Geen schadevergoeding ondanks terechte klacht over verspreiden foto’s en schenden zorgplicht kind

  • Home >>
  • Kinderopvang >>
De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Kinderopvang    Categorie: Zorgvuldigheid    Jaartal: 2019
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: gegrond   Referentiecode: 118451

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

De ondernemer verspreidde foto’s van een kind ondanks dat ouder had gezegd dat dit niet mocht. Een medewerker van de ondernemer had deze door haar gemaakte foto’s op haar privécomputer  opgeslagen en verspreid via e-mail. De foto’s zijn inmiddels allemaal verwijderd en de ondernemer heeft het privacybeleid aangepast. 

Dat het kind tijdens de opvang heeft kunnen weglopen van de opvang is onzorgvuldig. Toch kent de commissie de gevraagde immateriële schadevergoeding niet toe; de consument heeft niet uitgelegd wat de concrete schade zou inhouden.

Volledige uitspraak

Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft de kwaliteit van de opvang door de ondernemer, alsmede de facturatie en bejegening van de consument door de ondernemer. 

De consument heeft de klacht op 1 oktober 2016 schriftelijk voorgelegd aan de ondernemer.

Standpunt van de consument
Het standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt.

Alvorens tot een inhoudelijke behandeling van de zaak te komen, wil de consument dat de ondernemer een afschrift van zijn dossier overlegt, inclusief alle gegevens en documenten die de ondernemer in zijn bezit heeft en inclusief een afschrift van alle incidenten en formulieren. De consument wil in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren. 

De consument heeft zijn kind voor het schooljaar 2016-2017 aangemeld bij de ondernemer. Hij heeft een contract afgesloten voor twee ochtenden in de week. De consument heeft in het contract uitdrukkelijk aangegeven dat hij niet wilde dat er foto’s, eventueel voor reclamedoeleinden, werden gemaakt van zijn kind. Een medewerkster van de ondernemer heeft echter toch foto’s gemaakt van het kind van de consument en deze opgeslagen op haar thuiscomputer en via e-mail doorgestuurd aan allerlei derden. De consument heeft de medewerkster hierop aangesproken, maar zij nam zijn klacht niet serieus. De consument was al erg geschrokken van het maken van foto’s van zijn kind en is nog meer geschrokken van het antwoord van de medewerkster, te meer daar zij niet wist hoe het zit met de beveiliging van de foto’s. De consument heeft vervolgens ook de leiding van de ondernemer aangesproken, maar ook deze heeft enkel ontwijkende antwoorden gegeven. 

De consument is van mening dat de ondernemer contractbreuk heeft gepleegd door het illegaal – tegen uitdrukkelijke wil van de consument – maken van foto’s van zijn kind, die op een volstrekt onverantwoorde wijze zijn opgeslagen op een onbeveiligde thuiscomputer en digitaal aan derden zijn verspreid. Hierdoor kan het kind van de consument later schade oplopen. Hij verzoekt de commissie te bepalen dat de ondernemer de contractbreuk erkent en aantoonbaar ervoor zorgdraagt dat alle foto’s worden vernietigd. De consument wenst verder een verbod op het onbeveiligd opslaan van  fotomateriaal op de thuiscomputer van welke medewerkster of aan de ondernemer gelieerde dan ook. 

Later in het schooljaar heeft de handelwijze van de ondernemer de consument nog meer geschokt. In maart 2017 werd de partner van de consument gebeld met de mededeling dat zijn kind van de opvang was weggelopen maar inmiddels weer terecht was. Een familielid van de consument heeft het zien gebeuren. Volgens dit familielid was het kind van de consument aan de aandacht van twee leidsters ontsnapt, het terrein afgelopen en honderden meters verder de openbare weg overgestoken. Eén van de leidsters heeft de consument desgevraagd aangegeven wat er was gebeurd. Zij heeft verklaard dat de andere leidster spullen aan het opruimen was en dat zij werd afgeleid. 

De consument heeft zijn kind na dit incident een aantal malen thuis gelaten. Vervolgens heeft hij haar toch weer naar de opvang gebracht. Hij is samen met zijn partner naar de leidsters gegaan. Zij wensten echter geen schuld te erkennen, schoven de schuld af op het kind van de consument en hebben ontwijkende en pijnlijke opmerkingen gemaakt. De ondernemer heeft nimmer fatsoenlijke excuses gemaakt. De consument heeft dit als schokkend en kwetsend ervaren. 

