Het geschil betreft de vraag of de ondernemer een boete verschuldigd is aan de consument wegens overschrijding van de overeengekomen bouwtijd.

  • Home >>
  • Garantiewoningen >>
De Geschillencommissie




Commissie: Garantiewoningen    Categorie: Overschrijding overeengekomen bouwtijd    Jaartal: 2024
Soort uitspraak: Arbitraal Vonnis   Uitkomst: gegrond   Referentiecode: 242931/260781

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over?

Het geschil betreft de vraag of de ondernemer een boete verschuldigd is aan de consument wegens overschrijding van de overeengekomen bouwtijd.
De ondernemer is op grond van artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden een gefixeerde schadevergoeding aan de consument verschuldigd voor het te laat opleveren van de woning. De ondernemer heeft namelijk de in artikel 6 van de overeenkomst neergelegde bouwtijd overschreden met 386 dagen en is daarom in totaal € 27.361,84 verschuldigd aan de consument. De ondernemer heeft tot op heden slechts € 4.324,02 van deze gefixeerde schadevergoeding aan de consument betaald. De ondernemer betwist dat hij meer schadevergoeding verschuldigd is aan de consument. De vraag die voorgelegd wordt aan de commissie is als volgt: Heeft de ondernemer de overeengekomen bouwtijd van het project, zijnde 500 werkbare werkdagen, overschreden en zo ja, met hoeveel kalenderdagen. De door de aannemer overgelegde producties zijn algemeen van aard en geven geen inzicht in de dagelijkse situatie op de werkplaats van het project. In de bouw- en nutsverslagen wordt (slechts) in samenvattende zin gesproken over vertragingen, de oorzaken daarvan en hoe die het hoofd kunnen worden geboden. De conclusie is dat de klacht gegrond zal worden verklaard en dat € 23.037,82 aan gefixeerde schadevergoeding wordt toegewezen aan de consument. De commissie zal daarnaast de gevorderde wettelijke rente als onbetwist toewijzen vanaf de datum van oplevering van de woning.

Volledige uitspraak:

Ondergetekenden:

de heer mr. M.L.J. Koopmans te [….], de heer ir. F.A.J. Münninghoff te [….], mevrouw mr. C. Muller te […], die in het onderhavige geschil als arbiters optreden, hebben het volgende vonnis gewezen.

Bevoegdheid arbiters en plaats van arbitrage

De bevoegdheid van de Geschillencommissie Garantiewoningen (hierna: de commissie) tot beslechting van het geschil berust op een overeenkomst tot arbitrage, zoals opgenomen in artikel 16 van de tussen de ondernemer en de consument gesloten koop-/aannemingsovereenkomst (grond in erfpacht) voor appartementsrechten met toepassing van de SWK Garantie- en waarborgregeling, versie 2014 en het bijbehorende Garantiesupplement, bestaande uit de modules IE en IIQ (hierna gezamenlijk: de garantieregeling). Hierin wordt het volgende bepaald:

“Alle geschillen (daaronder begrepen die geschillen die door slechts één der partijen als zodanig worden beschouwd), welke ontstaan naar aanleiding van de koop-/aannemingsovereenkomst met toepasselijkheid van de Garantie- en waarborgregeling van SWK of daaruit voortvloeiende overeenkomsten, die betrekking hebben op de koop-/aannemingsovereenkomst, worden beslecht door arbitrage conform het Geschillenreglement van de Geschillencommissie Garantiewoningen, zoals dat luidt ten dage van de aanhangig making van het geschil.”

Er is hiermee voldaan aan de eis van artikel 1021 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). De arbiters zijn daarom bevoegd om het geschil te beslechten. Zij dienen gelet op het bepaalde in artikel 16 lid 1 van het reglement van de commissie (hierna: het reglement) te beslissen als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden.

Als plaats van arbitrage is Den Haag vastgesteld.

Onderwerp van het geschil

Het geschil betreft de vraag of de ondernemer een boete verschuldigd is aan de consument wegens overschrijding van de overeengekomen bouwtijd.

Behandeling van het geschil

Op 10 juni 2024 heeft te Den Haag de mondelinge behandeling ten overstaan van de arbiters plaatsgevonden, bijgestaan door mevrouw mr. R.H.W. Theuns-van Waasdijk fungerend als secretaris.

Deze zaak is gelijktijdig behandeld met 33 andere vergelijkbare zaken tegen dezelfde ondernemer. Mr. F. Dijkslag van Vereniging Eigen Huis heeft de consumenten in 31 van deze zaken bijgestaan als gemachtigde en mr. K.W. Janssen van ARAG heeft de consumenten in drie van deze zaken bijgestaan als gemachtigde.

Namens de consumenten in deze zaken zijn ter zitting verschenen mr. F. Dijkslag, mr. K.W. Janssen, [opsomming consumenten].

