 2 BW) en de arbiters hebben hiervoor reeds overwogen dat van verzuim van de ondernemer ter zake van die verplichtingen geen sprake was.

Ook de vordering om de ondernemer te veroordelen in de proceskosten en de overige kosten van het geding zal daarom worden afgewezen.

Toepasselijkheid garantieregeling
Op grond van artikel 30 lid 3 sub f van het reglement bevat het arbitrale vonnis, naast de beslissing, in elk geval de vaststelling welk gedeelte van het arbitrale vonnis betrekking heeft op die onderdelen van het geschil die vallen onder de Nieuwbouwgarantieregeling en welk gedeelte van het vonnis betrekking heeft op die onderdelen van het geschil die geen betrekking hebben op de Nieuwbouwgarantieregeling.

De arbiters stellen vast dat het geschil tussen partijen ziet op de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Hierop is de garantieregeling niet van toepassing.

Klachtengeld
De ondernemer wordt in het gelijk gesteld en de consument in het ongelijk. Daarom zal de consument, overeenkomstig het bepaalde in artikel 10 lid 1 van het reglement, aan de ondernemer het klachtengeld moeten vergoeden, dat de ondernemer heeft betaald aan de commissie voor de behandeling van dit geschil. Dit is een bedrag van € 260,–.

Beslissing
De arbiters, als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de daarvan deel uitmakende voorwaarden, beslissen als volgt:

In conventie:
– verklaren de klacht van de ondernemer gegrond;
– veroordelen de consument tot betaling aan de ondernemer van een bedrag van € 107.319,94, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 16 mei 2022, het totaalbedrag te betalen binnen vier weken na de datum waarop dit arbitrale vonnis is verzonden;
– veroordelen de consument tot betaling aan de ondernemer van een bedrag van € 260,– ter zake van het klachtengeld, te betalen binnen vier weken na de datum waarop dit arbitrale vonnis is verzonden
– wijzen af hetgeen meer of anders is gevorderd;

In reconventie:
– wijzen de vorderingen van de consument af;
– stellen vast dat aan de consument ter zake van hetgeen in deze procedure aan de orde is geen beroep toekomt op garantie uit hoofde van de Bouwgarant Nieuwbouwgarantieregeling.