Commissie: Kinderopvang
Categorie: Overeenkomst
Jaartal: 2022
Soort uitspraak: bindend advies
Uitkomst: gegrond
Referentiecode:
165774/169227
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over?
Het geschil betreft het feit dat de ondernemer, vlak nadat de opvangovereenkomst was ingegaan, niet de overeengekomen opvang heeft geleverd gedurende een periode van drie maanden. Als gevolg hiervan vordert de consument schadevergoeding. Twee weken na aanvang van de overeenkomst werd medegedeeld dat sprake was van personeelstekort waardoor de groep van zijn zoon gedeeltelijk zou worden gesloten. Volgens de consument is de ondernemer daarmee tekortgekomen in de nakoming van hun overeenkomst. De ondernemer is van mening dat zij een beroep kan doen op overmacht. De ondernemer heeft te kampen met een personeelstekort en verwijst hiervoor naar de landelijke (sectorbrede) tekorten op de arbeidsmarkt. De commissie is van oordeel dat er sprake is van verwijtbaarheid en dat de tekortkoming krachtens de verkeersopvattingen voor rekening van de ondernemer dient te komen. Er is volgens de commissie geen sprake is van zodanig zwaarwegende omstandigheden dat het personeelstekort niet aan de ondernemer kan worden toegerekend. Dit klemt temeer nu de ondernemer een grote speler op de markt is: hij biedt opvang op 500 locaties, waaronder meerdere in de regio Utrecht. Daarmee treft het beroep op overmacht geen doel. De commissie oordeelt dat de klacht gegrond is.
De uitspraak
Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft het feit dat de ondernemer, vlak nadat de opvangovereenkomst was ingegaan, niet de overeengekomen opvang heeft geleverd gedurende een periode van drie maanden. Als gevolg hiervan vordert de consument schadevergoeding.
Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
De consument heeft op 30 september 2021 een overeenkomst met de ondernemer gesloten ten behoeve van de opvang van zijn zoon op dinsdagen, woensdagen en vrijdagen. De opvang is op 1 december 2021 aangevangen. Vlak daarna, op 17 december 2021, ontving de consument van de ondernemer een brief waarin werd medegedeeld dat sprake was van personeelstekort waardoor de groep van zijn zoon gedeeltelijk zou worden gesloten. Deze sluiting zou in ieder geval voortduren tot 11 maart 2022. Volgens de consument is de ondernemer daarmee tekortgekomen in de nakoming van hun overeenkomst.
De consument verwijt de ondernemer dat hij onvoldoende transparant is geweest voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. De omstandigheden die de ondernemer aandraagt voor het sluiten van de groep van zijn zoon, waren al bekend vóórdat de consument de overeenkomst met de ondernemer aanging. Desondanks heeft de ondernemer ervoor gekozen om een overeenkomst te sluiten waarin werd overeengekomen de zoon van de consument per 1 december 2021 op te vangen. Dit klemt temeer nu de ondernemer kennelijk in oktober een brandbrief heeft gestuurd naar de minister terwijl de consument de overeenkomst vlak daarvóór heeft getekend. Voorafgaand aan het sturen van een dergelijke brandbrief, en daarmee ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, moet de ondernemer dus problemen hebben ervaren of daar in ieder geval zicht op hebben gehad. Als de ondernemer daarover op 30 september 2021 direct transparant was geweest, dan had de consument een weloverwogen besluit kunnen nemen en kunnen kiezen voor een andere opvangorganisatie.
