
Commissie: Garantiewoningen
Categorie: Bewijs / Tussenadvies
Jaartal: 2024
Soort uitspraak: tussenadvies
Uitkomst: aanvullende stukken nodig
Referentiecode:
206826/209403
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over?
Het geschil betreft de vrijgave van een depot bij de notaris ter zake van de realisatie van het appartement van de consument. De ondernemer vordert vrijgave, terwijl de consument daartegenover eerst herstel van gebreken eist. De consument klaagt over de (slechte) belastbaarheid van het dakterras en de ondeugdelijke bevestiging van de bitumen laag. De ondernemer stelt dat de consument geen vordering mocht instellen omdat de constructieve delen van het pand volgens de splitsingsakte gemeenschappelijk eigendom zijn. Daarnaast betwist de ondernemer de ontvankelijkheid van de klachten op grond van verjaring en vervaltermijnen. De arbiters beslissen als volgt. Zij verwerpen het argument dat gebaseerd is op de splitsingsakte. Artikel 6 van het splitsingsreglement bepaalt dat het dakterras en het dak tot het privégedeelte van de consument behoren. Verder stelden de arbiters vast dat er geen sprake was van verborgen gebreken, omdat de consument de problemen al kort na de oplevering heeft gemeld en gedurende een lange periode herhaaldelijk heeft geklaagd. Een beroep op de vervaltermijn gaat daarom niet op. Met betrekking tot de verjaringstermijn oordeelden de arbiters dat deze was verlengd door onderzoeken van de ondernemer. Voor de klacht over het dakterras begon de zesmaands-termijn op 20 december 2021, en voor de dakbedekking op 20 april 2022. De consument stuitte de verjaringstermijn voor de dakbedekking op 19 oktober 2022. Echter, de arbiters konden niet vaststellen of de consument ook tijdig heeft gestuit voor de overige klachten. Daarom moet de consument bewijzen dat hij de zesmaands-termijn heeft gestuit voor zowel de belastbaarheid van het dakterras als de dakbedekking.
De volledige uitspraak
Onderwerp van het geschil
Deze zaak gaat over de vrijgave van een depot bij de notaris ter zake de realisatie van het appartement van de consument. Het depot bedraagt € 20.598,59. De ondernemer vordert vrijgave door de notaris, terwijl de consument daartegenover (eerst) herstel van gebreken vordert
Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken en hetgeen door de ondernemer ter zitting naar voren is gebracht. In de kern komt het standpunt van de ondernemer op het volgende neer.
De ondernemer vordert dat de commissie:
primair:
i. voor recht verklaart dat er geen grondslag voor opschorting van het laatste deel van de aanneemsom bestaat, zodat het gehele thans nog bestaande depot door de notaris dient te worden vrijgegeven;
subsidiair:
ii. de consument veroordeelt om medewerking te verlenen aan het vrijgeven van het gehele thans nog bestaande depot onder verbeurte van een dwangsom van € 500,– per dag de consument na betekening van het arbitraal vonnis met de nakoming van deze verplichting in gebreke mocht blijven, met een maximum van € 20.000,–;
primair en subsidiair:
iii. de consument veroordeelt om binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis een rente van 7% per jaar aan de ondernemer te vergoeden over het depotbedrag vanaf 6 mei 2022 tot aan het moment waarop het gehele depot wordt vrijgegeven;
iv. de consument veroordeelt om binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis aan de ondernemer te betalen de kosten van deze procedure.
De ondernemer heeft in opdracht van de consument een appartement gerealiseerd dat eind 2016 is opgeleverd. De VvE heeft in 2018 melding gemaakt van een mogelijk gebrek aan het (dak)terras. Naar aanleiding van deze melding is er door BDA Dak- en Geveladvies B.V. (verder te noemen: BDA) onderzoek verricht en op 26 maart 2018 rapport uitgebracht. Uit dit rapport volgt onder meer dat (1) de sterkte van de constructievloer voldoet aan de eisen in de splitsingsakte, (2) de sterkte van de constructievloer ruim voldoet
aan de eisen van het Bouwbesluit, (3) de dakconstructie bestand is tegen plaatsing van een jacuzzi tot 25 kN/m2 en dat het dakbedekkingssysteem in goede conditie verkeert.
