Contractuele boete na opzegging gastoudercontract en gevolgen bij een verkeerd advies BSO-contract

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Kinderopvang    Categorie: Overeenkomst    Jaartal: 2020
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: gegrond   Referentiecode: 22649/27436

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

Wegens een verhuizing beëindigd de consument het contract met de ondernemer. Wanneer zij een nieuw contract sluit, met een andere partij, geldt een boetebeding. De ondernemer legt deze boete op, zonder aannemelijk te maken dat de consument een nieuw contract heeft gesloten. Daarnaast verrekend hij daarmee een door de consument terug te ontvangen bedrag. De commissie beslist dat de boete komt te vervallen, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat consument een nieuw contract heeft gesloten. De mogelijkheid tot verrekening vervalt daardoor. De ondernemer moet het teveel betaalde terug betalen. Ook wordt er geklaagd over de ingangsdatum van het BSO-contract. De consument stelt daarin verkeerd te zijn voorgelicht, waardoor zij geen recht heeft op een toeslag. Zij eist wijziging van de ingangsdatum van het contract of een redelijke vergoeding. De commissie beslist dat de ondernemer het verlangde aan de consument moet vergoeden, nu er sprake is van een beroepsfout.

Volledige uitspraak

Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft een door de ondernemer aan de consument opgelegde boete, de weigering van de ondernemer om de ingangsdatum in een BSO-contract te wijzigen, het niet uitbetalen door de ondernemer van een creditfactuur en het niet verstrekken van de jaaropgave 2019 door de ondernemer.

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

1. Het openstaande bedrag (de boete)

Op 8 maart 2019 heeft de consument ten aanzien van elk van haar twee kinderen een plaatsingsovereenkomst met de ondernemer gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft de ondernemer aan de consument voor elk kind een kindplaats ter beschikking gesteld bij een gastouder, die verbonden was aan het gastouderbureau van de ondernemer.
Wegens verhuizing naar een andere gemeente heeft de consument de plaatsingsovereenkomsten met inachtneming van een opzegtermijn van één maand per 1 januari 2020 beëindigd. Zij heeft de ondernemer laten weten in verband met de verhuizing op zoek te gaan naar een ander gastouderbureau. Na deze beëindiging heeft de consument geen gebruik meer gemaakt van de kinderopvang door de gastouder. De consument heeft de ondernemer bij e-mail van 24 december 2019 laten weten dat zij naar Winterswijk ging verhuizen en daarom helemaal geen gebruik meer zou maken van de kinderopvang door de gastouder, die aan het gastouderbureau van de ondernemer is verbonden.

Op 16 december 2019 heeft de consument de ondernemer per e-mail de vraag gesteld of het contract op papier kon worden aangepast zodat zij in ieder geval recht zou hebben op de toeslag voor de desbetreffende periode van inschrijving school tot ingang BSO-contract. De ondernemer heeft op die vraag op geen enkele wijze gereageerd, maar heeft haar wel een boete van € 4.478,25 opgelegd omdat zij in overtreding zou zijn. De consument is van mening dat die boete ten onrechte is opgelegd. De ondernemer wil de boete alleen laten vervallen als de consument aan hem de volgende documenten verstrekt: de door de consument en haar nieuwe gastouder en/of kinderopvangorganisatie ondertekende plaatsingsovereenkomsten van de kinderen; de schriftelijke goedkeuring van de consument dat de ondernemer ter verificatie van de plaatsingsovereenkomsten en het werkelijk afnemen van de plaatsing telefonisch contact kan opnemen met de gastouder en kinderopvangorganisatie; de schriftelijke goedkeuring van de consument dat de ondernemer telefonisch contact kan opnemen met de Belastingdienst over de wijziging van gastouder en/of kinderopvangorganisatie; betalingsbewijzen van betalingen die de consument heeft gedaan aan de kinderopvangorganisatie over de maanden januari en februari 2020. De consument heeft er echter bewust voor gekozen om in januari 2020 nog niet te kiezen voor opvang van haar kinderen door derden, maar hun opvang te regelen met hun opa’s en oma’s. Bovendien had de consument toen geen volledige opvang nodig, omdat zij zzp’er is en januari voor haar qua werk altijd een rustige maand is, waardoor zij – in tegenstelling tot de kinderopvang bij de gastouder – geen volledige opvang nodig had. Uiteindelijk heeft de consument de opvang van haar kinderen niet geregeld via een gastouderbureau, maar de kinderen ondergebracht bij een kinderdagverblijf. De consument kan de documenten die de ondernemer verlangt dan ook niet aanleveren. De consument vindt de opstelling van de ondernemer onredelijk.

