Commissie: Garantiewoningen
Categorie: Levering juridisch
Jaartal: 2016
Soort uitspraak: -
Uitkomst: -
Referentiecode:
98793
De uitspraak:
Bevoegdheid arbiters en plaats van arbitrage
De bevoegdheid van de arbiters tot beslechting van het geschil berust op een overeenkomst tot arbitrage, zoals opgenomen in de tussen partijen gesloten koop-/ aannemingsovereenkomst en de aanvulling daarop met toepasselijkheid van de Garantie- en waarborgregeling 2007 en de bijbehorende bijlage A, versie 1-1-2007 (hierna te noemen: de garantieregeling). Hierin wordt bepaald dat “alle geschillen …, welke ontstaan naar aanleiding van de koop-/ aannemingsovereenkomst met toepasselijkheid van de Garantie- en Waarborgregeling … worden beslecht door arbitrage conform het Geschillenreglement van de Stichting Arbitrage Instituut GIW woningen (AIG) (hierna te noemen: het reglement), zoals dat luidt ten dage van het aanhangig maken van het geschil”.
Conform artikel 2 lid 1 van het reglement versie 2010 zullen alle geschillen middels arbitrage door de arbiters worden beslecht. Aldus is voldaan aan de eis van artikel 1021 wetboek van burgerlijke rechtsvordering.
De bevoegdheid van de arbiters om het geschil tussen partijen te beslechten is gezien het vorenstaande gegeven. De arbiters dienen gelet op het bepaalde in artikel 6 lid 1 van het reglement te beslissen naar de regelen des rechts.
Als plaats van arbitrage is Den Haag vastgesteld.
Standpunt consument
Voor het standpunt van de consument verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken, in het bijzonder de memorie van eis, die de commissie op 30 oktober 2015 heeft ontvangen.
In de kern komt de klachten op het volgende neer:
Klacht 1: De afwerking van de onderzijde van de dakconstructie vertoont gebreken.
De ondernemer heeft tijdens de inspectie van de deskundige het gebrek bestaande uit vlekken en kale plekken onder de dakconstructie erkend en toegezegd deze beschadigingen te herstellen. Echter de ondernemer heeft nagelaten deze beschadigingen correct te herstellen. Inmiddels is het probleem aan het verergeren doordat beschadigde houtdelen nu onbeschermd zijn tegen klimaatinvloeden. Herstel op korte termijn is geboden.
Klacht 2: De damwand is niet uitgevoerd zoals is overeengekomen in de koop- aannemingsovereenkomst.
In de toelichting en technische omschrijving behorend bij de koop-/aannemingsovereenkomst is ten aanzien van de terreininrichting opgenomen: (…) De hardhouten beschoeiing langs de achtertuin wordt door de gemeente aangelegd. De beschoeiing van de betonnen keerelementen wordt door de ondernemer aangebracht. (..).
Voor de oplevering van de woning heeft de ondernemer aan de consument een erratum gestuurd met betrekking tot de damwand/erfafscheiding. Hierin werd aangegeven dat de damwand zou worden uitgevoerd in hout in plaats van beton. De woning van consument is op 4 mei 2010 opgeleverd.
In het rapport van oplevering van 4 mei 2010 staat vermeld: de erfafscheiding hekwerk niet conform afspraak/overeenkomst en dakrand schilderwerk verbeteren, onderzijde dakrand.
De consument en haar inmiddels overleden echtgenoot hebben bij brief van 14 juli 2010 aan de ondernemer verzocht om hen schadeloos te stellen vanwege de eenzijdige wijziging in de uitvoering van de damwand/erfafscheiding. De ondernemer heeft op 10 september 2010 het verzoek om schadevergoeding afgewezen.
De consument heeft op 24 oktober 2010 bij herhaling om een voorstel tot schadeloosstelling verzocht. Op 24 juni 2011 is de ondernemer aansprakelijk gesteld waarop de ondernemer op 7 juli 2011 heeft gereageerd.
Ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de omvang van de schade is aansluitend in opdracht van de consument een deskundigenonderzoek verricht door [naam van het bedrijf]. Op 27 oktober 2011 is het onderzoek in het bijzijn van de ondernemer uitgevoerd. Op 22 mei 2013 heeft de deskundige een rapport uitgebracht, dat als productie is ingebracht.
Op 30 mei 2013 heeft de consument aan de ondernemer een schadevergoeding gevorderd van
€ 17.315,10, het bedrag dat volgens aannemer [naam van de aannemer] nodig is om de damwand te vervangen door een damwand van beton. Vervolgens heeft over en weer een correspondentie plaatsgevonden met de ondernemer over het schadebedrag. De zaak is vertraagd als gevolg van het overlijden van de echtgenoot van de consument.
Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen over de afwikkeling van de kwestie van de damwand/erfafscheiding.
De consument stelt zich op het standpunt dat de ondernemer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomst door eenzijdig te beslissen om de damwand/erfafscheiding aan de waterkant anders uit te voeren, in hout in plaats van beton, zulks in strijd met de contractuele afspraken.
De door de ondernemer eenzijdig doorgevoerde wijziging is niet te beschouwen als een geoorloofde wijziging in de zin van artikel 6 van de koop-/aannemingsovereenkomst.
In de eerste plaats is niet gebleken van een noodzakelijke wijziging. Over de reden van wijziging heeft de ondernemer in een brief aan de consument verklaard dat: ‘het realiseren van een houten of betonnen damwand niet in de opdracht zit van [naam van de ondernemer]. (..) Het leveren en aanbrengen van de totale damwand is een onderlinge afspraak die gemaakt is tussen Projectbureau [naam van het projectbureau] en [naam derden partij]. Zij hebben samen besloten om de gehele damwand uit te voeren in hout in plaats van de betonnen keerwand zoals deze genoemd staat in de kopers contractstukken.
Tevens heeft de ondernemer niet voldaan aan de overige voorwaarden zoals vermeld in artikel 6. De consument stelt, onder verwijzing naar de bevindingen van de deskundige met betrekking tot de kwaliteit en de levensduur van de geplaatste damwand, dat er sprake is van het inboeten aan kwaliteit, waarde en bruikbaarheid. Volgens de deskundige heeft de damwand zoals deze nu is uitgevoerd een levensduur van globaal 25 jaren, een betonnen damwand heeft een levensduur van 50-100 jaren.
Het verweer van de ondernemer dat de consument te laat haar klacht heeft voorgelegd moet worden afgewezen. De echtgenoot van de consument heeft de klacht al bij de oplevering van het huis kenbaar gemaakt.
Ter zake van de damwand/erfafscheiding heeft de consument recht op schadevergoeding althans compensatie voor het geleden verlies.
De consument vordert – kort gezegd – gedeeltelijke ontbinding van de koop-/aannemingsovereenkomst ten bedrage van € 17.315,10 en subsidiair een schadevergoeding voor dat bedrag, op straffe van een dwangsom.
Ter zake van de beschadigingen aan de dakconstructie vordert de consument een schadevergoeding, waarvan de hoogte door de commissie dient te worden bepaald.
Daarnaast vordert de consument vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken voor de inschakeling van de deskundige, een bedrag van € 4.001,79 en inzake buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 988,16. Deze kosten kunnen als vermogensrechtelijke schade worden aangemerkt en vallen niet onder de rechtsbijstandverzekering. Het bedrag is in lijn met de staffel als genoemd in het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten berekend over de vermogensschade- posten € 17.315,10 en € 4.001,79.
Ten slotte vordert de consument de wettelijke rente over de kosten van het expertise rapport sinds 21 juni 2013, de datum waarop de ondernemer in verzuim is getreden en veroordeling van de ondernemer ter zake van de proceskosten.
