Geen grondslag eenzijdige wijziging aanvullende algemene voorwaarden en opzegging plaatsingsovereenkomst onzorgvuldig

  • Home >>
  • Kinderopvang >>
De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Kinderopvang    Categorie: Algemene voorwaarden / Opzegging overeenkomst    Jaartal: 2022
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: gegrond   Referentiecode: 163264/168452

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over?

Het geschil betreft de eenzijdige wijziging van de aanvullende algemene voorwaarden door de ondernemer en de opzegging van de plaatsingsovereenkomsten door de ondernemer.

De consument meent dat deze wijzigingen onredelijk bezwarend zijn omdat van overmacht geen of onvoldoende sprake is. Deze opzegging van de overeenkomst is bovendien niet rechtsgeldig omdat het artikel waar de ondernemer beroep op doet gaat over wijziging en niet opzegging van de overeenkomst. Zelfs als het juiste artikel als basis genomen zou worden blijkt nergens een zwaarwegende reden uit om opzegging te rechtvaardigen.

Door de ondernemer wordt verwezen naar de algemene voorwaarden en de aanvullende voorwaarden, welke hem het recht zouden geven tot eenzijdige wijziging van de aanvullende voorwaarden over te gaan. De ondernemer heeft daarna de opvangovereenkomsten voor de kinderen van de consument opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van één maand. De reden hiervoor is de wijze van communicatie door de consument naar de medewerkers van de ondernemer en naar andere klanten over de ondernemer, welke als niet respectvol wordt ervaren en bovendien de continuïteit van de locatie in gevaar brengt.

De commissie is van oordeel dat de ondernemer ten onrechte in de aanvullende algemene voorwaarden zichzelf meer ruimte geeft dan de algemene voorwaarden hiervoor biedt. Een algemene wijzigingsbepaling zoals in het onderhavige geval beschreven in de bijzondere voorwaarden met verstrekkende gevolgen kan niet op deze wijze toegepast worden. Er is derhalve geen grondslag voor de doorgevoerde eenzijdige wijziging; er is geen wettelijke bepaling die dat mogelijk maakt, er is geen sprake van instemming door de consument en evenmin is er sprake van dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst in ongewijzigde vorm in stand blijft. De ondernemer was niet bevoegd tot het eenzijdig wijzigen van de algemene voorwaarden. De commissie verklaart de klacht van de consument gegrond. De opzegging van de overeenkomsten die zoals die vervolgens heeft plaatsgevonden was onzorgvuldig jegens de consument. Ook dit klachtonderdeel is gegrond.

De uitspraak

Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft de eenzijdige wijziging van de aanvullende algemene voorwaarden door de ondernemer en de opzegging van de plaatsingsovereenkomsten door de ondernemer op 31 mei 2022.

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

Per 1 januari 2022 heeft de ondernemer eenzijdig de aanvullende algemene voorwaarden gewijzigd.
In artikel 10 is opgenomen dat Corona en het personeelstekort onder ‘overmacht’ vallen en dat de ondernemer in gevallen van ‘overmacht’ niet gehouden is tot restitutie. Er wordt sindsdien veel niet geleverd en niet gerestitueerd. Hiermee wordt het volledige bedrijfsrisico bij de klant gelegd. De consument meent dat deze wijzigingen onredelijk bezwarend voor de consument, dan wel is het gebruik door houder ervan onredelijk bezwarend omdat van overmacht geen of onvoldoende sprake is.

Vervolgens heeft de ondernemer op 31 mei 2022 de opvangovereenkomsten opgezegd op grond van artikel 15 van de Algemene Voorwaarden. Deze opzegging is niet rechtsgeldig omdat artikel 15 wijziging en niet opzegging van de overeenkomst betreft. Zelfs als het juiste artikel als basis genomen zou worden blijkt nergens een zwaarwegende reden uit om opzegging te rechtvaardigen. De ondernemer stelt, ongemotiveerd, dat de wijze waarop de consument zou communiceren naar medewerkers en andere klanten als niet respectvol zou worden ervaren en de continuïteit van de locatie in gevaar zou brengen.