Door deze gang van zaken heeft de ondernemer het vertrouwen van de consument en de zorgplicht geschonden. De consument verlangt schriftelijke erkenning van de schending van de zorgplicht door de ondernemer c.q. vaststelling van de schending van de zorgplicht door de commissie. 

Vanwege het geschonden vertrouwen en de verwerpelijke handelwijze van de ondernemer heeft de consument de overeenkomst met de ondernemer per direct beëindigd. De ondernemer heeft de consument vervolgens nog een bedrag van € 214,14 in rekening gebracht, gelet op de opzegtermijn. Daarbij gaat de ondernemer eraan voorbij dat hij zelf contractbreuk heeft gepleegd en ervoor heeft gezorgd dat alle vertrouwen van de consument in de ondernemer weg was. De consument gaat niet akkoord met halvering van de factuur. De consument verlangt kwijtschelding van deze factuur.

De consument verzoekt de commissie voorts te bepalen dat de ondernemer hem een vergoeding van 

€ 3.000,– dient te betalen voor de door hem geleden immateriële schade. 

Tot slot verzoekt de consument opgave van de gegevens van de leidsters, opdat deze zo nodig kunnen worden opgeroepen ter zitting. 

Standpunt van de ondernemer
Het standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt.

De consument heeft tijdens de intake aangegeven dat hij geen toestemming geeft voor het maken van foto’s van zijn kind. De toenmalige medewerkster heeft op eigen middelen foto’s gemaakt van de kinderen en communiceerde deze naar alle betrokken ouders via e-mail. Zij heeft deze bestanden bewaard op haar privécomputer. Zij heeft ook foto’s van het kind van de consument gemaakt. 

Tijdens een gesprek met de consument en medewerksters is besproken dat geen foto’s meer zouden worden gemaakt van het kind van de consument. Vervolgens is aan de andere ouders om hun mening gevraagd en is de werkwijze rondom het nemen van foto’s aangepast en opgenomen in het privacy beleid. Er zijn inmiddels strikte afspraken ten aanzien van de toestemming tot het maken van foto’s en ten aanzien van de opslag en verspreiding van materiaal op de volledig afgeschermde omgeving van de ondernemer via een communicatieplatform (softwareprogramma). De werkwijze is aangescherpt en verbeterd. 

Het kind van de consument is tijdens het buitenspelen ontsnapt aan de aandacht van een medewerkster. Dit mag niet gebeuren. De geboden maatregelen van veiligheid waren kennelijk niet voldoende.
De betrokken medewerksters hebben op het moment zelf meteen de juiste acties ondernomen. Het voorval en hoe het heeft kunnen gebeuren alsmede de te nemen maatregelen om herhaling te voorkomen, zijn besproken met de consument. Hij heeft aangegeven dat hij het hier verder bij wilde laten. In dit gesprek is ook het gedrag van het kind van de consument aan de orde gekomen, waarbij de mogelijkheid van ondersteuning om te kunnen omgaan met dit gedrag aan de orde is gekomen.  De consument was hier niet positief over. 

Enkele dagen later is het kind van de consument niet op de peuterschool gekomen. De ouders zijn aan het eind van de ochtend langsgekomen en hebben aangegeven dat het kind niet meer zou komen. Er heeft direct een gesprek plaatsgevonden, waarin onder meer is afgesproken dat het kind op de peuterschool blijft komen. 

In de periode daarna is het kind van de consument onregelmatig gekomen in verband met de geboorte van het tweede kind en de angst van de ouders voor besmettingsgevaar. Een week vóór de einddatum (het bereiken van de vierjarige leeftijd) hebben de medewerksters nog contact opgenomen met de consument met de vraag of zijn kind nog zou komen in verband met haar verjaardag. Het kind is echter niet meer gekomen. De consument heeft niet schriftelijk opgezegd bij de ondernemer. 

Vanuit de administratie zijn nog facturen verstuurd over de laatste maanden. De consument heeft deze niet betaald. Door de debiteurenafhandeling is regelmatig contact met de consument opgenomen om tot een schikking te komen. Uiteindelijk is de consument telefonisch akkoord gegaan met het voorstel om de helft van de openstaande facturen, zijnde € 107,15, te betalen. Deze afspraak is meteen via de e-mail bevestigd. Daarna heeft de ondernemer niets meer gehoord van de consument. Na diverse aanmaningen is de vordering overgedragen aan de deurwaarder. 