Ter zitting heeft de consument haar standpunt nader toegelicht. Voor wat betreft het tijdig indienen van de klacht met betrekking tot de uitvoering van de damwand verwijst de consument naar kamerstukken 23095 uit 2002. Voor de gebreken tijdens de bouw blijft de aannemer onverkort aansprakelijk. De echtgenoot van de consument heeft binnen 4,5 maanden na oplevering schriftelijk de klacht met betrekking tot de uitvoering van de damwand kenbaar gemaakt, derhalve binnen bekwame tijd. Op basis van de inhoud van de kamerstukken hoefde de consument niet al bij ontvangst van het erratum in maart 2010 te klagen. Bovendien heeft de ondernemer in haar brief van maart 2010 niet aan de consument de gelegenheid gegeven om in overleg te gaan over de wijziging van de constructie.
Ten tijde van de oplevering was het buitenterrein nog niet ingericht. De gehele omheining ontbrak. Dat is toen aan de orde gekomen. De uitvoering van de damwand valt onder de post ‘hekwerk ontbreekt’. Het punt “hekwerk ontbreekt” uit het opleveringsrapport moet in combinatie met punt 17 uit het rapport van de [naam derde partij] van 4 mei 2010 worden gezien. Toen het huis werd opgeleverd waren ze nog bezig met het realiseren van de waterpartij. Een terreinafscheiding was er nog niet.
De gevorderde schadevergoeding ziet op vervanging van de houten damwand door betonnen panelen. Uit het expertise rapport is gebleken dat de kwaliteit en duurzaamheid van de houten damwand veel minder is dan een betonnen damwand.
Standpunt ondernemer
De ondernemer verwijst voor haar verweer naar de memorie van antwoord van 28 januari 2016.
Gebrek dakoverstek:
Met betrekking tot de klacht betreffende de schade aan de dakrand, heeft de ondernemer op 28 januari 2016 nogmaals de dakrand geïnspecteerd. Vanaf de straatzijde is op geen enkele wijze een (esthetisch) gebrek aan de dakoverstekken zichtbaar. Er is wel sprake van vergrijzing van het hout, maar dat is inherent aan het gebruikte materiaal en juist de bedoeling. De vlekken/beschadigingen zijn reeds eerder door de ondernemer behandeld en thans visueel niet meer vast te stellen. Overigens wijst de ondernemer erop dat tussen partijen is overeengekomen dat de consument in geval van uiterlijke onvolkomenheden die het gevolg zijn van de aard en hoedanigheid van de gebruikte materialen daaraan geen grond voor verhaal kan ontlenen. De consument heeft derhalve geen vordering.
De ondernemer verzoekt de consument op dit onderdeel niet-ontvankelijk te verklaren.
Damwand:
De consument heeft terzake van deze klacht, die al tijdens de bouw zichtbaar was, nagelaten met bekwame spoed te protesteren. Pas 4,5 maand na oplevering heeft zij de klacht voor het eerst kenbaar gemaakt. Door dit na te laten heeft zij de ondernemer de mogelijkheid ontnomen om te heroverwegen op welke wijze de damwand zou worden uitgevoerd en/of anderszins te kunnen ingrijpen. Indien de consument tijdig had gereclameerd had de ondernemer zijn eventuele schade kunnen voorkomen c.q. beperken.
De ondernemer verzoekt de consument in verband met het overschrijden van de klachttermijn niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering.
Ten tijde van de oplevering heeft de consument geen bezwaar gemaakt tegen de uitvoering van de damwand. Het opleveringsrapport van de [naam derde partij] dat door de consument is overgelegd maakt geen deel uit van de formele oplevering van de woning door de ondernemer en speelt geen rol in de contractuele verhoudingen.
De ondernemer stelt overigens dat de houten damwand zoals deze is uitgevoerd duurder in aanleg is geweest dan het plaatsen van een betonnen keerwand element.
Zoals uit het rapport van de deskundige blijkt is niet vast te stellen hoe lang de damwand mee gaat. Gesproken wordt over een minimale levensduur van 25 jaren. Het gaat om een grove inschatting.