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De ondernemer hanteert de algemene voorwaarden van de Brancheorganisatie en eigen aanvullende algemene voorwaarden. Sinds 1 januari 2022 zijn de aanvullende algemene voorwaarden aangepast. Zowel voor de algemene voorwaarden (artikel 22) als voor de aanvullende voorwaarden die tot
1 januari 2022 van kracht waren (artikel 13) staat vermeld dat de ondernemer deze voorwaarden eenzijdig mag wijzigen en dat deze wijzigingen tijdig aan de consument kenbaar gemaakt dienen te worden.

Ouders zijn op 1 december 2021 per mail op de hoogte gesteld van de nieuwe aanvullende algemene voorwaarden, die vervolgens vanaf 1 januari 2022 van kracht zijn gegaan. Zoals in de nieuwe aanvullende algemene voorwaarden staat vermeld (artikel 10 lid 11) is de ondernemer niet verplicht tot restitutie in geval van overmacht. De ondernemer beroept zich als organisatie alleen op overmacht als gevolg van een omstandigheid die niet is te wijten aan schuld en noch krachtens de wet, een rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (artikel 10 lid 7). De ondernemer stelt alles in het werk om te voorkomen dat deze situatie ontstaat. Tijdens de afgelopen periode heeft de Coronapandemie zodanig wissel getrokken op de organisatie, dat de ondernemer zich op overmacht heeft moeten beroepen. In geval van sluitingen door Corona hebben ouders ruiluren ter compensatie ontvangen. Volledige financiële compensatie aan ouders in geval van sluiting door Corona heeft dusdanig impact op de continuïteit van de dienstverlening dat de ondernemer heeft moeten kiezen voor deze vorm van compensatie. Zoals ook aangegeven door BoinK bieden ruiluren alleen uitkomst indien er mogelijkheid is om deze uren daadwerkelijk in te zetten. Momenteel geldt er tot 31 mei 2022 op de locatie een stop op inzet van ruiluren om rust te creëren voor medewerkers en kinderen. De geldigheidsduur van de ruiluren is daarom aangepast naar een termijn van 18 maanden, zodat er na die tijd mogelijkheid is om deze uren daadwerkelijk in te zetten.

Omdat de ondernemer nog steeds kampt met personeelstekorten heeft de ondernemer kritisch gekeken naar passende vormen van compensatie en de situatie van overmacht, zoals beschreven in de huidige aanvullende algemene voorwaarden. Met terugwerkende kracht tot 1 april 2022 geldt een nieuwe vorm van compensatie in geval van sluiting door personeelstekort. Ouders ontvangen dan speciale garantie-ruiluren. De ondernemer garandeert dat deze speciale ruiluren altijd ingezet kunnen worden voor het einde van de looptijd van het contract. Aan garantie-ruiluren hangen afwijkende voorwaarden. Deze voorwaarden gelden voor deze speciale ruiluren, die ouders vanaf 1 april 2022 ontvangen in geval van sluiting door personeelstekort. In de administratie worden deze ruiluren apart geregistreerd als garantie-ruiluren.
Ouders die toch de voorkeur geven aan directe financiële compensatie, kunnen dit aanvragen via de website. De restitutie wordt dan verrekend met de facturatie.

Beoordeling van het geschil
De commissie heeft op grond van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht het volgende overwogen.

Eenzijdige wijziging aanvullende algemene voorwaarden
De wijziging in de algemene voorwaarden betekent feitelijk een wijziging van de bestaande overeenkomst. Algemeen rechtsbeginsel en tevens uitgangspunt in het overeenkomstenrecht is dat gemaakte afspraken onverkort nagekomen dienen te worden en dat een contractspartij een overeenkomst niet eenzijdig kan wijzigen. Dit kan anders zijn als de desbetreffende overeenkomst of de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden een bepaling bevat(ten) die een zodanige wijziging toestaat (wijzigingsbeding) of, zonder een dergelijke bepaling, de ene contractpartij een wijziging voorstelt en de andere contractspartij daarmee instemt, dan wel indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een overeenkomst in ongewijzigde vorm in stand blijft.