BDA heeft op 13 juli 2021 én 11 november 2021 – in de aanwezigheid van consument – een (visuele en destructieve) inspectie uitgevoerd. Op 20 december 2021 heeft BDA daarover rapport uitgebracht.
Daarbij bleek de windweerstand van het dakbedekkingssysteem niet in overeenstemming met de toepasselijke regelgeving. De ondernemer heeft de uitkomst van het rapport geaccepteerd en in maart en april 2022 heeft herstel plaatsgevonden. BDA heeft daarna in een rapport van 20 april 2022 geconstateerd dat de maatregelen op een juiste wijze zijn uitgevoerd. Uit het rapport volgt volgens de ondernemer dat de algehele indruk is dat de waterdichtheid goed tot stand is gebracht. De consument heeft echter geweigerd het depot bij de notaris vrij te geven aangezien de mechanische belastbaarheid volgens hem onvoldoende zou zijn.
De ondernemer betwist dat de belastbaarheid onvoldoende zou zijn. Hij verwijst daartoe naar een brief van KIWA (een bijlage bij het rapport van BDA uit 2022) waaruit blijkt dat de constructievloeren van het terras zijn berekend op een veranderlijke belasting van 4kN/m2 (en plaatselijk is op 5kN/m2 gerekend). Dit is volgens KIWA in overeenstemming met de eis die geldt voor het gebruik als dakterras, namelijk 4 kN/m2. De consument heeft slechts een vermoeden dat de belastbaarheid van het terras onvoldoende is, maar laat na dit vermoeden te onderbouwen.
Ten aanzien van de plasvorming op het dak tekent de ondernemer aan dat tijdens de oplevering sprake was van slecht weer. De plasvorming werd door de deskundige van BDA acceptabel beschouwd. Voorts geldt dat de consument nalaat om diens standpunt te onderbouwen. De consument heeft in eerste instantie niet meegewerkt aan onderzoek naar deze klachten waarvoor insnijding van de bitumen noodzakelijk was. Dit is pas bij de derde inspectie toegestaan. Er zijn voorts geen lekkages opgetreden. Bij memorie van antwoord in reconventie beroept de ondernemer zich erop dat de vorderingen zien op de constructieve delen van het pand, die op basis van de splitsingsakte gemeenschappelijk zijn. De consument kan deze vorderingen niet instellen, dat dient de VvE te doen. Voorts heeft de VvE eerder ingestemd met het rapport van BDA uit 2021. De VvE is akkoord gegaan met het herstel ten aanzien van de windweerstand en is akkoord gegaan met de bestaande situatie van het dak met betrekking tot de belastbaarheid.
Subsidiair beroept de ondernemer zich erop dat een vordering uit hoofde van een verborgen gebrek thans niet meer mogelijk is aangezien deze vordering uiterlijk vijf en half jaar na oplevering moet worden ingesteld. Deze termijn kan niet gestuit worden. De ondernemer beroept zich op de verjaringstermijn van artikel 7:761 lid 1 BW. Binnen de termijn van twee jaar vanaf het moment van protest heeft geen stuiting plaatsgevonden. Het dak voldoet aan de daaraan te stellen eisen en de consument heeft daarom geen redelijk belang bij herstel. De memorie van antwoord van de consument bevat volgens de ondernemer enkele geheel nieuwe klachten. In het verleden is enkel geklaagd en heeft herstel plaatsgevonden met betrekking tot windweerstand. Dit is hersteld. Met deze nieuwe klachten is de consument te laat (6:89 BW) en ook hier heeft de vervaltermijn van vijf en half jaar uit de algemene voorwaarden te gelden.
Ten aanzien van de waterdichtheid volhardt de ondernemer in zijn standpunt dat wordt voldaan aan de relevante eisen. De overige klachten worden niet voldoende onderbouwd. De kosten van herstel staan in geen verhouding tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding. Voor zover toch toegekomen zou worden aan de herstelvordering dan merkt de ondernemer op dat de commissie onbevoegd is daarover te oordelen. Het beoogde rechtsgevolg raakt aan de eigendom van de VvE en aan die van de eigenaar van het beneden appartement. De gevorderde termijn van herstel is te kort en voor een dwangsom is geen reden.