De deskundige stelt verder dat bij een huidige verkoop van de woning de houten damwand in principe geen minderwaarde zal opleveren ten opzichte van de fictieve situatie met een betonnen keerwand.
Gezien het feit dat mensen tegenwoordig niet meer hun hele leven in een woning blijven wonen is het twijfelachtig of de consument zal worden geconfronteerd met schade aan de houten damwand. Bij een veroordelend vonnis zal de consument financieel gezien in een betere positie geraken dan waar zij achteraf bezien recht op heeft. Vanuit esthetisch oogpunt is de huidige damwand mooier dan een betonnen wand. Bij verkoop van de woning zal deze uitvoering juist waarde verhogend werken.
De ondernemer heeft zich in de koop-/aannemingsovereenkomst uitdrukkelijk het recht voorbehouden om wijzigingen aan te brengen in toe te passen materialen en de afwerking voor zover dit geen afbreuk doet aan de kwaliteit. De ondernemer was gerechtigd om beton te wijzigen in hout. De hardhouten damwand heeft eenzelfde kwaliteit en mooiere uitstraling.
Na oplevering van de woning is de ondernemer niet meer aansprakelijk voor eventuele tekortkomingen. Er is geen sprake van een ernstig gebrek of verborgen gebrek. De uitvoering van de damwand is voor de consument al voor de oplevering zichtbaar geweest. De ondernemer heeft de consument op 2 maart 2010 in kennis gesteld van de wijziging in uitvoering. De consument heeft niet binnen bekwame tijd tegen de gewijzigde uitvoering geprotesteerd en ook ten tijde van de oplevering hier geen melding van gemaakt.
Schade:
De ondernemer betwist de juistheid van het geoffreerde bedrag van € 17.315,10, waarvan de offerte niet in het geding is gebracht. Mocht er al sprake zijn van schade, dan ligt deze niet in het geheel vervangen van de damwand maar in de kosten van toekomstige bovenmatige reparaties en/of herstel en vernieuwing van de houten damwand. Daarbij moet rekening worden gehouden dat de consument tot op heden geen schade aan de damwand heeft ondervonden en ook uiterst onzeker is wanneer deze schade zal aantreden. Uitgaande van een rekenrente van 4% en een algehele vernieuwing van na 25 jaar leidt een bedrag van € 17.315,10 tot een aangegroeid bedrag van meer dan € 45.000,- na 25 jaar. Dit is naar het oordeel van de ondernemer niet de juiste wijze waarop eventuele toekomstige schade moet worden begroot. De contante waarde van € 17.315,10 per heden bedraagt circa € 6.000,-.
De ondernemer verzoekt de commissie de consument niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, dan wel haar vorderingen af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten.
Ter zitting heeft de ondernemer haar standpunt nader toegelicht.
Ten aanzien van de schade aan de boeidelen van de dakconstructie heeft de ondernemer inspectie laten uitvoeren. Er is geen beschadiging geconstateerd. De verkleuring van de dakdelen is inherent aan het gebruikte materiaal. Er is hooguit sprake van een esthetisch gebrek en dat valt buiten de garantie. In het verleden is herstel uitgevoerd. Inmiddels is meer dan zes jaar verstreken. Er is sprake van een claim zonder vordering.
Ten aanzien van de wijziging van de damwandconstructie stelt de ondernemer dat in het ontwerp naast de woning een brug was gesitueerd. In overleg met de gemeente is toen gekozen voor een houten damwand die een lagere gronddruk zou hebben dan een betonnen keerwand.
Desgevraagd deelt de ondernemer mee dat naar alle waarschijnlijkheid ten tijde van de oplevering de terreininrichting nog niet klaar was, zoals blijkt uit het opleveringsrapport dat de hekwerken nog ontbraken, en dat ook de damwand nog niet gereed was. Inmiddels is er teveel tijd verstreken om één en ander te achterhalen. Dat gekozen is voor een andere constructie heeft te maken gehad met een financieel gat in de begroting dat moest worden gedicht. Niet duidelijk is of er sprake was van een noodzaak.
