Commissie: Energie
Categorie: Overeenkomst
Jaartal: 2020
Soort uitspraak: bindend advies
Uitkomst: Ongegrond
Referentiecode:
159825/164602
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over
In verband met het faillissement van de energieleverancier van de consument, is zij zonder inspraak en toestemming overgenomen door de ondernemer, die haar ook energie heeft geleverd. Vervolgens is de consument zelf overgestapt naar een andere leverancier. De consument is het niet eens met de eindnota die zij van de ondernemer heeft ontvangen. Bij de oude energieleverancier betaalde zij een voorschotbedrag van € 151,– per maand en bij de ondernemer € 205,–. De consument is het hier niet mee eens. De commissie beoordeelt of een overnemende energieleverancier niet verplicht is om de tarieven en voorwaarden die golden voor de overgedragen klanten te respecteren. De commissie concludeert dat in het geval van een overdracht de nieuwe energieleverancier de levering voortzet voor onbepaalde tijd en tegen het door hem te bepalen voorwaarden en tarieven. Dit betekent in dit geval dat de consument verplicht is om het door de ondernemer berekende bedrag voor gebruik te voldoen. De tarieven zijn door de ACM getoetst en goedgekeurd. Dat dit hoger is dan bij de vorige energieleverancier, is een gevolg van de ontwikkelingen op de energiemarkt.
Volledige uitspraak
Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft de door de ondernemer in rekening gebrachte voorschotbedragen en de op de eindnota in rekening gebrachte bedragen wegens het verbruik van energie
De consument heeft de klacht op 2 februari 2022 aan de ondernemer voorgelegd.
Standpunt van de consument
Het standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt.
In verband met het omvallen van haar energieleverancier “[naam voormalig energieleverancier]” is de consument zonder inspraak en zonder dat haar toestemming is gevraagd overgenomen door de ondernemer, die haar energie heeft geleverd. Zij is daarna overgestapt naar een andere leverancier.
Na de overstap ontving de consument de eindnota met een te betalen bedrag van € 439,59.
Bij [voormalig energieleverancier] betaalde de consument een voorschot van € 151,– per maand; door de ondernemer werd een voorschotbedrag van € 205,– per maand in rekening gebracht. De consument heeft de voorschotten van november en december betaald. Zij verlangt dat de eindnota wordt ingetrokken en dat de ondernemer haar excuses maakt.
De verhoging en de in rekening gebrachte incassokosten zijn regelrechte oplichterij. Voor de maanden november en december is door de ondernemer meer dan € 800,– in rekening gebracht. Het kan niet zo zijn dat de prijzen 4 maal over de kop gaan. De consument heeft de ondernemer aangeschreven maar deze houdt voet bij stuk en brengt ook nog eens een boete van € 62,– in rekening. De consument is alleenstaand en vindt het onrechtvaardig. Bij haar nieuwe leverancier is het maandbedrag € 206,–. Ook veel maar betaalbaar.
Er is sprake van dwaling en van onrechtmatig handelen van de ondernemer.
De consument verlangt dat de ondernemer stopt met de incasso.
Ter zitting heeft de consument verder nog in hoofdzaak het volgende aangevoerd.
De ondernemer is een dictatoriale mega onderneming. Men communiceert niet en is arrogant. De consument heeft wel energie afgenomen, maar daarvoor nooit toestemming gegeven. De ondernemer heeft de tarieven extra verhoogd. De consument werd als het ware gedwongen om over te stappen. De toon van de communicatie bevalt de consument niet. Dat is erg belangrijk voor haar.
De consument is verheugd dat de ondernemer aan haar een bedrag van € 65,– gaat terugbetalen. Dan heeft de gang naar de commissie voor haar toch zin gehad.
Standpunt van de ondernemer
Het standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt.