Bij akte uitlatingen heeft de ondernemer de uitlatingen van de consument in diens akte uitlating betwist onder handhaving van zijn standpunten. De ondernemer overlegt een rapport van BDA d.d. 6 november 2023 waaruit blijkt dat het dak voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Tevens weerlegt dit rapport het door de consument overgelegde rapport van De Gast huis advies & ontwerp (verder: “De Gast”) en het gestelde in de memorie van antwoord, tevens eis in reconventie van de consument.
Ter zitting heeft de ondernemer vastgehouden aan zijn standpunt. Het dak voldoet aan de daaraan te stellen eisen en is veilig, functioneel en duurzaam. Ook de plaatsing van een jacuzzi is desgewenst mogelijk. Volgens de ondernemer maakt de buurman van de consument zonder problemen gebruik van zijn vergelijkbare dakterras. De ondernemer heeft herhaald dat de stelling dat de dakbelasting onvoldoende is, te laat concreet gemaakt is waardoor dit hoogstens een verborgen gebrek is en de rechtsvordering terzake is vervallen op grond van artikel 18 van de Algemene Voorwaarden bij de overeenkomst. Voorts zijn de vorderingen verjaard nu meer dan twee jaar sinds de eerste klacht is verstreken. Van stuiting is geen sprake geweest. De consument noemt dit ook niet, terwijl op hem wel de stel- en bewijsplicht rust. De ondernemer concludeert dat de consument geen redelijk belang heeft bij zijn vorderingen.
Naar aanleiding van de bij het rapport van 6 november 2023 door de consument ter zitting geplaatste kanttekeningen over de gehanteerde definities, is van de zijde van de ondernemer opgemerkt dat het isolatiemateriaal van Kingspan een Europees product is. Dat leidt ertoe dat er een andere klasseindeling wordt gehanteerd dan in de Nederlandse beoordelingsrichtlijn. De druksterkte van het isolatiemateriaal bij korte duurbelasting bedraagt 120 kN/m2, hetgeen 30 keer zo hoog is als de overeengekomen gemiddelde dakbelasting van 4 kN/m2 die het materiaal aan zou moeten kunnen. De maximale lange duurbelasting van het toegepaste materiaal is 40 kN/m2. In alle berekeningen is veiligheidshalve de laagste waarde – 18 kN/m2 – aangehouden. Het is een hele normale dakconstructie die met de beste materialen is gemaakt en hoge belastingen royaal aan kan mits er verstandig mee omgegaan wordt. Ten aanzien van het gebruikte isolatiemateriaal is nog geen wetenschappelijk onderzoek bekend. Om die reden is in het rapport van BDA gezocht naar een vergelijkbaar materiaal waar wel veel onderzoek over bekend is. Dat is ook duidelijk vermeld in het rapport. Het doel daarvan was uitsluitend om aan te tonen dat het verband tussen de belasting en vervorming van het materiaal niet lineair is.
Ten aanzien van de stuiting heeft de ondernemer opgemerkt dat het enkel stellen van vragen door de consument niet kan worden aangemerkt als stuiting. Verder heeft de consument voldoende gelegenheid gehad om zijn beroep op stuiting te motiveren en met stukken te onderbouwen. Het is immers niet aan de commissie om daarnaar op zoek te gaan. Het bewijsaanbod ter zake is dan ook te laat gedaan, zeker gezien het feit dat er in deze procedure al twee schriftelijke rondes zijn geweest. De ondernemer heeft er ten aanzien van de kwestie ‘gemeenschappelijk of privé’ op gewezen dat ook als de geciteerde passage uit de splitsingsakte gevolgd wordt, niet is uitgesloten dat maatregelen invloed hebben op onderliggende lagen van het dak en constructieve delen waar de VvE wél eigenaar van is. Het is aldus een VvE kwestie, temeer daar de VvE in dit geval heeft aangegeven in te stemmen met de constructie. Ook is van belang dat het privédeel van de buren onder het dakterras van de consument gelegen is. De term ‘dak’ betreft de bovengelegen delen, maar ook de constructieve delen waardoor het nog steeds een VvE-kwestie is.
Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken, in het bijzonder de memorie van antwoord tevens houdende tegeneis en hetgeen door de consument ter zitting naar voren is gebracht. In de kern komt het standpunt van de consument op het volgende neer. De consument kan zich niet verenigen met alle feiten en omstandigheden zoals geschetst in de memorie van eis. De consument verwacht dat het dakterras voldoet aan de eisen voor normaal gebruik, zoals dat staat beschreven in het Bouwbesluit en de Eurocodes. De ondernemer heeft daarnaast toegezegd dat het dakterras sterker uitgevoerd zou worden zodat de belastbaarheid plaatsing van een jacuzzi zou toelaten. Dit is ook opgenomen in de koop-/aannemingsovereenkomst. De volgende gebreken resteren volgens de consument:
Belastbaarheid dakterras
Dit speelt reeds sinds de oplevering. Betreffende de belastingen die het afgewerkte dakterras kan dragen heeft de ondernemer tegenstrijdige antwoorden gegeven, ten dele gebaseerd op waardes die niet in overeenstemming zijn met de eigenschappen van de gebruikte materialen (volgens prestatieverklaringen of certificaten). Ten aanzien van de normen heeft de ondernemer bevestigd dat de betonvloer (die onderdeel vormt van de dakconstructie) voldoet aan de normen. De ondernemer heeft nooit aangegeven aan welke normen het volgens ontwerp afgewerkte dakterras als geheel moet voldoen en of dat ook mogelijk is met het opgeleverde deel. Dit is een vraag die de consument herhaaldelijk heeft gesteld. De consument overlegt een expertiserapport van De Gast, d.d. 30 mei 2023. Daaruit blijkt volgens de consument dat dit opleverpunt niet is verholpen. De consument betwist de juistheid van (delen van) de rapporten van BDA van 2018, 2021 en 2022.
Ondeugdelijke bevestiging bitumen laag
Ten tweede bestaat er tussen partijen een geschil over losgewaaid bitumen. Dit gebeurde in februari 2020, waarna de consument een garantieclaim heeft ingediend. Aanvankelijk weigerde de ondernemer herstel.
Pas nadat eind 2021 door BDA werd bevestigd dat de toplaag niet goed was verkleefd, het aantal bevestigingsmiddelen ontoereikend was en dit niet conform het oorspronkelijke ontwerp was uitgevoerd, was de ondernemer bereid om herstelwerkzaamheden te verrichten. Dit is niet volledig en naar behoren uitgevoerd.
De volgende zaken zijn nog niet verholpen:
– Een uur na neerslag is meer dan 5% van het dak bedekt met grote plassen die circa 1 cm diep zijn. De norm is minder dan 5% bedekt met kleine plassen die maximaal 5 mm diep zijn.
– Een expert van de verzekering gaf in een eerder stadium aan dat hij zou eisen dat naast de parkers minimaal 50 cm bitumen zou moeten worden aangebracht. Bij de consument is dat op sommige plaatsen niet meer dan 5-10 cm.
– In het oorspronkelijke advies van BDA stond dat het hele dak zou worden overlaagd. Bij navraag tijdens de inspectie werd medegedeeld dat alleen het midden is overlaagd, tot ca 15 cm van de rand, omdat de zijkanten voldoende verkleefd zouden zijn om een 2 laags-daksysteem te vormen.
– Er blijft nu water in de afvoerpijpen staan, hetgeen erop duidt dat het afschot van de afvoer onvoldoende is.
– Op sommige plaatsen is zelfs voor een leek vast te stellen dat het nieuwe bitumen niet goed verkleefd is en soms zelfs circa een centimeter losligt van de onderliggende laag.
De consument heeft niet eerst in 2018, maar al voor, tijdens en na de oplevering bij de ondernemer melding gemaakt van zorgen over de belastbaarheid van het dakterras en het gebrek aan afschot/ de plasvorming.