Daarnaast is de consument van mening dat de ondernemer zich onvoldoende heeft ingespannen om de opvang te kunnen continueren in plaats van de groep te sluiten. Gebleken is namelijk dat personeelsleden, ondanks de tekorten, intern zijn doorgeschoven naar andere functies. Dit acht de consument onzorgvuldig. De consument heeft geprobeerd om bij andere kinderopvangorganisaties opvang te vinden maar overal waren wachtlijsten. De opvang die de ondernemer desgevraagd heeft aangeboden op de locatie [naam locatie] was niet reëel of passend aangezien op die locatie alléén opvang kon worden geboden op de maandag en pas vanaf 22 februari op dinsdag en vrijdag. Dat was vlak voordat de groep van zijn zoon ook weer zou opengaan en daarmee was het probleem voor de maanden januari en februari nog steeds niet opgelost. Bovendien zou de consument, als hij van dat aanbod gebruik zou maken, geen gebruik meer mogen maken van de opvang bij de ondernemer. Eind februari is er nogmaals een aanbod gedaan maar dat was pas vlak voordat de groep van zijn zoon weer open zou gaan.
Van 1 december 2021 tot en met 1 maart 2022 heeft de ondernemer 17 van de 37 dagen geen opvang kunnen bieden. Op de dagen dat er geen opvang kon worden geboden, heeft zijn partner meermaals verlof moeten opnemen. Deze verlofuren had zij anders (wegens einde dienstverband) uitbetaald gekregen. De consument vordert in verband daarmee een schadevergoeding van in totaal € 884,52, zijnde het nettobedrag dat zij anders door haar werkgever voor deze uren uitbetaald had gekregen.
Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
De ondernemer is van mening dat zij een beroep kan doen op overmacht. De ondernemer heeft namelijk te kampen met een personeelstekort en verwijst hiervoor naar de landelijke (sectorbrede) tekorten op de arbeidsmarkt. Die krapte wordt de komende tien jaar niet minder. Hierdoor is de ondernemer nu met regelmaat genoodzaakt om groepen te sluiten. De ondernemer spant zich in om haar medewerkers te behouden en om nieuwe medewerkers aan te trekken maar dit gaat moeizaam. Bovendien heeft de ondernemer te maken gehad met ziekte als gevolg van het coronavirus.
Vanaf begin november 2021 wordt er een plaatsingsstop gehanteerd op de locatie waar de zoon van de consument wordt opgevangen. De consument heeft de overeenkomst eind september getekend. Op dat moment was er sprake van een stabiele personeelsbezetting binnen het team en continuïteit op de locatie. Begin november heeft een aantal medewerkers hun arbeidsovereenkomst opgezegd. Ondanks dat er op dat moment al geen nieuwe opvangcontracten werden aangegaan, kwam het vanaf eind 2021 meerdere malen voor dat er onvoldoende personeel beschikbaar was. Vandaar dat de ondernemer heeft besloten om meerdere groepen, waaronder de groep van de zoon van de consument, deels te sluiten.
Op 3 januari 2022 heeft de ondernemer de consument, op diens verzoek, een alternatief aangeboden voor opvang op een andere locatie, namelijk bij [naam locatie]. Hier was vanaf 10 januari 2022 plek voor twee dagen in de week. De derde dag was per 21 februari 2022 mogelijk. Het betrof de dagen maandag, dinsdag en woensdag in plaats van dinsdag, woensdag en vrijdag. De opvangdagen kwamen niet helemaal overeen maar wellicht was het mogelijk geweest om iets af te stemmen met de werkgevers van de consument en zijn partner. Dit aanbod acht de ondernemer passend maar heeft de consument afgewezen. Op 17 februari 2022 is er nogmaals een aanbod gedaan voor drie verschillende opvanglocaties. Op dit aanbod is de consument niet ingegaan.
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft het volgende overwogen.
Overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft de consument recht op vergoeding van de door hem geleden schade, indien deze het gevolg is van een tekortkoming van de ondernemer in de uitvoering van de overeenkomst, tenzij deze tekortkoming niet aan de ondernemer kan worden toegerekend.
De commissie stelt allereerst vast dat niet in geschil is dat de ondernemer is tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst. De ondernemer heeft zich immers jegens de consument verbonden om diens zoon op drie dagen in de week op te vangen en dat is meerdere weken niet gelukt als gevolg van het sluiten van de groep. In geschil is of die tekortkoming aan de ondernemer kan worden toegerekend of niet.