Op 15 oktober 2012 heeft de ondernemer de ACM toestemming gevraagd om het klantenbestand van het failliete [voormalig energieleverancier] over te nemen. Op 25 oktober 2021 heeft de ACM een besluit genomen en daarin bepaald dat de ondernemer het klantenbestand mag overnemen. Tegen dit besluit stond beroep open. Het proces rond het faillissement is bij Wet geregeld. Bij de uitvoering van de overname handelt de ondernemer conform de wettelijke procedure en staat hiermee in nauw contact met de ACM.
Om die reden is de ondernemer van mening dat de commissie niet bevoegd is om te oordelen over deze overname en de gehanteerde tarieven. Daarnaast houdt de ACM toezicht op de redelijkheid van de tarieven. De ACM heeft de tarieven als redelijk beoordeeld.
Op 27 oktober 2021 trekt de ACM de leveringsvergunning van [voormalig energieleverancier] in. In het door de ondernemer overgelegde nieuwsbericht van 27 oktober 2021 over deze kwestie schrijft de ACM onder meer het volgende:
“Het intrekken van de vergunning heeft dus geen gevolgen voor de levering van gas en elektriciteit aan klanten van [voormalig energieleverancier], maar kan wel financiële gevolgen hebben. Klanten krijgen van [ondernemer] namelijk een nieuw contract op basis van de huidige, en dus waarschijnlijk hogere tarieven.”
Het nieuwe contract met de ondernemer gaat op 1 november 2021 in. Voor klanten geldt tot 1 december 2021 een overgangsperiode waarin zij hun contract niet kunnen stoppen of opzeggen.
Op de overeenkomst met de consument waren de door de ondernemer gehanteerde Algemene Voorwaarden 2017 van toepassing.
De ondernemer heeft vanaf 1 november 2021 tot 12 januari 2022 energie aan de consument geleverd. Op de eindnota van 20 januari 2022 wordt het gemeten verbruik aan de consument in rekening gebracht. Dit verbruik is vermenigvuldigd met de tarieven die voor de toetsing op redelijkheid aan de ACM zijn voorgelegd. Op de eindnota bedragen de totale kosten € 845,59. Na aftrek van de betaalde voorschotten resteerde een door de consument te betalen bedrag van € 435,59.
De leveringsperiode betreft de wintermaanden. Tijdens die periode betaalde de consument minder dan er werd afgenomen. Hierdoor is de bijbetaling ontstaan.
De in rekening gebrachte incassokosten zijn gebaseerd op artikel 12.5 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden, (AV). De consument heeft bezwaar gemaakt na de vervaldatum van de eindnota. De consument heeft de eindnota en de incassokosten op 28 februari 2022 voldaan.
De ondernemer is van mening dat de commissie niet bevoegd is om te oordelen over de verplichte overstap en de privaatrechtelijke doorwerking daarvan; dat geldt ook voor de tarieven. De incassokosten zijn terecht in rekening gebracht.
Ter zitting heeft de ondernemer verder nog in hoofdzaak het volgende aangevoerd.
De ondernemer is ervan op de hoogte dat het vaste rechtspraak van de commissie is om zich bevoegd te achten in een geschil als het onderhavige.
De ondernemer heeft er begrip voor dat de consument het vervelend vindt om met een nieuwe leverancier te worden geconfronteerd. De prijzen stegen in die tijd enorm en de ondernemer heeft energie tegen de hoge marktprijzen moeten inkopen. Bij brief van 10 december 2021 heeft de ACM goedkeuring voor de gehanteerde tarieven aan de ondernemer verleend.
De ondernemer is bereid om de consument uit coulance de door haar betaalde incassokosten terug te betalen.
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft het volgende overwogen.
In deze zaak klaagt de consument over de gedwongen overname van haar als klant door de ondernemer, de in rekening gebrachte tarieven, de communicatie met de ondernemer en de in rekening gebrachte incassokosten.