Namens de ondernemer in deze zaken zijn ter zitting verschenen mr. M.H.W. Bodelier, mr. N.E. Mantel en [bestuurders]. Daarnaast is als toehoorder [naam bouwbedrijf] ter zitting verschenen.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

–           de door de consument ingediende vragenformulieren,

–           de memorie van eis van de consument, met producties,

–           de memorie van antwoord van de ondernemer, met producties,

–           de mondelinge behandeling van 10 juni 2024,

–           de spreekaantekeningen van mr. F. Dijkslag,

–           de spreekaantekeningen van mr. M.H.W. Bodelier en mr. N.E. Mantel.

De feiten

De ondernemer

De ondernemer is een projectontwikkelaar en investment manager van woningen. De ondernemer is in 1997 ontstaan uit de samenwerking tussen [bedrijf] en het pensioenfonds [naam].

Het project [projectnaam]

In 2017 heeft de ondernemer de tender van de gemeente Amsterdam gewonnen om op “[kavelnummer]” op [wijknaam] in [plaatsnaam] Amsterdam het project [projectnaam] (hierna: het project) te ontwikkelen. Het project bestaat uit de bouw van een appartementencomplex met [aantal] koopwoningen en [aantal] huurwoningen.

De ondernemer heeft de bouw van de woningen aanvankelijk gegund aan [naam bouwbedrijf] (hierna: [naam bouwbedrijf]). [naam bouwbedrijf] is begin juni 2020 gestopt met de werkzaamheden aan het project. Op 13 juli 2021 is [naam bouwbedrijf] failliet verklaard.

De ondernemer heeft vervolgens [naam bouwbedrijf II] (hierna:[verkorte naam bouwbedrijf II] aangenomen als nieuwe aannemer van het project. [naam bouwbedrijf II] is op 23 november 2021 begonnen met de werkzaamheden van het project.

De koop-/aannemingsovereenkomst

Op 15 november 2019 hebben partijen een koop-/aannemingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten op basis van het SWK-model voor appartementsrechten van 1 januari 2014, inclusief bijbehorende algemene voorwaarden, voor de koop van het appartementsrecht en realisering van de woning aan [straatnaam] [postcode] te [plaatsnaam] (hierna: de woning) voor € 283.542,35.

In de overeenkomst is, voor zover van belang, vermeld:

“Bouwtijd

Artikel 6

1.         De ondernemer verbindt zich het privégedeelte binnen 500 werkbare werkdagen na de aanvang van de bouw van het gebouw geheel voor bewoning gereed aan de verkrijger op te leveren in de zin van artikel 14 lid 4 van de Algemene Voorwaarden.

2.         De bouw is begonnen op 3 oktober 2019.”

In de algemene voorwaarden is, voor zover van belang, vermeld:

“Werkbare werkdagen en oplevering

Artikel 14

1.         Werkdagen worden als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de ondernemer gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Niet als werkdagen worden beschouwd de algemeen, erkende, door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen alsmede de door de directie van de ondernemer in overleg met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging vastgestelde collectieve vakantiedagen en andere roostervrije dagen.

(…)

5.         Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in artikel 6 lid 1 van de koop-/aannemingsovereenkomst en ook, indien een door de ondernemer reeds aangekondigde oplevering van het privé-gedeelte wordt opgeschort, zal de ondernemer zonder ingebrekestelling aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding van 0,25 promille van de koop-/aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn.”

De woning is op 20 december 2022 aan de consument opgeleverd.

De vorderingen

De consument vordert om bij arbitraal vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

1.         de ondernemer te veroordelen tot betaling aan de consument van een bedrag van € 23.037,82, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van oplevering;

Subsidiair:

2.         de ondernemer te veroordelen tot betaling aan de consument van een bedrag van € 15.594,83, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van oplevering;

Primair en subsidiair:

3.         te bepalen dat de consument het door haar betaalde klachtengeld terug ontvangt.

Standpunt van de consument

Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt dit op het volgende neer.

Overschrijding van de bouwtijd

De ondernemer is op grond van artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden een gefixeerde schadevergoeding aan de consument verschuldigd voor het te laat opleveren van de woning. De ondernemer heeft namelijk de in artikel 6 van de overeenkomst neergelegde bouwtijd overschreden met 386 dagen en is daarom in totaal € 27.361,84 verschuldigd aan de consument. De ondernemer heeft tot op heden slechts € 4.324,02 van deze gefixeerde schadevergoeding aan de consument betaald.

De ondernemer heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij het resterende bedrag

(€ 23.037,82) niet verschuldigd is aan de consument. Volgens de ondernemer zou er sprake zijn van 106 onwerkbare werkdagen vanwege vertraging door de nutsbedrijven en 94 onwerkbare werkdagen vanwege de weersomstandigheden. De consument benadrukt dat bij een beroep op onwerkbare werkdagen in de zin van artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden het volgens vaste jurisprudentie van onder meer de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen aan de ondernemer is om te stellen en te bewijzen dat op bepaalde werkdagen gedurende ten minste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt (zie onder meer RVA 26 mei 2005 nr. 70.849, BR 2007, p. 427 en op bladzijde 345 van “De koop -/ aannemingsovereenkomst in breed perspectief”, E.M. Bruggeman, 1e druk, 2010).