Tegeneis
De consument vordert dat arbiters:
I. voor recht verklaren dat de belastbaarheid van het dak(terras) niet voldoet aan de daarvoor geldende normen, alsmede dat de ondernemer hiervoor verantwoordelijk is;
II. de ondernemer veroordelen om binnen drie maanden na het te wijzen arbitraal vonnis op zijn kosten al de noodzakelijke maatregelen te treffen waardoor de belastbaarheid van het dak(terras) wél gaat voldoen aan de daarvoor geldende normen (zoals vermeld in het rapport van De Gast);
III. voor recht verklaren de gebreken aan de dakbedekking (meer in het bijzonder: het gebrek aan voldoende afschot van de hemelwaterafvoer, de plasvorming en de gebreken aan het bitumen) niet naar behoren zijn verholpen, alsmede dat de ondernemer verantwoordelijk is voor een deugdelijk herstel op kosten van de ondernemer;
IV. de ondernemer veroordelen om binnen één maand na het te wijzen arbitraal vonnis op zijn kosten al de gebreken aan de dakbedekking, te weten: het gebrek aan voldoende afschot van de hemelwaterafvoer, de plasvorming en de gebreken aan het bitumen, te (laten) herstellen;
V. de ondernemer veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,– per dag, waarbij een dagdeel als dag geldt, met een maximum van € 100.000,–, althans een door arbiters te bepalen dwangsom, voor iedere overtreding per dag dat de ondernemer met de gehele of gedeeltelijke nakoming van het onder II en IV gevorderde in gebreke blijft;
IV. de ondernemer veroordelen om binnen zeven dagen na het door arbiters in deze kwestie te wijzen arbitraal vonnis aan de consument te betalen de kosten van deze procedure.
Bij akte uitlaten heeft de consument volhard in zijn standpunt dat er nog steeds sprake is van gebreken. Ten aanzien van de ontvankelijkheid betwist hij dat de klachten de gemeenschappelijke delen betreffen. In de splitsingsakte is bepaald dat het dak, dakterras (inclusief de waterkerende lagen) en de dakbedekking worden gerekend tot het privégedeelte van de eigenaar van het appartementsrecht met index 15 respectievelijk 16. Het is onjuist dat de VvE heeft ingestemd met de herstelwerkzaamheden, zij doet alleen een uitspraak over het topdak waar zij wel verantwoordelijk voor is. Van onbevoegdheid van de commissie is daarmee evenmin sprake. Van rechtsverwerking is geen sprake.
Het beroep op verjarings- en vervaltermijnen is onterecht. Het is uitsluitend de ondernemer aan te rekenen dat de problematiek inmiddels deze langere periode duurt.
Hij heeft alles aangegrepen om de op hem rustende verplichtingen maar niet na te komen. Uit de vele e-mails die over en weer zijn gestuurd, valt niet anders dan op te maken dat de consument zich sinds de oplevering continu alle rechten heeft voorbehouden met betrekking tot de genoemde gebreken. De conclusie moet dan ook zijn dat de vorderingen van de consument niet zijn verjaard. Van een beroep op een verborgen gebrek is geen sprake. Aanvullend stelt de consument dat er sprake is van ernstige gebreken als bedoeld in artikel 18 lid 3 algemene voorwaarden. De hechtheid van de constructie, althans van een wezenlijk onderdeel hiervan, wordt derhalve aangetast. Hiervoor geldt ex artikel 18 lid 5 van de algemene voorwaarden een termijn van twintig jaren na de onderhoudsperiode.
Het is onjuist dat de consument niet zou stellen dat de waterdichtheid van het dakterras niet aan de orde is. Hij heeft wel degelijk een probleem met de afwatering benoemd. De klachten spelen sinds de reparatie van april 2022 en daar is tijdig over geklaagd. Het terras voldoet niet aan de eisen waardoor de consument er al 6,5 jaar geen gebruik van heeft kunnen maken. De consument heeft daarmee wel degelijk een belang. De consument schat dat dit de waarde van de woning met een kwart vermindert. De commissie is bevoegd te oordelen over de herstelvordering. De eigendommen van de VvE worden met het herstel niet geraakt. Een langere termijn voor herstel is niet nodig. De weigering om herstel uit te voeren, vormt voldoende reden voor een dwangsom.