Tussen partijen is niet in geschil dat de plaatsingsovereenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen en dat daarop de algemene voorwaarden van de Brancheorganisatie en de aanvullende algemene
voorwaarden van de ondernemer van toepassing zijn. In artikel 22 van de algemene voorwaarden wordt bepaald dat de ondernemer gerechtigd is om de overeenkomst in die zin eenzijdig te wijzigen, dat daarop de meest recente versie van de door de Brancheorganisatie Kinderopvang vastgestelde Algemene Voorwaarden Kinderopvang van toepassing worden verklaard. In artikel 12, eerste lid, van de aanvullende voorwaarden wordt bepaald dat de ondernemer bevoegd is de aanvullende voorwaarden eenzijdig te wijzigen.

Door de ondernemer wordt verwezen naar zowel artikel 22 in de algemene voorwaarden als artikel 12 van de aanvullende voorwaarden, welke hem het recht zouden geven tot eenzijdige wijziging van de aanvullende voorwaarden over te gaan. Artikel 22 van de algemene voorwaarden geeft slechts aan dat de ondernemer gerechtigd is de meest recente versie van de algemene voorwaarden van de
brancheorganisatie van toepassing te verklaren. Nu in de algemene voorwaarden van de
brancheorganisatie geen wijziging heeft plaatsgevonden zoals door de ondernemer doorgevoerd en het van toepassing verklaren van een nieuwe versie van de algemene voorwaarden hier dus niet van
toepassing is, heeft artikel 22 van de algemene voorwaarden geen enkele relatie met het eenzijdig wijzigen van de eigen aanvullende algemene voorwaarden van de ondernemer en geeft de ondernemer ook niet het recht daartoe.

De ondernemer hanteert de Algemene voorwaarden voor de Kinderopvang Dagopvang en Buitenschoolse opvang 2017. In het artikel 21 van die Algemene voorwaarden wordt beschreven “Individuele aanvullingen dan wel uitbreidingen van deze Algemene voorwaarden, moeten schriftelijk tussen de ondernemer en de ouder overeengekomen zijn” De commissie begrijpt hieruit dat er instemming dient te zijn tussen de ondernemer en de consument over de wijzigingen. Vervolgens wordt in artikel 12 van de aanvullende algemene voorwaarden aangegeven dat de ondernemer bevoegd is eenzijdig wijzigingen door te voeren. Hier wordt geen enkel voorbehoud aan verbonden. De commissie constateert dat tussen deze twee artikelen sprake is van een tegenstrijdigheid. De commissie is van oordeel dat de ondernemer ten onrechte in de aanvullende algemene voorwaarden zichzelf meer ruimte geeft dan de Algemene voorwaarden hiervoor biedt. Een dergelijke algemene wijzigingsbepaling zoals in het onderhavige geval beschreven in de bijzondere voorwaarden met verstrekkende gevolgen kan niet op deze wijze toegepast worden. Er is derhalve geen grondslag voor de doorgevoerde eenzijdige wijziging; er is geen wettelijke bepaling die dat mogelijk maakt, er is geen sprake van instemming door de consument en evenmin is er sprake van dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst in ongewijzigde vorm in stand blijft. De ondernemer was derhalve niet bevoegd tot het eenzijdig wijzigen van de algemene voorwaarden. De commissie acht dit klachtonderdeel gegrond. De commissie wijst de vordering van de consument bestaande uit restitutie van de door de ondernemer geannuleerde opvangdagen toe tot een
bedrag van € 305,58 zoals door de consument aangegeven.

Opzegging plaatsingsovereenkomsten op 31 mei 2022
Op 31 mei 2022 heeft de ondernemer de consument een brief gestuurd, waarbij de opvangovereenkomsten voor de kinderen van de consument op grond van artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden worden opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van één maand. De reden hiervoor is de wijze van communicatie door de consument naar de medewerkers van de ondernemer en naar andere klanten over de ondernemer, welke als niet respectvol wordt ervaren en bovendien de continuïteit van de locatie in gevaar brengt.

Artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden bepaalt dat de ondernemer het recht heeft om de overeenkomst eenzijdig te wijzigen op grond van zwaarwegende redenen. Dit artikel geeft geen grondslag voor het opzeggen van de overeenkomst. Die grondslag wordt gegeven in artikel 10 van de algemene voorwaarden. Daarin wordt aangegeven dat de overeenkomst eindigt door (tussentijdse) opzegging door één van partijen. In lid 3 van dit artikel staat dat de ondernemer slechts bevoegd is de overeenkomst op te zeggen op grond van een zwaarwegende reden.