1)         Onwerkbare werkdagen door vertraging nutsbedrijven

Het verweer van de ondernemer dat er sprake zou zijn van 106 onwerkbare werkdagen in de periode van oktober 2021 tot en met april 2022 vanwege vertraging van de nutsbedrijven dient te worden verworpen. De ondernemer slaagt immers niet in het leveren van bewijs van de onwerkbaarheid van werkdagen door vertraging van de nutsbedrijven. Voor het slagen van een dergelijk beroep dient de ondernemer concreet per dag aan te geven welke werkzaamheden er wel en niet konden worden uitgevoerd. De ondernemer volstaat echter met het aanwijzen van bepaalde werkdagen als onwerkbaar onder verwijzing naar de door hem overgelegde producties. Op geen enkele wijze worden deze producties door de ondernemer gekoppeld aan de werkzaamheden op een als onwerkbaar aangemerkte werkdag. De ondernemer levert dan ook nog geen begin van bewijs dat er op die dagen gedurende ten minste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt.

De blote verwijzing van de ondernemer naar het zogeheten kritieke pad volstaat evenmin. De ondernemer laat na te stellen en te bewijzen welke specifieke werkzaamheden op welke dagen dan geen doorgang konden vinden en waarom het hele bouwproces hierdoor met 25 weken werd verschoven.

Daarnaast volgt uit de door de ondernemer overgelegde bouwverslagen en de door de consument overgelegde nieuwsbrieven en rittenregistratie van het project dat er in de betreffende periode van oktober 2021 tot en met april 2022 wezenlijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden. De werkzaamheden aan het project hebben dan ook op geen enkel moment stilgelegen door de vermeende vertraging van de nutsbedrijven.

Zo wordt in het bouwverslag van 23 november 2021 (bouwvergadering 11) onder 6.1 vermeld dat het casco in zijn totaliteit gereed is, de Rots zover gereed is, de buitengevel nagenoeg dicht is en zo ook het dak. Er wordt verder melding gemaakt van de binnenkort uit te voeren werkzaamheden. Uit niets blijkt dat deze vertraagd zijn. Ook in het verslag van 26 oktober 2021 (bouwvergadering 10) onder 6.1 wordt vermeld dat alles volgens planning verloopt. In de daaropvolgende bouwverslagen wordt bij de planning/stand van het werk melding gemaakt van werkzaamheden alsof deze gewoon bij de op dat moment geplande werkzaamheden behoorden. Nergens wordt er vermeld dat bepaalde werkzaamheden niet konden worden uitgevoerd vanwege vertraging door de nutsbedrijven. Van enige onwerkbare werkdag door deze omstandigheid wordt geen enkele melding gemaakt. Eerst in het verslag van 5 april 2022 (bouwvergadering 15) wordt er melding van gemaakt dat door de nutsvoorzieningen vertraging is ontstaan. Dit bericht is echter voorafgegaan door de opmerking dat de planning in principe goed wordt nageleefd. De aanwezigen bij deze bouwvergadering zijn het er dus kennelijk niet over eens dat de zich op dat moment voordoende vertraging volledig te wijten is aan de nutsbedrijven.

In de daarna volgende bouwverslagen komt de vertraging door de nutsbedrijven wel terug, maar lees je niet dat dit een enorm probleem is. De werkzaamheden gaan in elk geval onverminderd door. In het overzicht met onwerkbare dagen komen dus in elk geval geen onwerkbare werkdagen als gevolg van vertraging door de nutsbedrijven voor.

2)         Onwerkbare werkdagen door weersomstandigheden

Het verweer van de ondernemer dat er sprake zou zijn van 94 onwerkbare werkdagen vanwege de weersomstandigheden dient ook te worden verworpen. De ondernemer heeft immers niet aangetoond dat er gedurende de gestelde onwerkbare werkdagen ten minste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt. Het simpelweg verwijzen naar een overzicht van onwerkbare werkdagen van Infoplaza volstaat niet. Het lag op de weg van de ondernemer om de weersomstandigheden van de betreffende dag te relateren aan de te verrichten werkzaamheden. Dat het regent, waait of vriest is immers niet voor alle werkzaamheden relevant. Daarbij komt dat de door Infoplaza gehanteerde criteria afwijken van hetgeen in artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden is bepaald.