Behandeling van het geschil
Op 26 februari 2016 heeft te Den Haag de behandeling plaatsgevonden door arbiters, bijgestaan door [naam van de secretaris], fungerend als plaatsvervangend secretaris. Partijen zijn tijdig en behoorlijk opgeroepen om ter zitting te verschijnen.
Beide partijen zijn ter zitting verschenen. De consument werd bijgestaan door [naam van de vertegenwoordiger] Namens de ondernemer waren ter zitting aanwezig [naam medewerker organisatie deskundige], organisatie deskundige, bijgestaan de door de gemachtigde [naam van de gemachtigde].
Als toehoorder was ter zitting aanwezig [naam van de toehoorder], oud directeur van de Stichting Geschillencommissies, in het kader van intervisie.
Partijen hebben hun standpunten ter zitting nader toegelicht.
Uitgangspunten
In de op 4 april 2008 tussen partijen gesloten koop-/aannemingsovereenkomst heeft de ondernemer zich jegens de consument onder meer verbonden de woning (af) te bouwen conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en – voor zover aanwezig – staten van wijzigingen, zoals aangegeven op de bij de koop-/aannemingsovereenkomst behorende situatietekening, zulks naar de eis van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven. De woning is op 4 mei 2010 opgeleverd.
Tevens is op genoemde koop-/aannemingsovereenkomst eerdergenoemde garantieregeling van toepassing verklaard. Op grond van de van toepassing zijnde artikelen van de garantieregeling heeft de ondernemer aan de consument gegarandeerd dat de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk en bruikbaar zijn voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, een en ander voor zover ter zake geen beperkingen zijn opgenomen. Op grond hiervan heeft de ondernemer tevens gegarandeerd dat de woning voldoet aan de toepasselijke eisen van het Bouwbesluit, dat van toepassing is op de verkregen bouwvergunning. Deze normen worden hierna gezamenlijk aangeduid als de garantienormen. De consument is in het bezit gesteld van een waarborgcertificaat onder nummer [nummer waarborgcertificaat].
Overeenkomstig artikel 6 lid 2 van het reglement wordt de consument geacht de arbiters te hebben verzocht om:
a. haar aanspraak te toetsen aan zowel de koop-/aannemingsovereenkomst als de garantieregeling;
b. bij toewijzingen ter zake steeds tevens vast te stellen wat haar toekomt op basis van de garantieregeling.
Beoordeling van het geschil
Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde overwegen de arbiters het volgende.
De consument heeft aan de arbiters twee klachten voorgelegd.
Beschadiging dakrand:
De eerste klacht betreft gebreken als gevolg van beschadigingen aan de onderkant van de dakrand. De arbiters overwegen terzake dat de ondernemer heeft aangevoerd dat naar aanleiding van de inspectie door de deskundige herstel is uitgevoerd, doch dat de consument heeft aangegeven dat de herstelpogingen niet hebben mogen baten. De ondernemer heeft betoogd dat waarnemend vanaf straatniveau geen (esthetische) gebreken zichtbaar zijn. Ter zitting heeft de consument detailfoto’s van de dakoverstekken in het geding gebracht die zijn besproken. Partijen verschillen van mening over de vraag of het herstel voldoet aan de eis van goed en deugdelijk werk en de garantienormen.
Arbiters zijn van oordeel dat weliswaar sprake is van enkele (geringe) beschadigingen en een vale plek aan de onderzijde van de dakconstructie, doch deze onvolkomenheden zijn mede gelet op de toegepaste houtsoort (red cedar) en hetgeen de ondernemer onbestreden over de duurzaamheid van deze houtsoort heeft gesteld, niet van dien aard dat van de ondernemer gevergd kan worden tot (nader) herstel over te gaan.
De klacht wordt afgewezen.
Uitvoering damwand:
De tweede klacht betreft de uitvoering van de damwand/erfafscheiding. Deze damwand/ erfafscheiding aan de waterkant is in hout in plaats van beton uitgevoerd, zulks in strijd met de contractuele afspraken.