De consument heeft vervolgens een schriftelijke klacht ingediend bij de ondernemer. Deze klacht is doorgestuurd aan de deurwaarder. 

Naar aanleiding van de klacht van de consument bij de commissie heeft (de directeur van) de ondernemer contact gezocht met de consument. Er heeft onder meer een lang telefoongesprek plaatsgevonden waarin de consument heeft aangegeven bereid te zijn tot een schikking. De ondernemer heeft aangeboden de openstaande vordering te laten vervallen en het schikkingsvoorstel op papier te zetten. De consument zou dan zijn klacht laten vervallen. Het schikkingsvoorstel is via de e-mail aan de consument verstuurd. De consument heeft hierop niet meer gereageerd en was telefonisch niet bereikbaar. 

De ondernemer is van mening dat de communicatie tussen de consument en de medewerksters niet goed is verlopen. Er hebben veel gesprekken plaatsgevonden, er is veel e-mailverkeer geweest en er zijn afspraken gemaakt om de werkwijze en omgang met elkaar te verbeteren. Dit heeft helaas niet geleid tot tevredenheid bij beide partijen. Het contract met de ondernemer had formeel beëindigd moeten worden waardoor beide partijen zonder problemen afscheid van elkaar hadden kunnen nemen.
Er is geen sprake van verwijtbaar gedrag van de medewerksters, leidinggevende en administratie van de ondernemer. Er heeft op elk gebied hoor en wederhoor plaatsgevonden, er zijn verbeterende maatregelen getroffen en er is aan de wensen van de consument tegemoet gekomen. 

De ondernemer blijft bij het voorstel om de openstaande vordering te laten vervallen en zal zich blijven inspannen om de interne dienstverlening te blijven verbeteren. 

Ter zitting heeft de ondernemer verder nog – in hoofdzaak – het volgende naar voren gebracht. 

De klacht van de consument dateert van 2016. Destijds werd anders met mediagebruik omgegaan dan nu. Omdat een aantal medewerksters inmiddels niet meer bij de ondernemer werkt, is het bovendien lastig op alle klachtonderdelen goed te reageren.
Er is veelvuldig gecommuniceerd met de consument. De ondernemer kreeg steeds de indruk dat de gesprekken verhelderend waren voor de consument en dat hij tevreden was met de reactie van de ondernemer. Echter, achteraf bleken voor de consument bepaalde zaken toch nog onduidelijk dan wel niet naar tevredenheid opgelost te zijn. 

De ondernemer kan zich voorstellen dat de consument zeer ontstemd is dat zijn kind weg heeft kunnen lopen. Hij is echter van mening dat alle klachten van de consument zeer serieus zijn genomen en dat naar aanleiding daarvan de juiste maatregelen zijn genomen. De ondernemer acht zich dan ook niet gehouden tot de door de consument verzochte schadevergoeding. 

Beoordeling van het geschil
Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde overweegt de commissie het volgende.

De consument heeft in het vragenformulier aan de commissie een achttal verzoeken gedaan (onderdeel 18 op het formulier). 

De consument verlangt allereerst afgifte door de ondernemer van een afschrift van zijn dossier. Ter zitting heeft de ondernemer verklaard dat hij geen gegevens over (het kind van) de consument meer in zijn bezit heeft anders dan in verband met de financiële afwikkeling van de relatie met de consument. Nu de ondernemer zich bereid heeft verklaard tot kwijtschelding van de laatste factuur zoals door de consument (in het vragenformulier onder 18 als punt 5) verzocht, gaat de commissie ervan uit dat de ondernemer ook de resterende gegevens van de consument uit zijn administratie zal verwijderen. 

Met betrekking tot de verzoeken van de consument ten aanzien van de foto’s (zoals aangegeven in het vragenformulier onder 18 punten 2 tot en met 4) overweegt de commissie als volgt.
De ondernemer heeft ter zitting erkend dat het nemen en verspreiden van foto’s van het kind niet had mogen gebeuren, zodat aan het verzoek van de consument te dien aanzien is tegemoetgekomen.
De ondernemer heeft ter zitting voorts verklaard dat de betrokken (ex-)medewerkster heeft laten weten dat al het fotomateriaal van het kind van de consument van haar thuiscomputer is verwijderd. Ook aan het betreffende verzoek van de consument is de ondernemer naar het oordeel van de commissie derhalve genoegzaam tegemoetgekomen. De commissie ziet geen aanleiding te bepalen dat de ondernemer de verwijdering dient aan te tonen. 