2. De ingangsdatum van het BSO-contract

In periode van 28 augustus 2019 t/m 29 oktober 2019 heeft de consument drie keer een telefoongesprek gevoerd met een medewerkster/adviseur van de ondernemer (hierna te noemen: de adviseur). In deze gesprekken werd onder meer de ingangsdatum van het BSO-contract besproken. Volgens de adviseur zou de consument zelf de ingangsdatum van het BSO-contract kunnen bepalen. De adviseur zelf heeft de datum 1 oktober voorgesteld. Uit het feit dat de adviseur meermalen 1 oktober als ingangsdatum heeft voorgesteld en een desbetreffende vraag van de consument over de ingangsdatum heeft beantwoord met “Kan, wat wil je” heeft de consument het idee gekregen dat de ingangsdatum van het BSO-contract niets uitmaakte dan wel minder belangrijk was dan in werkelijkheid het geval is. Als gevolg hiervan heeft de consument gekozen voor 1 november 2019 als ingangsdatum van het BSO-contract.

In een telefoongesprek met de Belastingdienst van 16 december 2019 is het de consument duidelijk geworden dat de ingangsdatum van het BSO-contract gelijk moet zijn aan de inschrijfdatum van school. De adviseur was dus niet op de hoogte van of heeft de consument verkeerd of niet duidelijk ingelicht over de basisregel dat de ingangsdatum van het BSO-contract overeen moet komen met de inschrijfdatum van school. Als dat niet het geval is dan bestaat er namelijk geen recht op BSO-toeslag of toeslag voor de dagopvang. Tot aan het telefoongesprek met de Belastingdienst was de consument – leek zijnde op dit gebied – zich niet bewust van deze basisregel. Als de adviseur duidelijk was geweest in haar informatieverstrekking aan de consument dan was het contract ook ingegaan op 16 september 2019 en niet op 1 november 2019. Van de adviseur had verwacht mogen worden dat zij wel met die regel bekend was. De consument heeft erop vertrouwd dat de adviseur het juiste voorstel had gedaan en de juiste informatie had verstrekt.

De consument heeft de ondernemer per e-mail gevraagd of de ingangsdatum van het contract kon worden gewijzigd in 16 september 2019, de werkelijke inschrijfdatum van school, zodat zij in ieder geval recht zou hebben op de toeslag voor de periode van 16 september 2019 tot 1 november 2019. Toen een reactie van de ondernemer uitbleef, heeft zij de ondernemer gebeld en een van de medewerksters aan de lijn gekregen. Deze medewerkster liet de consument weten dat het voor de directeur mogelijk was om de ingangsdatum aan te passen en de consument heeft haar verzocht dit te laten doen. Een dergelijke aanpassing was in geen geval nadelig voor de ondernemer of voor de gastouder, maar voor de consument zou dat voordelig zijn omdat zij dan recht op toeslag zou krijgen over het tijdvak van 16 september 2019 tot 1 november 2019. Zou de ingangsdatum ongewijzigd blijven dan moet de consument alle afgenomen opvanguren in dat tijdvak geheel zelf betalen.

3. De nog niet betaalde correctiefactuur

De consument heeft nog een bedrag van € 438,72 van de ondernemer tegoed. Voor dat bedrag heeft zij van de ondernemer een correctiefactuur ontvangen, maar de ondernemer heeft dat bedrag nog niet betaald.

4. De jaaropgave 2019

De ondernemer is op grond van de Wet kinderopvang verplicht een jaaropgave te verstrekken, ongeacht of de consument de opgelegde boete wel of niet zal betalen. De consument heeft de ondernemer ook op die verplichting gewezen, maar desondanks heeft de ondernemer haar de jaaropgave niet verstrekt.

De vorderingen van de consument

De consument verlangt dat de opgelegde boete van € 4.478,25 euro komt te vervallen, dat de ondernemer haar alsnog de jaaropgave 2019 zal verstrekken en dat hij het bedrag van de correctiefactuur naar haar bankrekening zal overmaken.