Een verwijzing naar de bouwverslagen kan de ondernemer ook niet baten, nu daarin slechts in algemene zin melding wordt gemaakt van de voortgang van het werk en onwerkbare dagen zonder dat concrete dagen worden genoemd. Bovendien wordt er bij vertraging herhaaldelijk vermeld dat men verwacht dat die tijd wordt ingelopen. Overigens zijn de bouwverslagen eenzijdig in afwezigheid van (een vertegenwoordiger van) de consument opgesteld en nimmer door (een vertegenwoordiger van) de consument gezien en goedgekeurd. Daarbij moet worden benadrukt dat het in dit geval ging om projectmatige bouw, waarbij geen directie is gevoerd door of namens de consument.

In tegenstelling tot hetgeen de ondernemer heeft aangevoerd, volgt uit de door de ondernemer overgelegde bouwverslagen en de door de consument overgelegde nieuwsbrieven van het project dat het gebouw eerder dan 3 mei 2022 wind- en waterdicht moet zijn geweest. In de nieuwsbrief van 21 februari 2022 is vermeld: “In de woningen is gestart met het aanbrengen van de dekvloeren en het stucwerk. De laatste gevelsluitingen van de algemene ruimten vinden ook binnenkort plaats. Het gebouw is hierna helemaal wind- en waterdicht”. In het bouwverslag (bouwvergadering 11) van 26 oktober 2021 wordt onder. 6.1 vermeld: “De buitengevel is nagenoeg dicht, zo ook het dak” en “Aanstaande maandag wordt het glas voor de glaskap geleverd, de kap gaat er dan dinsdag en woensdag op”. In het bouwverslag (bouwvergadering 12) van 21 december 2021 staat: “Getracht wordt deze week het hoge deel van het dak dicht te krijgen” en “Op een ruit na is de glaskap dicht”. En in het bouwverslag van 8 februari 2022 (bouwverslag 13) wordt vermeld: “Nu de koopwoningen nagenoeg wind- en waterdicht zijn kan de termijn “buitengevels gereed” naar de kopers worden gezonden”. Gelet hierop kan er vanuit worden gegaan dat het gebouw na 21 februari 2022 wind- en waterdicht was. Vanaf dat moment konden er dus ook geen onwerkbare werkdagen door weersomstandigheden zijn.

Overige verweren

Bij wijze van verweer beroept de ondernemer zich subsidiair op verrekening van de door hem extra gemaakte kosten wegens kostenstijgingen en een geleden verlies van zeven miljoen euro. Dit verweer moet worden verworpen. De gegrondheid van dit verweer is immers niet op eenvoudige wijze vast te stellen. De ondernemer heeft de kostenstijgingen en het verlies van zeven miljoen euro niet onderbouwd. Hij geeft zelfs niet aan met welk concreet bedrag de vordering van de consument verrekend zou moeten worden.

Ook het door de ondernemer gedane beroep op matiging moet worden afgewezen. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen dient een dergelijk beroep te worden gehonoreerd. Namelijk alleen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Die maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Dit is in de onderhavige zaak niet het geval.

Bewijsaanbod

Het door de ondernemer gedane bewijsaanbod voor het horen van getuigen dient te worden afgewezen. Het aanbod is niet concreet en is daarnaast te laat aangevoerd. De ondernemer had zijn bewijs in een veel eerder stadium aan kunnen en moeten leveren. Bovendien kunnen de getuigenverklaringen niet leiden tot het vereiste bewijs. Bewijs zou immers objectief gezien alleen geleverd kunnen worden door overlegging van een tijdens de bouw per dag bijgehouden registratie van de werkzaamheden en onwerkbare werkdagen.

Standpunt van de ondernemer

Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt dit op het volgende neer.

Geen verdere overschrijding van de bouwtijd

De ondernemer heeft aan de consument reeds een vergoeding van € 4.324,02 betaald wegens overschrijding van de bouwtijd. De ondernemer betwist dat hij meer schadevergoeding verschuldigd is aan de consument. Hij voert hiertoe, voor zover relevant, het volgende aan.

1)         Onwerkbare werkdagen door vertraging nutbedrijven

Bij de berekening van de bouwtijd van het project heeft de consument ten onrechte geen rekening gehouden met de 106 onwerkbare werkdagen door de vertraging van de aansluiting van de nutsvoorzieningen. In de rechtspraak is duidelijk gemaakt dat deze vertraging door nutsbedrijven niet voor rekening en risico van de ondernemer komt onder SWK-overeenkomsten, maar geheel voor de koper (zie ECLI:NL:RBNHO:2020:2740).

[naam bouwbedrijf II] heeft de nutsbedrijven ruim van tevoren gevraagd om klaar te staan voor de werkzaamheden van het project. Dat heeft echter niet kunnen voorkomen dat er vertraging is opgetreden. Dit heeft onder meer te maken met personeelsgebrek bij de nutsbedrijven en niet-beschikbare materialen door onder andere de oorlog in Oekraïne en wereldwijde leveringsproblemen. Het is ook een feit van algemene bekendheid dat deze problemen bij nutsbedrijven leiden tot ernstige vertragingen bij veel bouwprojecten.