De ondernemer beroept zich op overmacht. Voor een geslaagd beroep op overmacht is op grond van artikel 6:75 BW nodig dat de tekortkoming niet te wijten is aan schuld van de ondernemer en dat deze noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. In dat geval bestaat geen verplichting om de door de tekortkoming opgetreden schade te vergoeden. De commissie is van oordeel dat door de ondernemer – op wie de bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van overmacht rust – onvoldoende is gesteld en onderbouwd om een dergelijke conclusie te kunnen trekken. De commissie overweegt hiertoe als volgt.
De ondernemer onderbouwt zijn beroep op overmacht voornamelijk door te verwijzen naar de huidige krapte op de arbeidsmarkt, omdat het voor de gehele branche lastig is om voldoende personeel te vinden en te behouden. Een tekort aan (geschikt) personeel is blijkens de jurisprudentie geen uitzonderlijke omstandigheid die buiten de invloedssfeer van de onderneming ligt. De ondernemer die zich beroept op overmacht, moet kunnen aantonen dat sprake is van zodanige uitzonderlijke omstandigheden dat de tekortkoming de ondernemer niet kan worden toegerekend.
Dat leidt de commissie tot de vraag of in dit geval sprake is van zodanig uitzonderlijke omstandigheden. Allereerst stelt de commissie daarbij het volgende vast. Kort nadat de ondernemer de opvangovereenkomst met de consument is aangegaan, en slechts twee weken nadat de opvang daadwerkelijk is aangevangen, is de groep van de zoon van de consument al tijdelijk gesloten. Op het moment van het aangaan van de overeenkomst was de krapte op de arbeidsmarkt bij de ondernemer bekend, zo bleek ook ter zitting. Net zoals dat de ondernemer ook vóór het sluiten van de overeenkomst bekend was met het feit dat er sprake was van een aantal langdurig ziekte collega’s en van meerdere openstaande vacatures, zo blijkt uit de brief waarin de sluiting werd aangekondigd. Nadat de overeenkomst is gesloten, deden die omstandigheden zich daadwerkelijk voor; werknemers bleven ziek en vacatures bleven openstaan. Daar komt bij dat medewerkers die in de betreffende periode voor een andere baan binnen de onderneming hebben gekozen, intern zijn doorschoven naar andere functies, op een zeer korte termijn van veertien dagen. Het is de commissie niet gebleken waarom de ondernemer daar niet een langere termijn aan had kunnen verbinden, om te voorkomen dat de groep (deels) moest sluiten. Deze gehele gang van zaken leidt de commissie tot de conclusie dat in casu geen sprake is van zodanig zwaarwegende omstandigheden dat het personeelstekort niet aan de ondernemer kan worden toegerekend. Dit klemt temeer nu de ondernemer een grote speler op de markt is: hij biedt opvang op 500 locaties, waaronder meerdere in de regio [plaatsnaam]. Daarmee treft het beroep op overmacht geen doel. De commissie is dan ook van oordeel dat er sprake is van verwijtbaarheid en dat de tekortkoming krachtens de verkeersopvattingen voor rekening van de ondernemer dient te komen in de zin van artikel 6:75 BW.
Voor zover de ondernemer zich op het standpunt stelt dat hij alternatieve opvang heeft geboden overweegt de commissie als volgt. De ondernemer stelt weliswaar dat hij de consument alternatieve kinderopvang heeft aangeboden bij [naam locatie] voor twee dagen in de week, maar volgens de consument ging dit slechts om één dag in de week en bovendien op een verkeerde weekdag. Aangezien het aanbod telefonisch en niet schriftelijk is gedaan, kan de commissie niet vaststellen wat het aanbod inhield. Wel heeft er hierover een mailwisseling plaatsgevonden. Naar aanleiding van het telefoongesprek heeft de consument de ondernemer op 4 januari 2022 gemaild, waarin hierover het volgende werd gezegd:
“Het alternatieve aanbod betrof afwijkende dagen en (is) onvolledig. Op dit moment genieten wij conform overeenkomst opvang op DI-WO-VRIJ. Het aanbod voor de andere vestiging zou alleen mogelijk zijn als wij volledig zouden overstappen, en dan voorlopig slechts enkel op maandag. Vanaf 22 februari ontstaan daar pas mogelijkheden op dinsdag en vrijdag. Daarmee is het probleem voor de dagen dat in januari en februari geen opvang conform de overeenkomst (bij [naam andere locatie]) kan worden geboden niet opgelost.”