Ter zitting is door de consument in aanvulling op zijn standpunt betoogd dat van een verborgen gebrek geen sprake is en dat daarover ook is geklaagd bij de ondernemer. Dat is vlak voor de oplevering gebeurd en tot op heden doorgegaan zoals uit de overgelegde stukken genoegzaam blijkt. Van verjaring is evenmin sprake. Het is niet zo dat er een periode van jaren tussen de klachten heeft gezeten en dat er alleen vragen zijn gesteld. De consument heeft er met enig regelmaat op gewezen dat de belastbaarheid van het dak niet goed is en dat hij daar niet mee akkoord is. Het is ook niet zo dat de consument niet heeft meegewerkt. Dat blijkt uit de reeds overgelegde stukken en desgewenst kan ook alle andere correspondentie worden overgelegd. Dat de VvE zou hebben ingestemd is onjuist. De VvE heeft continu voorbehouden gemaakt en heeft nergens iets geaccepteerd. Wat de eigendom van het dak betreft, is hier bovendien relevant dat in de splitsingsakte heel specifiek is opgenomen dat het dak, dakterras én dakbedekking privé zijn. Eronder staat vermeld dat het topdak wél weer gemeenschappelijk is. Daarmee is de hele constructie van het dakterras privé hetgeen betekent dat de consument opdraait voor de kosten en in rechte aanspraak kan maken op herstel.
Dat de buurman, na jarenlang aarzelen, afgelopen jaar zijn dakterras toch in gebruik genomen heeft, is voor deze zaak niet relevant.
De consument heeft nog niet op het laatste rapport van BDA d.d. 6 november 2023 kunnen reageren. De consument wijst er ten aanzien van de belastbaarheid van het dakterras op dat de krachten overgedragen moeten kunnen worden van de tegels, via de tegeldragers naar de isolatie die op het beton rust. Dat is volgens het Bouwbesluit de constructie en die moet voldoen aan de eisen van datzelfde Bouwbesluit. In het rapport wordt er ten onrechte van uitgegaan dat het alleen gaat om de belastbaarheid van het beton. Bovendien wordt voorbijgegaan aan het feit dat het toegepaste materiaal EPS is. De consument plaatst vraagtekens bij de expertise van de verschillende overgelegde rapporten nu daarin steeds andere waardes voor de drukvastheid van het materiaal worden gebruikt. De consument heeft er voorts onder verwijzing naar de stukken op gewezen dat in het rapport COMO-definities worden gebruikt die bij navraag niet correct bleken te zijn omdat het een andere klasse en ander materiaal betreft. De consument dacht in eerste instantie dat de in de splitsingsakte genoemde eis van 4 kN/m2 de toepasselijke eis was, maar heeft inmiddels ontdekt dat de puntbelasting veel zwaardere eisen stelt aan het hele systeem. Het gaat dan met name om de langdurige belasting van de isolatie. Die waardes moeten in de orde van 300 kN/m2 zijn en daar wordt volstrekt niet aan voldaan. In het rapport is voorts nergens vermeld dat de genoemde waarden een ander, vergelijkbaar materiaal betreffen zoals ter zitting wordt gemeld. Er wordt slechts verwezen naar een Whitebook waarvan de geciteerde titel incompleet is. Of dit materiaal daadwerkelijk vergelijkbaar is, kan de consument niet beoordelen en de consument blijft er daarom bij dat er waarschijnlijk niet wordt voldaan. In het ontwerp van het dakterras is uitgegaan van 30×30 cm tegels op dragers van 10×10 cm. Ten aanzien van de plasvorming heeft de consument ter zitting aangetekend dat deze wel zijn opgemerkt bij de oplevering, maar deze na de reparatie van het losgewaaide bitumen veel erger is geworden. Het heeft echter twee jaar geduurd voordat de ondernemer heeft erkend dat dit een garantieklacht betrof. Het is onjuist dat er geen sprake is van lekkage.
Uitgangspunten
Voor de beoordeling van het geschil nemen de arbiters – naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde en met inachtneming van de inhoud van de overgelegde stukken – het navolgende als uitgangspunt. In de overeenkomst die partijen op 19 respectievelijk 20 oktober 2015 hebben ondertekend, is eerdergenoemde garantieregeling van toepassing verklaard. Op grond van de van toepassing zijnde artikelen van de garantieregeling heeft de ondernemer zich jegens de consument onder meer verbonden de woning (af) te bouwen conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en – voor zover aanwezig – staten van wijzigingen, zoals aangegeven op de bij de aannemingsovereenkomst behorende situatietekening, zulks naar de eisen van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven. De woning is eind 2016 opgeleverd. Op grond van de van toepassing zijnde artikelen van de garantieregeling heeft de ondernemer tevens aan de consument gegarandeerd dat de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, een en ander voor zover ter zake geen beperkingen zijn opgenomen. Op grond hiervan heeft de ondernemer tevens gegarandeerd dat de woning voldoet aan de toepasselijke eisen van het Bouwbesluit dat van toepassing is op de verkregen bouwvergunning. Deze normen worden hierna gezamenlijk aangeduid als: de garantienormen.