Dat er in onderhavig geval vertraging is opgetreden door de nutsbedrijven volgt onder meer uit de volgende overgelegde stukken:

a)         de verklaring van [persoonsnaam] van [bouwadviseur],

b)         de verklaring die door [naam bouwbedrijf II] is opgesteld,

c)         de bouwverslagen van 24/25 weken,

d)         de nutsverslagen,

e)         de e-mailcorrespondentie.

De vertraging wordt verder gestaafd als de oorspronkelijke planning wordt vergeleken met de realisatie. In plaats van 11 april 2022 waren de nutsbedrijven op 3 oktober 2022 zo goed als klaar met hun werkzaamheden.

Dat de ondernemer werkzaamheden heeft verricht tijdens de periode waarin de nutsbedrijven niet beschikbaar waren voor werkzaamheden neemt niet weg dat dit tot vertraging heeft geleid en dat die vertraging voor risico van de consument komt. Doordat de nutsbedrijven immers niet beschikbaar waren, verschoof het kritieke pad voor de werkzaamheden voor de woningen. Om deze reden verschoof ook de oplevering van de woning.

2)         Onwerkbare werkdagen door weersomstandigheden

Door de weersomstandigheden tijdens de bouw is het project met 94 onwerkbare werkdagen vertraagd. De consumenten hebben ook geen rekening gehouden met deze onwerkbare werkdagen in de berekening van de bouwtijd.

De ondernemer is uitgegaan van de onafhankelijke informatie van Infoplaza (productie 4 van de ondernemer) voor het aantal onwerkbare werkdagen door de weersomstandigheden. Ook uit de bouwverslagen (productie 5 van de ondernemer) volgt dat er sprake is geweest van een significant aantal onwerkbare werkdagen gedurende de bouw van het project. De ondernemer wijst de commissie hierbij op bouwverslag 2 van 16 februari 2021 waarin staat: “In bouwstroom 2 (detailplanning) loopt het werk twee dagen achter door veel wind en de vorst. BNW verwacht die tijd in te lopen. De vloer van de Filmzaal loopt drie weken achter. Deze week wordt dit aangepast en volgende week wordt de vloer gestort.” Verder staat in de bouwverslagen op meerdere plekken dat het overzicht wordt nagekeken en zo nodig gecorrigeerd. Hieruit kan worden geconcludeerd dat dit overzicht zorgvuldig is opgesteld. Het laatste bouwverslag (23 van 13 december 2022) geeft aan dat er in totaal sprake was van 89 onwerkbare werkdagen ten gevolge van weersomstandigheden tijdens de bouw van het project.

Tussen het overzicht van lnfoplaza en het overzicht in de bouwverslagen is een verschil van vijf onwerkbare werkdagen. Dit verschil valt te verklaren door, onder andere, het feit dat in de bouwverslagen rekening is gehouden met de geplande werkzaamheden van die dag ten opzichte van de concrete weersomstandigheden. Anders gezegd, er is concreet gekeken of het weer van de betreffende dag effect had op de geplande werkzaamheden van die dag. Er is dan ook aantoonbaar sprake van ten minste 89 onwerkbare werkdagen ten gevolge van de weersomstandigheden op basis van het bijgehouden overzicht in de bouwverslagen.

De stelling van de consument dat er sprake is van geen onwerkbare werkdagen door de weersomstandigheden is vanzelfsprekend onhoudbaar en volkomen onredelijk.

Redelijkheid en billijkheid

Bovendien voert de ondernemer aan dat het onbillijk zou zijn als hij meer schadevergoeding aan de consument zou moeten betalen dan dat hij reeds heeft gedaan. De ondernemer heeft namelijk door alle kostenstijgingen een zeer fors verlies geleden op het project, te weten € 7.065.231,00. Daarnaast heeft de ondernemer gedurende het project een tal van ernstige tegenslagen gehad. De vertraging in de bouw van de woning is immers mede veroorzaakt de volgende onverwachte omstandigheden.

1)         Faillissement [bouwbedrijf]

Door het faillissement van [bouwbedrijf] heeft het project een vertraging van circa zes maanden opgelopen.  Het faillissement is mede veroorzaakt door de grote onzekerheid in de markt na de uitbraak van de coronapandemie. [bouwbedrijf] heeft in die onzekere tijden dan ook zelf het faillissement aangevraagd.

2)         De coronapandemie

Gedurende de bouw heeft de ondernemer tal van maatregelen genomen om besmettingen te voorkomen. Dit heeft ongetwijfeld tot extra vertraging van het project geleid.

3)         De oorlog in Oekraïne en de blokkade in het Suezkanaal

Door de oorlog in Oekraïne en de blokkade in het Suezkanaal zijn er meerdere leveringen voor de bouw vertraagd.