Als zwaarwegende redenen worden in ieder geval aangemerkt:
a. De situatie dat de ouder gedurende één maand in verzuim is ten aanzien van zijn betalingsverplichting; b. Voortduring van situaties als genoemd in artikel 11 lid 2 sub a en c;
c. De situatie genoemd in artikel 11 lid 2 sub b;
d. De omstandigheid dat de ondernemer vanwege een niet aan hem toerekenbare oorzaak langdurig of blijvend niet meer in staat is de overeenkomst uit te voeren;
e. Een bedrijfseconomische noodzaak die de continuïteit van de locatie waar het kind is geplaatst in gevaar brengt.

Door de ondernemer is niet aangegeven van welke zwaarwegende reden zoals genoemd in artikel 10 sprake is. Aangegeven is dat de wijze van communiceren van de consument als niet respectvol wordt ervaren en de continuïteit van de locatie in gevaar brengt. Ter zitting heeft de ondernemer ter onderbouwing nog aangevoerd dat door het gedrag van de consument sprake was van intimidatie. De consument spreekt negatief over de organisatie richting andere consumenten. De manier waarop de kritiek wordt geuit ging de ondernemer te ver. Er was geen veilige werkomgeving meer voor de medewerkers. Dat is de reden geweest om de overeenkomsten op te zeggen.

Voor zover de ondernemer hiermee aansluiting heeft willen zoeken bij de situatie zoals genoemd in artikel 11 lid 2 sub b van de algemene voorwaarden, waarin wordt aangegeven dat: de ondernemer het recht heeft het kind en/of de ouder de toegang tot de locatie te weigeren voor de duur van de periode dat een normale opvang van het kind redelijkerwijs niet van de ondernemer mag worden verwacht en het kind niet op de gebruikelijke wijze kan worden opgevangen. Bijvoorbeeld omdat: b. Het kind en/of de ouder een risico of bedreiging vormt voor de geestelijke en/of lichamelijke gezondheid of veiligheid van anderen, na te zijn gewaarschuwd, tenzij een waarschuwing redelijkerwijs niet van de ondernemer mag worden verwacht, merkt de commissie op dat niet is gebleken dat de ondernemer de consument hiervoor eerst heeft gewaarschuwd. Door de consument is aangegeven dat de opzegging onverwacht kwam en er geen waarschuwing vooraf is geweest. De ondernemer stelt dat er wel van tevoren over gecommuniceerd is.
Dit is echter niet uit de stukken gebleken en door de consument weersproken, zodat de commissie ervan uitgaat dat er geen sprake is geweest van een waarschuwing vooraf, terwijl dit wel van de ondernemer verwacht had mogen worden. De opzegging van de overeenkomsten zoals die heeft plaatsgevonden was dan ook onzorgvuldig jegens de consument. Dit klachtonderdeel is gegrond.

Ter zitting is door de consument aangegeven dat zij aan de ondernemer kenbaar heeft gemaakt akkoord te willen gaan met een opzegging per 1 augustus 2022 met betaling door de ondernemer van een bedrag van € 5.000,–. Dit bedrag zou dienen ter compensatie voor de opvangkosten in de maand na de opzegging.
In de klacht zoals bij de commissie ingediend terzake de opzegging heeft de consument geen vordering ingesteld jegens de ondernemer. De commissie zal hierover derhalve ook geen uitspraak doen.
Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing
De commissie:

• verklaart de klacht op beide onderdelen gegrond;
• bepaalt dat de ondernemer aan de consument vergoedt een bedrag van € 305,58 ter zake geannuleerde opvangdagen;
• bepaalt dat de ondernemer een bedrag van € 25,– aan de consument vergoedt ter zake van het klachtengeld;
• bepaalt dat bovengenoemde bedragen binnen veertien dagen na verzending van deze uitspraak door de ondernemer aan de consument worden voldaan.

Aldus beslist door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit de heer mr. A.R.O. Mooy, voorzitter, de heer drs. T. Blom, mevrouw mr. E.E. Aberson, leden, in aanwezigheid van mevrouw mr. M. Gardenier, secretaris, op 29 augustus 2022.