Beoordeling van het geschil
Op grond van artikel 16 lid 2 sub g van het reglement bevat het arbitrale vonnis, naast de beslissing, in elk geval de vaststelling welk gedeelte van het arbitrale vonnis betrekking heeft op die onderdelen van het geschil die vallen onder de SWK Garantie- en Waarborgregeling en welk gedeelte van het vonnis betrekking heeft op die onderdelen van het geschil die geen betrekking hebben op de SWK Garantie- en Waarborgregeling. De arbiters overwegen als volgt. Voordat zij aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil in kwestie toekomen, dienen zij zich eerst uit te laten over de formele weren inzake hun bevoegdheid en de ontvankelijkheid van de consument in zijn klachten.
Formeel verweer: consument niet gerechtigd vorderingen in te dienen/ arbiters niet bevoegd
Het meest verstrekkende verweer van de ondernemer is dat de vorderingen van de consument zien op de constructieve delen van het pand, die op basis van de splitsingsakte gemeenschappelijk zijn. Volgens de ondernemer is alleen de VvE daarom gerechtigd vorderingen in testellen over het dakterras en het bitumen.
De arbiters volgen de ondernemer hierin niet. Bepalend is hier artikel 6 van het splitsingsreglement:
“In afwijking van het bepaalde in lid 1 sub a van artikel 17 [gedoeld wordt hier op het modelreglement van de KNB, 18 januari 2006] wordt het dak, dakterras (inclusief de waterkerende lagen) en de dakbedekking gerekend tot het privégedeelte van de eigenaar van het appartementsrecht met index 15 respectievelijk 16. Het topdak, waarop de zonnepanelen worden aangebracht, is een gemeenschappelijk gedeelte. […].”
De ondernemer heeft ter onderbouwing van zijn standpunt nog verwezen naar een mailbericht van de VvE van 12 januari 2022 aan de ondernemer waarin deze heeft laten weten in te stemmen met het rapport van KIWA-BDA uit 2021.
De arbiters volgen de redenering van de ondernemer niet, in zoverre dat uit de tekst van genoemd bericht duidelijk blijkt dat de instemming van de VvE de voorgestelde oplossing voor het topdak betrof, hetgeen strookt met het hiervoor geciteerde artikel 6. Vorenstaande heeft tot consequentie dat de consument als eigenaar van het appartementsrecht 15 of 16 gerechtigd is tot het instellen van de vorderingen in rechte over zowel de belastbaarheid van het dakterras als de bevestiging van de bitumen laag.
Daarbij is het vaste jurisprudentie dat bij een koop-/ aannemingsovereenkomst als de onderhavige
zowel de VvE (op basis van artikel 5:126 lid 5 Burgerlijk Wetboek) als de individuele kopers (op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst) een vordering kan instellen. Het enkele feit dat de consument ‘slechts’ een appartementsrecht heeft, brengt niet mee dat consument geen aanspraak kan maken op nakoming van de koop-/ aannemingsovereenkomst.
Dat het dakterras zich boven het privégedeelte van een andere eigenaar bevindt en dat deze eigenaar niet in deze procedure is betrokken, zoals door de ondernemer aangevoerd, maakt dit alles niet anders en is niet relevant voor de beoordeling in deze procedure. Arbiters zijn dan ook bevoegd onderhavig geschil te beoordelen.
Formeel verweer: verval van recht door tijdsverloop
De ondernemer heeft zich beroepen op artikel 18 lid 6 jo. lid 1 van de toepasselijke algemene voorwaarden, stellende dat een vordering uit hoofde van een verborgen gebrek niet meer mogelijk is nu de toepasselijke termijn van 5,5 jaar ruimschoots verstreken is en hier sprake is van een vervaltermijn die niet gestuit kan worden.