Ten aanzien van de ingangsdatum van het BSO-contract verlangt de consument dat deze wordt gewijzigd van 1 november 2019 in 16 september 2019 zodat zij alsnog recht krijgt op toeslag over het tijdvak van 16 september 2019 tot 1 november 2019. Mocht deze wijziging om wat voor reden dan ook niet mogelijk zijn, dan is het verzoek van de consument dat de ondernemer haar de toeslag voor de BSO-opvang over genoemd tijdvak zal uitkeren. De consument denkt dan aan een bedrag van € 1.080,–. Dit bedrag is gebaseerd op een indicatie dat zij van de Belastingdienst € 720,– per maand aan kinderopvangtoeslag zou hebben ontvangen, vermenigvuldigd met 1,5, zijnde de anderhalve maand dat zij die toeslag niet heeft ontvangen.

Ten slotte wenst de consument een redelijke financiële compensatie van € 880,– te ontvangen voor de tijd die zij aan dit geschil heeft moeten besteden en de stress die dit haar heeft gekost. Indien de ondernemer tegenover haar correct had gehandeld, dan had zij die tijd niet aan dit geschil hoeven te besteden. Dat bedrag is gebaseerd op het gemiddelde uurtarief van € 40,–, dat zij voor haar werkzaamheden aan haar klanten in rekening brengt en het feit dat zij meer dan 22 uur met dit geschil bezig is geweest.

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

1. Het openstaande bedrag (de boete)

De consument heeft op 8 maart 2019 ten aanzien van elk van haar twee kinderen een plaatsingsovereenkomst met de ondernemer gesloten voor hun dagopvang bij een gastouder, die verbonden is aan het gastouderbureau van de ondernemer. In de plaatsingsovereenkomst is een boeteclausule opgenomen voor het geval dat de consument de overeenkomst met de gastouder opzegt en vervolgens tot een jaar na de opzegging opvang voor de kinderen laat verrichten hetzij direct bij de gastouder hetzij via een ander gastouderbureau.

Naar aanleiding van de brief van de consument van 21 november 2019, waarin zij heeft aangegeven over te stappen naar een ander gastouderbureau, is de factuur nummer 59672 opgemaakt. In deze factuur wordt de consument een contractueel verschuldigde boete in rekening gebracht van € 4.478,25. Op dit bedrag dient in mindering gebracht te worden het bedrag van de correctiefactuur nummer 58292 van € 438,72. Per saldo dient de consument aan de ondernemer nog een bedrag van € 4.039,53 te betalen.

De opvang bij de gastouder is beëindigd omdat het oudste kind van de consument in mei 2019 vier jaar is geworden en naar school kon. De consument heeft een school uitgezocht in Doetinchem omdat zij van plan was daar te gaan wonen. Met de gastouder zijn er afspraken gemaakt dat zij het oudste kind dan ook van school kan halen met haar bus voor de buitenschoolse opvang (BSO).

Hierna heeft de consument de ondernemer laten weten dat zij in Winterswijk ging wonen en dat de kinderen daar naar de kinderdagopvang en de BSO zouden gaan. De ondernemer heeft de consument gevraagd om schriftelijke gegevens over de beschreven situatie. Als die situatie juist blijkt te zijn, is de consument niet in overtreding en komt de boete te vervallen. De consument is echter van mening dat zij de verlangde gegevens niet hoeft te verstrekken, waardoor de boete gehandhaafd blijft.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat de consument weer van opvatting is veranderd. Zij heeft er nu voor gekozen om in januari 2020 de opvang te laten plaatsvinden door de opa’s en oma’s van de kinderen. De ondernemer wil graag een schriftelijke verklaring van de opa’s en oma’s zien dat zij vanaf 1 januari 2020 de volledige opvang van hun twee kleinkinderen hebben verzorgd. Als de ondernemer deze verklaring heeft ontvangen en gecontroleerd, zal bij gebleken juistheid de boete komen te vervallen omdat de consument dan niet in overtreding is.

2. De ingangsdatum van het BSO-contract

De ondernemer gaat geen ingangsdata in het verleden aanpassen. In plaatsingsovereenkomsten staan de afspraken vermeld. Op basis van deze overeenkomsten worden de facturen opgesteld en nadat deze zijn betaald, worden de gastouders uitbetaald. De consument heeft er bewust voor gekozen om haar oudste kind niet bij het begin van het vijfde levensjaar naar school te sturen, maar om dit maanden later te doen. Dat zij een probleem heeft met de Belastingdienst door het niet goed invullen van haar situatie moet ze niet afschuiven op de ondernemer door te stellen dat deze haar niet goed heeft ingelicht.

3. De nog niet betaalde correctiefactuur

De ondernemer zal de correctiefactuur aan de consument uitbetalen als hij de eerder genoemde verklaring van de opa’s en oma’s juist heeft bevonden.