Volgens het stelsel van wet- en regelgeving mag een ondernemer in beginsel slechts op de energiemarkt voor huishoudelijke klanten en kleine zakelijke klanten als leverancier optreden met een daartoe strekkende vergunning van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Dat geldt zowel voor de levering van gas als voor de levering van elektriciteit. Op grond van artikel 47, lid 2 Gaswet en artikel 95f, lid 2 zijn nadere regels gesteld met betrekking tot de tijdelijke voorzieningen en de procedure bij intrekking van een vergunning. Dit betreft een tweetal koninklijke besluiten op voordracht van de Minister van Economische Zaken, het Besluit leveringszekerheid gas (Blg) en het besluit leveringszekerheid elektriciteit (Ble).
Beide besluiten kennen een vrijwel gelijkluidende regeling voor een geval als het onderhavige in artikel 3, lid 5 en lid 6 Blg en artikel 2, lid 5 en lid 6 Ble. Deze bepalingen luiden (voor zover relevant) als volgt:
Artikel 3, lid 5 en lid 6 Blg
5. Tot en met tien werkdagen na het tijdstip waarop een beschikking is genomen, of indien dat korter is, tot het tijdstip waarop een beschikking in werking is getreden, is ingetrokken of tot het tijdstip waarop Onze Minister besluit het zesde lid toe te passen:
a. zijn de kleinverbruikers van de betrokken vergunninghouder niet bevoegd hun verbintenis op te schorten, en voert een netbeheerder geen leverancierswisseling op verzoek van die kleinverbruikers uit;
b. draagt de vergunninghouder dan wel de bewindvoerder en vergunninghouder tezamen, onderscheidenlijk de curator het bestand aan kleinverbruikers die gedurende de in aanhef bedoelde periode een verbintenis met de vergunninghouder hebben (…), zo spoedig mogelijk over aan één of meer andere vergunninghouders, die de levering van gas aan de betrokken kleinverbruikers voortzetten;
c. (…).
6. Indien op de elfde werkdag na het tijdstip waarop een beschikking is genomen deze beschikking niet in werking is getreden of niet is ingetrokken, of indien dat korter is, het tijdstip waarop Onze Minister besluit dit lid toe te passen:
a. draagt de vergunninghouder dan wel de bewindvoerder en vergunninghouder tezamen, onderscheidenlijk de curator op de in de aanhef bedoelde dag het bestand aan kleinverbruikers die nog een verbintenis met de vergunninghouder hebben (…), over aan de netbeheerder van het landelijk gastransportnet;
b. draagt de netbeheerder van het landelijk gastransportnet er zorg voor dat de levering van gas aan kleinverbruikers, die gedurende de periode tussen de in aanhef bedoelde dag en het tijdstip van inwerkingtreding van de beschikking nog een overeenkomst met de betrokken vergunninghouder hebben, wordt voortgezet door een andere vergunninghouder (…). Daartoe coördineert hij de verdeling van die kleinverbruikers over de andere vergunninghouders en geeft daartoe aanwijzingen aan de netbeheerders. (…). De verdeling geschiedt naar evenredigheid van het totale aantal kleinverbruikers dat de andere vergunninghouders reeds beleveren, tenzij Onze Minister tot een andere wijze van verdeling besluit;
c. zet de aldus aangewezen vergunninghouder met een overeenkomst voor onbepaalde tijd en verder onder zijn voorwaarden de levering van gas aan de aan hem toegewezen kleinverbruikers vanaf de datum van toedeling voort;
d. zijn de kleinverbruikers van de betrokken vergunninghouder tot de datum van toedeling aan de aangewezen leverancier niet bevoegd hun verbintenis op te schorten, en voert een netbeheerder geen leverancierswisseling op verzoek van die kleinverbruikers uit;
e. (…)
f. (…)
De regeling uit het Ble is gelijkluidend, met dien verstande dat in lid 6 niet wordt verwezen naar de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, maar naar de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Het Blg en Ble bieden dus voor het geval waarin de ACM een vergunning intrekt twee opties: de leverancier die zijn vergunning verliest (of diens bewindvoerder/curator) kan een klantenbestand overdragen aan een belangstellende partij (de vrijwillige overdracht) of aan de netbeheerder van het landelijk gasnet of landelijk hoogspanningsnet (gedwongen overdracht), die vervolgens het klantenbestand verdeelt onder de resterende vergunninghouders, die die toedeling moeten accepteren. In beide gevallen bepalen de besluiten dat de consumenten gedurende dit proces niet bevoegd zijn om over te stappen en de netbeheerders niet bevoegd zijn om mee te werken aan een leverancierswissel.