De ondernemer heeft zich er allereerst op beroepen dat de consument zou hebben nagelaten om binnen bekwame tijd haar klacht betreffende de uitvoering van de damwand/erfafscheiding aan de ondernemer te hebben kenbaar gemaakt. De arbiters zijn van oordeel dat dit beroep niet kan slagen. Daartoe overwegen zij in de eerste plaats dat voor de vraag of tijdig is geprotesteerd acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Een vaste termijn kan dus niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.
De ondernemer heeft aangevoerd dat de consument tegen dit ‘zichtbare gebrek’ niet tijdens de bouw is opgekomen en hij de aanleg van de houten damwand met eigen ogen heeft gezien. Arbiters overwegen dat het ondernemer is geweest die zonder toestemming te vragen aan de consument van het bouwplan is afgeweken. Onder die omstandigheden gaat het niet aan de consument het verwijt te maken dat zij niet reeds tijdens de bouw haar beklag heeft gedaan over de gewijzigde uitvoering, nog daargelaten dat op de consument voor oplevering van de woning geen verplichting rust om de ondernemer te wijzen op afwijkingen van het bouwplan. Voor een juiste uitvoering van het bouwplan volgens hetgeen partijen zijn overeengekomen is immers slechts de ondernemer verantwoordelijk.
Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat het kopers in het algemeen verboden is om zich op de bouwplaats te begeven zolang de bouw nog niet is voltooid. Het verweer van de ondernemer dat door niet tijdens de bouw te klagen, de consument haar de mogelijkheid heeft ontnomen de damwand anders uit te voeren, overtuigt niet. Uit de correspondentie met de consument blijkt op geen enkele wijze dat er ruimte zou zijn geweest voor een andersluidende beslissing. De wijziging werd als voldongen feit gepresenteerd. Onder de geschetste omstandigheden zijn arbiters dan ook van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de consument door op 14 juli 2010 (circa twee maanden na oplevering) te klagen over de gewijzigde uitvoering, niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd.
Ook het verweer van de ondernemer, dat de consument haar rechten heeft verwerkt nu in het opleveringsrapport geen melding is gemaakt van de gewijzigde damwanduitvoering, kan niet slagen. Hierbij overwegen de arbiters dat tijdens de zitting de ondernemer desgevraagd heeft aangegeven dat zij niet zeker weet of ten tijde van de oplevering op 4 mei 2010 de damwand al was gerealiseerd, temeer daar ook de terreininrichting nog niet klaar was zoals blijkt uit het rapport van oplevering waarin wordt melding gemaakt van het ontbreken van de gehele erfafscheiding. Op grond van deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de consument ten tijde van de oplevering de gewijzigde houten beschoeiing heeft aanvaard.
Artikel 6 van de Algemene Voorwaarden behorende bij de koop-/ aannemingsovereenkomst bepaalt dat de ondernemer gerechtigd is tijdens de (af)bouw die wijzigingen in het bouwplan aan te brengen, waarvan de noodzakelijkheid bij de uitvoering blijkt, mits deze wijzigingen geen afbreuk doen aan waarde, kwaliteit, uiterlijk, aanzien en bruikbaarheid van de woning (…).
Bij brief van 2 maart 2010 heeft de ondernemer de consument in kennis gesteld van een wijziging in het bouwplan, in die zin dat de damwand niet in beton, maar in hout zou worden uitgevoerd.
De consument heeft aangegeven dat de ondernemer zich niet op voormeld artikel kan beroepen nu er geen sprake is geweest van een noodzaak tot wijziging van de uitvoering van de damwand.
De arbiters zijn van oordeel dat de ondernemer slechts in uitzonderlijke omstandigheden eenzijdig mag afwijken van het overeengekomen bouwplan. Alleen indien aan de voorwaarden van artikel 6 is voldaan, bestaat daartoe grond. Arbiters zijn van oordeel dat de ondernemer onvoldoende heeft aangevoerd op grond waarvan er een noodzakelijkheid bestond om de damwand niet in beton maar in hout uit te voeren.