Daarnaast staat deze zaak niet op zichzelf. Als de vorderingen in onderhavige zaak worden toegewezen dan valt te verwachten dat ook de andere kopers van de 83 koopwoningen van het project zich zullen melden voor schadevergoedingen. De ondernemer zou dan dus nogmaals met een forse extra kostenpost worden geconfronteerd.

Voor zover bekend is geen enkele koper van een woning van het project in de knel geraakt. De ondernemer heeft tijdens de bouw geprobeerd de kopers zo goed mogelijk te informeren ondanks alle onzekerheden. Ook heeft de ondernemer aan kopers die dreigden in de knel te komen zitten uitdrukkelijk aangeboden om te helpen met alternatieve huisvesting of voorschotten. Geen enkele koper heeft daarop een beroep gedaan. Ter nadere toelichting verwijst de ondernemer naar de door hem overgelegde verklaring van [persoonsnaam] van [bouwpartner].

De kostenstijgingen en de vertraging door het faillissement van [bouwbedrijf], de coronapandemie en de oorlog in Oekraïne heeft de ondernemer vooralsnog voor eigen rekening laten komen. Het zou echter redelijk en billijk zijn om de door deze omstandigheden opgelopen vertraging evenredig over partijen te verdelen. In de jurisprudentie is immers uitgemaakt dat de gevolgen van de coronapandemie, de oorlog in Oekraïne en de wereldwijde materiaal schaarste en logistieke problemen door bijvoorbeeld de blokkade van het Suezkanaal niet voor rekening van één van de partijen moet blijven, maar dat de pijn daarvan evenredig gedeeld moet worden. Dat betekent tevens dat kostenstijgingen ten gevolge van die omstandigheden evenredig zouden kunnen worden doorbelast.

Verrekening

Indien de commissie zou overwegen dat de ondernemer enig aanvullend bedrag verschuldigd zou zijn aan de consument dan beroept de ondernemer zich in dat geval op verrekening van de door de ondernemer gemaakte extra kosten met het eventueel aan de consument verschuldigde bedrag. De (gevolgen van de) coronapandemie en de oorlog in Oekraïne zijn immers onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. In de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 maart 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:2187) is overwogen dat de coronapandemie grondslag zou moeten zijn voor evenredige bouwtijdverlenging indien dit tot vertraging heeft geleid.

Matiging

De ondernemer doet verder een beroep op matiging van de eventueel toe te wijzen vergoeding. In artikel 14 lid 7 van de algemene voorwaarden bij de overeenkomst is bepaald dat de vergoeding kan worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk vraagt. In dit geval is hiervan sprake gezien voornoemde tegenslagen waar de ondernemer tijdens de bouw van het project mee is geconfronteerd. Daarnaast is de woning van de consument ondertussen flink in waarde gestegen. De ondernemer vindt dat deze waardestijging een rol dient te spelen in de beantwoording van de vraag of het billijk is om een hogere schadevergoeding toe te wijzen dan reeds is betaald.

Bewijsaanbod

De ondernemer biedt aan al zijn stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het horen van getuigen en/of het inschakelen van een deskundige, waaronder begrepen maar niet beperkt tot:

(i)         [persoonsnaam] van [bouwadviseur], die uit eigen waarneming kan verklaren over de vertraging door de nutsbedrijven en de impact daarvan;

(ii)        [persoonnaam] van [Bouwbedrijf II].

De ondernemer concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de consument, met veroordeling van de consument in de kosten van de procedure.

Beoordeling van het geschil

Bouwtijd

In geschil is of de ondernemer de overeengekomen bouwtijd van het project, zijnde 500 werkbare werkdagen, heeft overschreden en zo ja, met hoeveel kalenderdagen.

Voor de berekening van de bouwtijd gaat de commissie er vanuit dat de bouw van het project op 3 oktober 2019 is gestart (ex artikel 6 van de overeenkomst) en dat de woning op 20 december 2022 aan de consument is opgeleverd, nu dit onvoldoende gemotiveerd betwist is door de ondernemer.

Verder is niet (meer) in geschil dat geen hier relevante bouwtijdvertraging is veroorzaakt door of samenhangt met het faillissement van [Bouwbedrijf] en de daardoor ontstane vertraging. De ondernemer heeft ter zitting aangegeven dat het project, ondanks de vertraging van het faillissement van [Bouwbedrijf], nog steeds kon worden afgerond binnen de resterende overeengekomen bouwtijd.

Voorts staat vast dat de ondernemer tijdens de bouw niet (op de wijze vastgelegd in de overeenkomst) een beroep heeft gedaan op termijnverlenging.

Werkdagen

Bij de berekening van de bouwtijd worden enkel (werkbare) werkdagen meegeteld. Op grond van artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden worden – kort gezegd – rust-, feest- en vakantiedagen en andere vrije dagen niet beschouwd als werkdagen. De weekenddagen (zaterdag en zondag) zijn rustdagen en worden in de berekening van de bouwtijd dus niet als werkdagen meegeteld. Daarnaast is niet in geschil dat er ten tijde van de bouw sprake was van feest-, vakantie- en Atv-dagen, zodat ook deze dagen niet als werkdagen worden meegeteld in de berekening van de bouwtijd.