Hierop heeft de ondernemer op 4 januari 2022 als volgt gereageerd:
“Helaas kan ik jullie geen andere opvang bieden op een andere locatie. De enige mogelijkheid lag bij [naam locatie], inderdaad op niet de gewenste dagen. Helaas hebben we verder overal een wachtlijst.”
Hieruit leidt de commissie af dat de enige alternatieve opvang die per direct zou kunnen ingaan, inderdaad alleen op de maandag kon plaatsvinden. Het gaat naar het oordeel van de commissie te ver om van de consument te verwachten om de opvang bij de ondernemer op te zeggen, naar een andere opvanglocatie te gaan, voor slechts één dag in de week en dan ook nog eens op een andere weekdag dan de ondernemer en de consument met elkaar waren overeengekomen. Tevens is niet in geschil dat de zoon van de consument, als het alternatieve aanbod zou worden geaccepteerd, niet meer terug zou kunnen naar de groep van de ondernemer. Dit terwijl de volledige opvang (van drie dagen in de week) pas bij [naam locatie] zou kunnen aanvangen vlak voordat de groep van zijn zoon zou gaan heropenen. Naar het oordeel van de commissie is dan ook geen sprake van een passend alternatief, en had niet van de consument kunnen worden verwacht om dit aanbod te accepteren.
Als gevolg van de sluiting en het gebrek aan geboden alternatieven waren de consument en zijn partner genoodzaakt om (netto) zes verlofdagen op te nemen om hun zoon zelf op te vangen. Door de ondernemer is niet betwist dat de verlofdagen zijn opgenomen op de dagen dat hij geen opvang kon bieden. De commissie stelt daarmee vast dat het opnemen van de verlofdagen het rechtstreekse gevolg is geweest van de tekortkoming door de ondernemer.
De consument vordert een schadevergoeding van € 884,52, onder verwijzing naar de loonstroken van zijn partner. De commissie acht het voor de vergoeding van de schade niet passend om aan te sluiten bij het uurloon van zijn partner en zal aansluiten bij het bedrag dat de consument zou hebben moeten betalen als hij elders opvang had afgenomen, tegen een bedrag van € 9,35 per uur (zijnde het bedrag dat hij ook nu voor opvang verschuldigd was). Aangezien het om zes dagen gaat, komt de commissie daarmee uit op een bedrag van € 617,10 (opvangdag van 11 uur x € 9,35 per uur x 6 dagen). De commissie zal de ondernemer veroordelen tot vergoeding van dat bedrag.
Op grond van het voorgaande is de commissie van oordeel dat de klacht gegrond is.
Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
De commissie:
verklaart de klacht gegrond;
bepaalt dat de ondernemer binnen veertien dagen na verzending van dit bindend advies een bedrag van € 617,10 aan de consument dient te betalen als vergoeding voor de geleden schade;
bepaalt dat de ondernemer binnen veertien dagen na verzending van dit bindend advies, overeenkomstig het reglement van de commissie, een bedrag van € 25,– aan de consument dient te vergoeden ter zake van het klachtengeld.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit mevrouw mr. dr. E. Venekatte, voorzitter, mevrouw A.J.M. van Hoesel – de Haas, de heer drs. H. Grachten, leden, in aanwezigheid van mevrouw mr. N. Sewradj, secretaris, op 18 juli 2022.