4. De jaaropgave 2019

De ondernemer maakt de jaaropgaven op aan de hand van alle betalingen door vraagouders en uitbetalingen aan gastouders. Deze opgaven worden digitaal naar de Belastingdienst gezonden. In het geval van de consument zijn de betalingen aan haar gastouder vóór 31 januari 2020 digitaal door de ondernemer ingelezen bij de Belastingdienst. De ondernemer zal de jaaropgave direct kunnen opmaken als hij tot uitbetaling van de correctiefactuur is kunnen overgaan.

Beoordeling van het geschil
De commissie heeft op grond van de door partijen overgelegde stukken het volgende overwogen.

1. Het openstaande bedrag (de boete)

Artikel 5.5. van de plaatsingsovereenkomst(en) vermeldt: Indien de contractant de plaatsingsovereenkomst met de gastouder opzegt, dan is het de contractant tot een jaar na de opzegging verboden opvang te laten verrichten door de gastouder voor de kinderen. Dit betreft zowel opvang voor de kinderen van de contractant direct bij gastouder als opvang van de betreffende kinderen via een ander gastouderbureau. Bij overtreding van hetgeen in dit artikel omschreven staat, verbeurt de contractant ten behoeve van het Gastouderbureau een dadelijk opeisbare boete van de laatste twaalf maanden betaalde bureauvergoeding.

De consument heeft met haar e-mail van 21 november 2019 aan de ondernemer de plaatsingsovereenkomst(en) opgezegd met de mededeling dat zij om financiële redenen wilde overstappen naar een ander gastouderbureau en naar verschillende gastouderbureaus zou gaan kijken. Met een beroep op deze e-mail en genoemd artikel heeft de ondernemer van de consument een boete geëist van € 4.478,25 en haar ter zake gefactureerd.

De consument heeft gesteld dat zij na de beëindiging van de plaatsingsovereenkomst(en) geen gebruik meer heeft gemaakt van de kinderopvang door de gastouder, die aan de ondernemer was verbonden. De ondernemer heeft deze stelling niet betwist en daarmee staat de stelling van de consument vast en gaat de commissie daarvan uit.
De e-mail van 21 november 2019 maakt gewag van een voornemen van de consument om de opvang door een ander gastouderbureau te laten verrichten. Niet gebleken is dat opvang door een ander gastouderbureau ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, zoals het eerder genoemde artikel eist. De ondernemer, die immers een boete van de consument vordert, had dit aannemelijk moeten maken, hetgeen hij niet heeft gedaan. Hoewel dit niet op haar weg lag, heeft de consument wel (meer dan) voldoende aannemelijk gemaakt dat er na die beëindiging geen opvang heeft plaatsgevonden via een ander gastouderbureau. Een en ander betekent dat de ondernemer de inhoud van de e-mail van 21 november 2019 niet ten grondslag heeft kunnen leggen de door hem aan de consument opgelegde boete. Nu de voorwaarden voor de boeteoplegging niet zijn vervuld, is de consument geen boete verschuldigd. De ondernemer heeft ter zake van de boete dan ook niets meer van de consument te vorderen. De commissie acht deze klacht gegrond.

2. De ingangsdatum van het BSO-contract

De ondernemer heeft geen verweer gevoerd tegen de stellingen van de consument betreffende de adviseur, zodat de commissie die stellingen als vaststaand beschouwt en daarvan zal uitgaan.

Door de consument niet juist te adviseren over de ingangsdatum van het BSO-contract, althans daarover in haar advisering tegenover de consument niet (voldoende) duidelijk te zijn heeft de adviseur een beroepsfout gemaakt. Nu de adviseur deze beroepsfout heeft gemaakt in haar hoedanigheid van werknemer van en namens de ondernemer, dient deze fout aan de ondernemer toegerekend te worden. Aldus is de ondernemer tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichting die uit de overeenkomst tussen partijen voortvloeit en dient hij – nu deze tekortkoming hem kan worden toegerekend – de schade die de consument daardoor heeft geleden, te vergoeden. De commissie acht dit klachtonderdeel gegrond.

3. De nog niet betaalde correctiefactuur

Uit het standpunt van de ondernemer valt af te leiden dat de ondernemer het bedrag van deze factuur heeft willen verrekenen met het bedrag van de boete die de ondernemer aan de consument had opgelegd. Hiervoor heeft de commissie overwogen dat de ondernemer de boete ten onrechte heeft opgelegd en wegens deze boete niets meer van de consument te vorderen heeft. Hiermee is ook de mogelijkheid van verrekening komen te vervallen, zodat de ondernemer het bedrag van deze factuur aan de consument dient te betalen. Dit klachtonderdeel acht de commissie eveneens gegrond.