Werkbare of onwerkbare werkdagen

De ondernemer heeft een beroep gedaan op onwerkbare werkdagen in de zin van artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden. Ingevolge voornoemd artikel worden werkdagen als onwerkbaar beschouwd wanneer gedurende ten minste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de ondernemer. Deze onwerkbare werkdagen worden, net als voornoemde weekenden en feest-, vakantie- en Atv-dagen, niet meegeteld bij de berekening van de bouwtijd.

De eerste vraag die de commissie dan ook dient te beantwoorden is of er gedurende de bouw van het project sprake was van onwerkbare werkdagen. De commissie stelt bij beantwoording van deze vraag voorop dat het beroep van de ondernemer op onwerkbare werkdagen een bevrijdend verweer betreft. Op grond van artikel 150 Rv rust de stelplicht en (als daaraan wordt toegekomen) de bewijslast om aan te tonen dat er sprake is van onwerkbare werkdagen op de ondernemer.

1)         Vertraging van nutsbedrijven

De ondernemer stelt dat er ten tijde van de bouw sprake was van 106 onwerkbare werkdagen door vertraging van de nutsbedrijven. De consument betwist dit.

De commissie overweegt als volgt. Voor een geslaagd beroep op onwerkbare werkdagen wegens vertraging van de nutsbedrijven is een blote verwijzing van de ondernemer naar de door hem overgelegde producties 9 tot en met 13 onvoldoende. Het lag op de weg van de ondernemer om te motiveren hoe deze producties aantonen dat er gedurende de bouw 106 werkdagen waren waarop voor ten minste vijf uren door het merendeel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt. Hij heeft dat niet gedaan. In plaats daarvan verwijst de ondernemer de arbiters zonder enige toelichting naar ruim 180 pagina’s aan producties. Dat hieruit, zoals gesteld door de ondernemer, klip en klaar volgt dat er 106 dagen vertraging is opgetreden door de nutsbedrijven is niet gebleken. De door de aannemer overgelegde producties zijn immers algemeen van aard en geven geen inzicht in de dagelijkse situatie op de werkplaats van het project. In de bouw- en nutsverslagen wordt (slechts) in samenvattende zin gesproken over vertragingen, de oorzaken daarvan en hoe die het hoofd kunnen worden geboden. Wat de concrete gevolgen zijn voor de werkbaarheid van een werkdag is niet inzichtelijk gemaakt. Ditzelfde geldt voor de in het geding gebrachte schematische informatie, waaronder het in het geding gebrachte schema “Tijdlijn Nuts-Bouwkundig- 273 appartementen [projectnaam]” afkomstig van de onderaannemer [naam ondernemer]. Weliswaar wordt daarin met rood aangegeven in welke weken sprake is geweest van “uitloop planning Nuts partijen”, maar daarin wordt ook niet duidelijk gemaakt hoe die vertraging effect heeft gehad op het aantal werkbare werkdagen.

Bovendien constateert de commissie dat de ondernemer geen concrete werkdagen aanmerkt als onwerkbaar, maar wijst op een periode van zeven maanden (oktober 2021 tot en met april 2022) waarin sprake zou zijn van 106 onwerkbare werkdagen door de vertraging van de nutsbedrijven. Hoe de ondernemer op dit specifieke aantal onwerkbare werkdagen is gekomen heeft hij niet toegelicht en volgt niet uit de overgelegde producties, ook niet in onderlinge samenhang beschouwd.

De commissie gaat voorbij aan het betoog van de ondernemer dat door de vertraging van de nutsbedrijven “het kritieke pad” is verschoven voor de werkzaamheden aan de woning. Het lag op de weg van de ondernemer om adequaat te stellen wat het kritieke pad precies is, welke werkzaamheden van het kritieke pad op welke dagen niet achtereenvolgens konden worden uitgevoerd door de vertraging van de nutsbedrijven, en of hierdoor op werkdagen voor ten minste vijf uren door het merendeel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt. Hij heeft dit niet gedaan.