De commissie stelt vast dat de formulering van de besluiten voor het geval van een vrijwillige overdracht afwijkt van de formulering voor het geval van een gedwongen overdracht. In het eerste geval bepaalt lid 5 onder b niet meer dan dat de nieuwe leverancier de levering van energie voortzet. In het tweede geval is daar in lid 6 aan toegevoegd dat dat gebeurt op basis van een overeenkomst voor onbepaalde tijd en tegen door de nieuwe leverancier te bepalen voorwaarden. Dit roept de vraag op of ook in het geval van een vrijwillige overdracht de levering wordt voortgezet voor onbepaalde tijd en tegen dor de ondernemer te bepalen voorwaarden, of dat uit de verschillende formuleringen volgt dat bij een vrijwillige overdracht de nieuwe leverancier de bestaande tarieven en voorwaarden van de oude leverancier moet respecteren. Als argument daarvoor zou kunnen gelden dat een vrijwillig overnemende partij eventuele problemen en/of negatieve consequenties kan verdisconteren in de overnamesom die voor het verkrijgen van het klantenbestand wordt betaald. In het geval van een gedwongen overdracht krijgt de nieuwe leverancier een pakket klanten toebedeeld, zonder dat hij daarbij iets heeft kunnen bedingen ter beperking van de mogelijk negatieve consequenties daarvan. In dat verband doet zich allereerst de vraag voor wat juridisch gezien het karakter is van een overdracht zoals die na intrekking van een vergunning plaatsvindt.
De commissie is van oordeel dat in een dergelijk geval geen sprake is van een contractoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW. Uit de geciteerde regelgeving vloeit voort dat bij een overdracht op grond van het Blg en Ble de medewerking van de consument niet vereist is en, sterker nog, de consument de overdracht moet dulden, omdat hij gedurende het proces tot de feitelijke overdracht niet mag overstappen. Voorts volgt voor het onderhavige geschil tussen de consument en de ondernemer dat uit het verslag van de curator (paragraaf 6.4) blijkt dat hij slechts het klantenbestand en de daaraan verbonden goodwill aan de ondernemer heeft overgedragen en dat de bestaande overeenkomsten met [voormalig energieleverancier] zijn vervallen. De overdracht van het klantenbestand door de curator aan de ondernemer draagt daarom niet het karakter van contractoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW.
Maar daarmee is op zich nog geen antwoord gegeven op de vraag of een vrijwillig overnemende leverancier al dan niet verplicht is om de tarieven en voorwaarden die golden voor de overgedragen klanten te respecteren. Lid 5 verplicht immers de overnemende leverancier alleen tot het voortzetten van de levering, maar zegt niets over de voorwaarden waarop en tarieven waartegen.
Een antwoord op de vraag of de wetgever een bedoeling heeft gehad ligt besloten in de wetshistorie, de Nota van Toelichting bij het Blg. In de artikelsgewijze toelichting wordt bij lid 5 specifiek verwezen naar de omstandigheid dat tussen de kleinverbruiker en de overnemende leverancier een nieuwe overeenkomst tot stand komt. In de artikelsgewijze toelichting op lid 6 wordt opgemerkt dat verplicht geswitchte klanten zullen worden beleverd tegen tarieven en voorwaarden van de overnemende leverancier om zo min mogelijk verstoring in de ondernemingsactiviteit van de overnemende vergunninghouders te laten ontstaan. Die omstandigheid geldt ook voor vrijwillig overnemende leveranciers. Ook de ACM gaat daarvan blijkens de hiervoor aangehaalde passage van uit.