Daarbij nemen zij in aanmerking dat de ondernemer desgevraagd heeft aangegeven dat de wijziging te maken heeft gehad met een financieel gat in de begroting, nu het realiseren van een betonnen damwand niet in de opdracht van de ondernemer zat, maar wel met de consument was overeengekomen.
Gelet op de bevindingen van de deskundige, die de ondernemer overigens niet betwist, is de verwachte levensduur van de onderhavige hardhouten beschoeiing minder lang dan de verwachte levensduur van de oorspronkelijk geplande betonnen beschoeiing. Met name in het overgangsgebied tussen water en lucht zal elke houtsoort op termijn door houtrot worden aangetast. Een oeververdediging in beton zal derhalve aanmerkelijk langer meegaan dan een oeververdediging in hardhout.
De arbiters stellen vast dat er sprake is van een contractuele tekortkoming van de zijde van de ondernemer. De arbiters zijn van oordeel dat de ondernemer niet gerechtigd was deze wijziging in de constructie van de beschoeiing eenzijdig door te voeren nu de door artikel 6 vereiste bouwkundige noodzakelijkheid daartoe heeft ontbroken. Dat ten tijde van de bouw de beschoeiing door een derde partij is uitgevoerd doet hieraan niet af. Immers voor gebreken die zijn ontstaan tijdens de bouw en uitgevoerd door een derde partij blijft de ondernemer onverkort verantwoordelijk. De ondernemer heeft niet voldaan aan hetgeen in de koop-/aannemingsovereenkomst is overeengekomen.
De garantieregeling is in het kader van dit geschil niet van toepassing, nu het hier om een leveringsgeschil gaat.
De consument heeft terzake van deze wijziging in uitvoering van de damwand primair partiële ontbinding van de overeenkomst met vermindering van de koop-/aanneemsom gevorderd voor een bedrag dat gelijk is aan de kosten van vervanging van de bestaande damwand door een betonnen wand. Naar het oordeel van arbiters is het niet mogelijk om naast ontbinding tevens vervangende schadevergoeding te vorderen, nu vervangende schadevergoeding immers wordt geacht in de plaats te treden van nakoming. Nu een combinatie van ontbinding en vervangende schadevergoeding niet mogelijk is wijzen arbiters het primair gevorderde af.
De arbiters stellen vast dat er sprake is van een tekortkoming van de zijde van de ondernemer waardoor de consument in de verre toekomst schade zal lijden. Immers een houten damwand heeft een kortere levensduur dan een betonnen damwand. De consument vordert een bedrag van € 17.315,10. Naar het oordeel van de arbiters heeft zij dit bedrag niet voldoende onderbouwd. Daarbij nemen de arbiters in beschouwing dat de consument op dit moment bij verkoop van haar woning nog geen schade zal lijden. Ook staat niet vast dat in de toekomst de gehele damwand zal moeten worden vernieuwd of alleen die stukken die staan in het overgangsgebied tussen water en lucht. De ondernemer heeft ter zitting aangegeven dat het vervangen van de houten damwand door een betonnen damwand aanzienlijk meer zal kosten dan de deskundige in zijn rapport heeft aangegeven.
Wel staat onomstotelijk vast dat de consument op termijn rekening moet houden met eerdere en meer onderhoudskosten aan de houten damwand. Eveneens staat vast dat een houten damwand de helft minder lang meegaat en dus veel eerder aan vervanging toe is dan een betonnen damwand. In zoverre lijdt de consument dan ook schade die voor vergoeding in aanmerking komt. Aan de andere kant moet niet worden uitgesloten dat het uiterlijk aanzien van een houten damwand beter gewaardeerd wordt dan een damwand van beton en dat in zoverre daarvan een waardevermeerderend effect uitgaat. Tevens dient met het financiële effect rekening te worden gehouden wanneer thans een bedrag wordt uitgekeerd voor in de toekomst te lijden schade.