4. De jaaropgave 2019

Kennelijk met het oog op de hiervoor bedoelde verrekening heeft de ondernemer met het verstrekken van de jaarrekening gewacht. De jaaropgaaf is voor de consument van belang voor de (hoogte) van de kinderopvangtoeslag. De correctiefactuur zou daarop van invloed kunnen zijn, maar de boete die de ondernemer de consument heeft opgelegd, zeker niet. Naar het oordeel van de commissie had de ondernemer de jaaropgave dan ook eerder kunnen en moeten verstrekken aan de consument. De commissie acht ook dit klachtonderdeel gegrond en zij zal bepalen dat de ondernemer deze alsnog op korte termijn aan de consument dient te verstrekken.

De vorderingen van de consument

Een aantal onderdelen van de vordering van de consument is hiervoor al besproken. Er resteren nog twee onderdelen: de vordering met betrekking tot de ingangsdatum van het BSO-contract en die met betrekking tot de financiële compensatie.

De commissie zal het primaire verzoek van de consument om de ingangsdatum in het BSO-contract te wijzigen van 1 november 2019 naar 16 september 2019 opdat zij alsnog recht krijgt op een kinderopvangtoeslag over het tijdvak van 16 september 2019 tot 1 november 2019, afwijzen. Een dergelijke wijziging verdraagt zich niet met de rechtszekerheid, die een contract (mede) beoogt te dienen.

Hiervoor heeft de commissie overwogen dat de ondernemer tegenover de consument schadeplichtig is. De consument heeft haar schade begroot op een bedrag van € 1.080,–. Tegen dit bedrag noch tegen de hoogte daarvan heeft de ondernemer verweer gevoerd, zodat dit bedrag toewijsbaar is.

De consument heeft een financiële compensatie van € 880,– gevorderd voor de tijd die zij aan dit geschil heeft moeten besteden. Artikel 20 van het reglement van de commissie bepaalt dat de door partijen gemaakte kosten in verband met de behandeling van het geschil voor hun eigen rekening zijn, tenzij de commissie in bijzonder gevallen anders bepaalt. De commissie heeft in de overgelegde stukken geen aanwijzingen gevonden die tot de conclusie moeten leiden dat hier sprake is van een bijzonder geval. De gevorderde compensatie zal worden afgewezen. De commissie merkt nog op dat de achtergrond van dat artikel is dat de procedure bij de commissie laagdrempelig en eenvoudig dient te zijn, waarbij een veroordeling in de kosten van het geding –met uitzondering van het door een van partijen betaalde klachtengeld – niet past.

Het klachtengeld

Nu de klacht in al haar onderdelen gegrond wordt verklaard, dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie het door de consument betaalde klachtengeld aan haar te vergoeden.

Beslissing
De commissie:

– verklaart de klacht van de consument in al haar onderdelen gegrond;

– bepaalt dat de ondernemer ten onrechte een boete aan de consument heeft opgelegd en dat de consument deze daarom niet hoeft te betalen;

– bepaalt dat de ondernemer binnen 14 dagen na verzending van dit bindend advies aan de consument de volgende bedragen dient te betalen: € 1.080,– ter zake van schadevergoeding, € 438,72 ter zake van de correctiefactuur en € 25,00 ter zake van het door haar betaalde klachtengeld;

– bepaalt dat de ondernemer binnen 14 dagen na verzending van dit bindend advies de jaaropgave 2019 aan de consument dient te verstrekken;

– wijst het door de consument meer of anders gevorderde af.

Aldus beslist op 10 augustus 2020 door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit de heer mr. J.M.P. Drijkoningen, voorzitter, mevrouw drs. J.W. Rutjens MPA, de heer H. Stel, leden, in aanwezigheid van de heer mr. L.G.H. Cox, secretaris.

Alle telefoonlijnen vanaf maandag 5 oktober 2020 gesloten


De Geschillencommissie wil de veiligheid van haar medewerkers waarborgen door volledig thuis te werken. Hierdoor zijn wij tot nader bericht telefonisch niet bereikbaar.

Uiteraard kunt u altijd gebruik maken van het contactformulier. Zo kunnen we al uw vragen toch beantwoorden. Lees hier verder over onze maatregelen.