En in beide gevallen geldt dat de overgenomen kleinverbruiker de vrijheid heeft om na overname over te stappen naar een andere leverancier. Uit de toelichting volgt niet dat de wetgever heeft bedoeld om voor het in lid 5 geregelde geval van een vrijwillige overdracht een ander regime te creëren dan voor de in lid 6 bedoelde verplichte overdracht.
De commissie komt daarom tot de slotsom dat ook in het geval van een vrijwillige overdracht de ondernemer in beginsel de leveringsverplichting voor onbepaalde tijd overneemt op basis van een nieuwe overeenkomst, waarop de eenzijdig door de leverancier vastgestelde voorwaarden van toepassing zijn, behoudens voor zover die de mogelijkheid van een vrijwillige overstap naar een andere leverancier belemmeren. De kleinverbruiker heeft dan met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van 30 dagen (tenzij de algemene voorwaarden in een kortere opzegtermijn voorzien) na overname de vrijheid om alsnog naar een andere leverancier over te stappen, wanneer hij zich niet kan vinden in de tarieven en/of voorwaarden die de overnemende leverancier hanteert.
Voor zover dat betekent dat een consument met prijsstijgingen wordt geconfronteerd, is dat een gevolg van het ontwikkelde systeem. Het Blg en het Ble hebben primair tot doel om kleinverbruikers te garanderen dat zij niet zonder elektriciteit of gas komen te zitten. Onder de groep kleinverbruikers vallen niet alleen consumenten, maar ook MKB-ers met een relatief beperkt verbruik. De besluiten hebben dus niet primair tot doel om consumenten te beschermen tegen grote prijsfluctuaties, maar bieden slechts bescherming tegen het plotseling stoppen van de levering van gas en/of elektriciteit.
Het voorgaande voert de commissie dan tot de slotsom dat ook in het geval van een vrijwillige overdracht als bedoeld in lid 5 de leverancier die de levering voortzet dit in beginsel doet voor onbepaalde tijd en tegen door hem te bepalen voorwaarden en tarieven.
Voor het onderhavige geschil betekent dat dat de consument gehouden is om het door de ondernemer berekende bedrag voor zijn gebruik gedurende de periode van 1 november 2021 tot 12 januari 2022 te voldoen. De ondernemer heeft, zo blijkt uit de stukken, de gehanteerde tarieven laten toetsen door de ACM, die deze tarieven heeft goedgekeurd. Dat deze enkele malen hoger zijn dan de consument bij [voormalig energieleverancier] betaalde, volgt uit de ontwikkelingen op de energiemarkt. Bovendien is het niet onredelijk dat de ondernemer bij het vaststellen van de tarieven een zekere marge hanteert om de investering in de vorm van de overnamesom terug te verdienen, waarbij hij rekening mag houden met het ervaringsfeit dat een deel van de overgenomen verbruikers gebruik zal maken van de mogelijkheid om met inachtneming van maximaal de wettelijke opzegtermijn van 30 dagen over te stappen naar een andere leverancier.