De commissie ziet evenmin aanleiding voor toewijzing van de door de consument verzochte algemene afkondiging door de ondernemer van het verbod tot het opslaan van foto’s op thuiscomputers van aan de ondernemer gelieerden. Het is naar het oordeel van de commissie niet aan een individuele consument, die inmiddels afscheid heeft genomen van de ondernemer, om de belangen te behartigen van anderen die nog gebruik maken van de diensten van de ondernemer. Ten overvloede merkt de commissie in dit verband nog op dat de ondernemer onweersproken heeft gesteld dat de werkwijze met betrekking tot het maken en verspreiden van foto’s inmiddels is aangepast op een zodanige wijze dat daarmee de privacy van ouders en kinderen naar behoren is gewaarborgd (zie nota privacy beleid van de ondernemer).

Aan de orde zijn dan de verzoeken van de consument tot vergoeding van een bedrag van € 3.000,– wegens immateriële schade en tot erkenning c.q. vaststelling van schending van de zorgplicht door de ondernemer (vragenformulier onder 18 punten 7 en 8).

Hoewel de commissie in ogenschouw neemt dat het feit dat het kind van de consument heeft kunnen weglopen een zeer ernstig incident is en de ondernemer in dat opzicht een hoge mate van onzorgvuldigheid te verwijten valt, zal de commissie niet overgaan tot het toekennen van de door de consument verzochte schadevergoeding. Concrete schade is door de consument niet aannemelijk gemaakt. De commissie is verder terughoudend met het toekennen van immateriële schadevergoeding en ziet hiertoe in de gegeven omstandigheden geen aanleiding. Daarbij neemt de commissie in aanmerking dat de ondernemer ter zitting – zoals door de consument is verzocht – heeft erkend dat het incident zich niet had mogen voordoen en dat derhalve inderdaad sprake is van een schending van de zorgplicht. De ondernemer heeft voorts desgevraagd aangegeven dat zij zich kan voorstellen dat het incident wellicht heeft geleid tot een onherstelbare verstoring van het vertrouwen van de consument in de onderneming. Voorts is onweersproken dat de betrokken medewerksters op het moment zelf juist hebben gehandeld en dat de ondernemer meteen met de consument in gesprek is gegaan en maatregelen heeft genomen om herhaling te voorkomen. 

De consument verlangt tot slot opgave van de contactgegevens van de leidsters. De commissie zal dit verzoek afwijzen, nu deze gegevens privacygevoelige informatie betreffen. Overigens is de commissie ook de aanleiding voor dit verzoek van de consument niet duidelijk. 

Het geheel overziende komt de commissie tot de conclusie dat de klacht van de consument voor zover deze ziet op de contractbreuk door het nemen en verspreiden van foto’s van het kind van de consument en op schending van de zorgplicht door de ondernemer gegrond is. De commissie zal daarom bepalen dat de ondernemer het door de consument betaalde klachtengeld dient te vergoeden. Nu de ondernemer bereid is tot kwijtschelding van de openstaande factuur, is de consument niets meer aan de ondernemer verschuldigd. De commissie ziet echter geen aanleiding de ondernemer te verplichten tot ‘afgifte afschrift dossier’, tot ‘afkondiging verbod opslaan foto’s op thuiscomputers gelieerden aan Kappio’, noch tot ‘opgave van de contactgegevens leidsters’. Het verzoek tot het toekennen van een immateriële schadevergoeding zal eveneens worden afgewezen. 

Hetgeen partijen ieder voor zich overigens verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft geen verdere bespreking, nu dat niet tot een ander oordeel kan leiden.

Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing
De commissie:

  • verklaart de klacht van de consument gegrond voor zover deze ziet op de contractbreuk door de ondernemer door het nemen en verspreiden van foto’s van het kind van de consument en op de schending van de zorgplicht van de consument;
  • stelt vast dat de consument niets meer aan de ondernemer is verschuldigd; 
  • bepaalt dat de ondernemer de consument een bedrag van € 25,– dient te vergoeden terzake van het klachtengeld;
  • wijst het door de consument meer of anders verlangde af.

Aldus beslist door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit mevrouw mr. E.I.P.M. Weijnen, voorzitter, mevrouw mr. B.C.J. Notermans en mevrouw mr. M.T.C.J. Nauta-Sluijs, leden op 20 maart 2019, in aanwezigheid van mr. drs. I.M. van Trier, secretaris.