Al deze aspecten in onderling verband en in samenhang bezien, zijn de arbiters van oordeel dat de schade die de consument in de toekomst zal lijden, thans ex aequo et bono kan worden begroot op € 7.000,– als gevolg de toerekenbare tekortkoming van de ondernemer in zijn contractuele verplichting jegens de consument.
Met betrekking tot de vordering van de consument ter zake van de kosten van het deskundigenrapport van € 4.001,79, overwegen arbiters dat de ondernemer tegen het vorderen van de kosten van het deskundigenrapport als zodanig geen verweer heeft gevoerd. Nu evenwel uitsluitend het onderdeel over de damwand tot de oordeelsvorming van arbiters heeft bijgedragen, zal 50% van de gevorderde kosten, zijnde € 2.000,90 als zijnde redelijk en billijk worden toegewezen. Voor toewijzing van de wettelijke rente zien arbiters geen aanleiding nu eerst bij dit vonnis is vastgesteld waarop de consument aanspraak kan maken.
Tegen de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten heeft de ondernemer geen verweer gevoerd. Nu in totaal een bedrag van € 9.000,90 voor toewijzing in aanmerking komt, komen de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 825,- voor toewijzing in aanmerking.
Voor een veroordeling in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van processuele bijstand, is geen plaats, nu het reglement van de geschillencommissie bepaalt dat de door partijen voor de behandeling van het geschil gemaakte kosten voor eigen rekening komen. Van deze regel wordt slechts in bijzondere omstandigheden afgeweken, welke omstandigheden de arbiters in het onderhavige geschil niet aanwezig achten.
Klachtengeld
Ten aanzien van het klachtengeld, dat de consument aan de geschillencommissie heeft voldaan voor de behandeling van haar klacht, overwegen de arbiters dat de consument voor 1 van de 2 klachtonderdelen in het gelijk is gesteld. Daarbij geldt echter dat aan de klacht met betrekking tot de uitvoering van de damwand meer gewicht wordt toegekend dan aan het andere klachtonderdeel. De arbiters stellen vast dat de consument aldus voor meer dan 60% in het gelijk wordt gesteld en zullen, onder verwijzing naar het Reglement, bepalen dat de consument het door haar aan de commissie betaalde klachtengeld retour zal ontvangen.
Beslissing
De arbiters, rechtdoende naar de regelen des rechts:
I. wijzen de vordering tot het betalen van schadevergoeding als gevolg van het ondeugdelijk herstel van de onderkant van de dakconstructie af;
II. stellen vast dat de garantieregeling niet van toepassing is op de klacht die betrekking heeft op de onjuiste uitvoering van de damwand;
III. wijzen de primaire vordering van de consument in verband met de constructie van de damwand/erfafscheiding af;
IV. veroordelen de ondernemer tot het betalen van een schadevergoeding, als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van de ondernemer in zijn contractuele verplichting jegens de consument door de damwand niet conform de technische beschrijving behorend bij de koop-/aannemingsovereenkomst uit te voeren;
V. stellen de schadevergoeding die de ondernemer aan de consument dient te voldoen ex aequo et bono vast op € 7.000,-. Betaling van dit bedrag dient plaats te vinden binnen één maand na datum van verzending van dit vonnis;
VI. veroordelen de ondernemer tot het betalen van de kosten die de consument heeft gemaakt voor het inschakelen van een deskundige, tot een bedrag van € 2.000,90. Betaling van dit bedrag dient plaats te vinden binnen één maand na datum van verzending van dit vonnis;
VII. veroordelen de ondernemer tot het betalen van de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 825,-. Betaling van dit bedrag dient plaats te vinden binnen één maand na datum van verzending van dit vonnis;
VIII. bepalen dat de consument het aan de commissie betaalde klachtengeld, een bedrag van
€ 340,-, retour ontvangt;
IX. wijzen het anders of meer gevorderde af.
Dit arbitrale vonnis is gewezen te Den Haag op 24 maart 2016 door de Geschillencommissie Garantiewoningen.