Hiervoor is al vastgesteld dat voor de overname van een klantenbestand de medewerking van de verbruikers niet nodig is. In het geval waarin de overnemende partij de levering van energie voortzet op grond van het Blg en Ble, gebeurt dat dus in beginsel zonder dat de verbruiker om toestemming is gevraagd. Dat roept de vraag op of in dat geval wel een leveringsovereenkomst tot stand is gekomen. Die vraag speelt ook in het onderhavige geschil, omdat de consument al vrij snel na het bericht van de voortzetting van de levering van energie aan de ondernemer heeft laten weten niet in te kunnen stemmen met de door deze gehanteerde voorwaarden en tarieven. De commissie is van oordeel dat desondanks toch sprake is van een overeenkomst en verwijst daartoe naar hetgeen de Hoge Raad recent heeft overwogen in een geschil over de levering van water (HR 17 december 2021, te vinden op rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:HR:2021: 1889). In dit arrest overweegt de Hoge Raad onder meer:
“Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is naar Nederlands recht afhankelijk van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Aanbod en aanvaarding behoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden. Zij kunnen in elke vorm plaatsvinden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.
Het oordeel van het hof (in rov. 3.9) dat tussen [leverancier] en [verweerder] geen overeenkomst tot waterlevering tot stand is gekomen, berust erop dat betrekkelijk korte tijd nadat [leverancier] zich schriftelijk tot [verweerder] had gewend, [verweerder] zowel telefonisch als schriftelijk aan [leverancier] kenbaar heeft gemaakt dat er geen contractuele relatie was en dat hij die ook niet wenste. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het berust op een miskenning van hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen. Indien het hof dat niet heeft miskend, is het bedoelde oordeel zonder nadere toelichting niet begrijpelijk in het licht van de door [leverancier] aangevoerde omstandigheden (i) dat [verweerder], evenals elke andere consument, wist dat de levering van drinkwater niet gratis is, (ii) dat [verweerder] niettemin bijna vier jaar lang structureel drinkwater heeft verbruikt, (iii) dat [verweerder], ook nadat hij de welkombrief van [leverancier] en de daaropvolgende facturen en aanmaningen had ontvangen, zijn waterverbruik heeft voortgezet, en (iv) dat [verweerder], nadat een rechterlijke machtiging was verleend om de drinkwateraansluiting van de woning af te sluiten, heeft laten weten dat hij toch een overeenkomst met [leverancier] wenste.”
In de onderhavige zaak betwist de consument niet dat zij een vergoeding voor door de ondernemer geleverd gas en geleverde elektriciteit verschuldigd is. Omdat zij dit ook heeft verbruikt en dat verbruik heeft voortgezet nadat de ondernemer een welkomstbrief had gezonden, is de commissie van oordeel dat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Overigens gaat ook de wetgever ervan uit dat na een vrijwillige overname van een klantenbestand een nieuwe overeenkomst tot stand komt met de overnemende leverancier. Deze vloeit dus (mede) voort uit de regelgeving omtrent leveringszekerheid ten aanzien van energie als essentiële voorziening voor het levensonderhoud.
Aan de toepasselijkheid van de AV van de ondernemer op deze overeenkomst ontleent de commissie haar bevoegdheid in deze zaak, zoals door haar eerder in vergelijkbare gevallen is overwogen en beslist.
Hetgeen hiervoor is overwogen voert de commissie tot de slotsom dat de klacht van de consument over de gedwongen overname door de ondernemer en de gehanteerde tarieven en in rekening gebrachte ongegrond is. Dit geldt ook voor de in rekening gebrachte incassokosten, zij het dat de ondernemer ter zitting heeft aangegeven die aan de consument te zullen terugbetalen.
De commissie is niet gebleken dat de ondernemer tekortgeschoten is in zijn informatievoorziening jegens de consument en al evenmin dat de consument daarbij onheus zou zijn bejegend. Ook dit klachtonderdeel is ongegrond. Dit laat onverlet dat de commissie ervoor begrip heeft dat de consument de gang van zaken als vervelend heeft ervaren.
Derhalve wordt beslist als volgt.
Beslissing
De commissie wijst het door de consument verlangde af.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Energie, bestaande uit mr. F.C. Schirmeister, voorzitter, mr. W.H. van Oorspronk en mr. E.J.P.J.M. Kneepkens, leden, op 23 juni 2022.