De arbiters overwegen dat dit verweer reeds daarom niet slaagt omdat er van verborgen gebreken in de zin van genoemde bepaling in de algemene voorwaarden, geen sprake is. Onweersproken is dat de consument de problematiek met betrekking tot de belastbaarheid van het dakterras en de gebreken ten aanzien van het bitumen voorafgaand aan, althans kort na de oplevering bij de ondernemer heeft gemeld. Uit de overgelegde stukken komt daarnaast naar voren dat de consument verspreid over een lange periode regelmatig heeft geklaagd bij de ondernemer.
Formeel verweer: beroep op verjaring
De ondernemer beroept zich op de verjaringstermijn van artikel 7:761 lid 1 BW. Binnen de termijn van twee jaar vanaf het moment van protest heeft volgens de ondernemer geen stuiting plaatsgevonden.
Artikel 7:761, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek luidt:
“Elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Indien de opdrachtgever de aannemer een termijn heeft gesteld waarbinnen deze het gebrek zal kunnen wegnemen, begint de verjaring pas te lopen bij het einde van die termijn, of zoveel eerder als de aannemer te kennen heeft gegeven het gebrek niet te zullen herstellen.”
Daarnaast is hier relevant artikel 7:761 lid 3 in samenhang met artikel 3:320 van het Burgerlijk Wetboek dat luidt: “Indien de rechtsvordering krachtens het bepaalde in de vorige leden zou verjaren tussen het tijdstip waarop de aannemer aan de opdrachtgever heeft medegedeeld dat hij het gebrek zal onderzoeken of herstellen, en het tijdstip waarop hij het onderzoek en de pogingen tot herstel kennelijk als beëindigd beschouwt, wordt de verjaringstermijn verlengd overeenkomstig artikel 320 van Boek 3.”
Artikel 3:320 luidt: “Wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van een zodanige grond, loopt de termijn voort totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken.”
Samenvattend komt dit op het volgende neer. Een vordering moet binnen twee jaar na protest worden ingesteld. Die termijn wordt verlengd indien de ondernemer onderzoek instelt. Zodra de ondernemer na die verlenging van de termijn de vordering afwijst, geldt nog een termijn van zes maanden. Die laatste termijn kan gestuit worden. Na stuiting gaat er een nieuwe termijn van zes maanden lopen.
In het onderhavige geval is door de consument geklaagd vanaf de oplevering in 2016. De ondernemer heeft in de jaren daarna onderzoek ingesteld, resulterend in de BDA-rapporten van 26 maart 2018, 20 december 2021 en tenslotte 20 april 2022. De ondernemer stelt zich op het standpunt dat met het rapport van 20 december 2021 ook de laatste openstaande vragen betreffende de belastbaarheid beantwoord zijn.
De ondernemer gaat er na het rapport van 20 april 2022 van uit dat hij ook ten aanzien van de dakbedekking aan zijn verplichtingen heeft voldaan. In de zin van eerdergenoemd artikel 7:761 van het Burgerlijk Wetboek is dan ook de twee jaar termijn verlengd door onderzoek van de ondernemer en geldt een zesmaands-termijn vanaf respectievelijk 20 december 2021 voor de klacht over de belastbaarheid van het dakterras en 20 april 2022 voor de klacht over de dakbedekking.
Arbiters beschouwen de door de consument overgelegde mail d.d. 19 oktober 2022 als een stuiting ten aanzien van de dakbedekking.
Uit de overgelegde stukken kunnen de arbiters niet opmaken of de consument tijdig de genoemde verjaringstermijnen heeft gestuit en derhalve evenmin of de consument ontvankelijk is te achten in zijn klachten. De consument heeft aangeboden des nodig bewijs van stuiting te bieden.
De arbiters zullen de consument opdragen dat hij aantoont dat hij de zesmaands termijn heeft gestuit wat betreft de belastbaarheid vanaf 20 december 2021 en ten aanzien van de dakbedekking vanaf 19 april 2023 (zes maanden na 19 oktober 2022).
Beslissing
De arbiters, als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden, beslissen als volgt:
in conventie en reconventie
I. stellen de consument in de gelegenheid om binnen 14 dagen na verzending van dit tussenvonnis bewijs van stuiting van diens vorderingen te leveren zoals hiervoor onder het kopje Beoordeling overwogen;
II. bepalen dat na ontvangst daarvan de ondernemer 14 dagen de gelegenheid krijgt om te reageren;
III. houden elke verdere beslissing aan.