De commissie is van oordeel dat, gelet op het gebrek aan onderbouwing van de stelling dat er sprake is van 106 onwerkbare werkdagen vanwege vertraging van de nutsbedrijven, niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Daarbij komt dat het gedane bewijsaanbod tot het horen van twee getuigen zonder dat concrete informatie is overgelegd over de dagelijkse situatie op de werkvloer van het project (uit bijvoorbeeld dag evaluaties/logboeken) zinledig is. Dit geldt te meer nu de ondernemer ter zitting heeft aangevoerd dat de twee met naam genoemde getuigen niet anders kunnen verklaren/verduidelijken dan in de bouwvergaderingen is besproken en wat daarvan is vastgelegd in de bouwverslagen. Ook informatie die enkel gaat over de vertraging van de werkzaamheden van de nutsbedrijven en het in de tijd plaatsen daarvan helpt de ondernemer niet. Het is immers nodig om aan te tonen dat er als gevolg van die vertraging tijdens de bouw (al dan niet via het kritieke pad) onwerkbare werkdagen in de zin van artikel 14 lid 1 van de algemene voorwaarden zijn geweest. Die informatie ontbreekt nu steeds. De consument heeft daarbij terecht aangevoerd dat de ondernemer om redenen van een goede procesorde reeds bij memorie van antwoord dit bewijs had moeten overleggen en in samenhang daarmee had moeten aanbieden en dat het daar nu te laat voor is. Het door de ondernemer gedane bewijsaanbod tot het horen van getuigen wordt dan ook gepasseerd.

De conclusie uit het voorgaande is dat het verweer van de ondernemer dat er sprake is van 106 onwerkbare werkdagen door vertraging van de nutsbedrijven faalt.

2)         Weersomstandigheden

Voorts stelt de ondernemer dat er ten tijde van de bouw sprake was van 94 onwerkbare werkdagen door de weersomstandigheden. De consument betwist dit.

De commissie overweegt als volgt. Ook bij deze stellingname heeft de ondernemer nagelaten om aan te tonen dat de weersomstandigheden op een werkdag tot gevolg hebben gehad dat door het merendeel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt voor ten minste vijf uren. Het door de ondernemer overgelegde overzicht van Infoplaza toont dit zonder nadere informatie over de geplande werkzaamheden op de als onwerkbaar aangemerkte werkdag en de stand van de bouw op dat moment niet aan. Immers zal niet – kort gezegd – al het onwerkbare weer tot onwerkbare werkdagen leiden en is de kans dat dat wel het geval is in het begin van de bouw groter dan later in de bouw als onwerkbaar weer steeds minder invloed kan uitoefenen op de bouwwerkzaamheden die dan grotendeels onder het dak kunnen plaatsvinden. Ook hier is op het niveau van dag-evaluaties en dagstaten steeds feitelijke informatie voor nodig om duidelijk te maken waarom de weersinvloeden een of meer onwerkbare werkdagen in voormelde overeengekomen zin tot gevolg hebben gebracht. De door de ondernemer in het geding gebrachte informatie is dan ook onvoldoende concreet. Uit de meergenoemde bouwverslagen is – het wordt herhaald – die mate van concreetheid niet te halen. Ook is die dus niet alsnog in het geding gebracht en evenmin wordt adequaat aangeboden om die duidelijkheid alsnog te verschaffen. Ook hier zal daarom niet worden getreden in het namens de ondernemer gedane bewijsaanbod. Een en ander om reden zoals hiervoor reeds is uiteengezet.

De conclusie uit het voorgaande is dat het verweer van de ondernemer dat er sprake is van 94 onwerkbare werkdagen door de weersomstandigheden faalt.

Berekening van de bouwtijd, de overschrijding en de schadevergoeding

Gelet op het voorgaande stellen arbiters vast dat, naast de weekenden, de volgende 63 dagen niet als werkdag hebben te gelden.

10 dagen bouwvak Kerst en Oud en Nieuw 2019/2020,

13 april 2020 (Tweede Paasdag),

27 april 2020 (Koningsdag),

5 mei 2020 (Bevrijdingsdag),

21 en 22 mei 2020 (Hemelvaartsdag en dag erna),

1 juni 2020 (Tweede Pinksterdag),

15 dagen bouwvak zomer 2020,

10 dagen bouwvak Kerst en Oud en Nieuw 2020/2021,

2 april 2021 (Goede Vrijdag),

5 april 2021 (Tweede Paasdag),

27 april 2021 (Koningsdag),

5 mei 2021 (Bevrijdingsdag),

13 en 14 mei 2021 (Hemelvaartsdag en dag erna),

24 mei 2021 (Tweede Pinksterdag),

15 dagen bouwvak zomer 2021

Aldus stellen de arbiters vast dat de ondernemer de in artikel 6 van de overeenkomst neergelegde bouwtijd heeft overschreden vanaf 30 november 2021. Dit betekent dat de ondernemer aan de consument op grond van artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden een vergoeding van € 27.361,84 (386 kalenderdagen x (€ 283.542,35 x 0.00025)) verschuldigd is. Uit productie 2 van de ondernemer volgt dat de ondernemer reeds € 4.324,02 heeft betaald aan de consument, waardoor een bedrag van € 23.037,82 resteert. De primaire vordering van de consument ligt dan ook in beginsel voor toewijzing gereed.

Matiging

De ondernemer heeft een beroep gedaan op matiging van het verschuldigde bedrag aan gefixeerde schadevergoeding. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist gezien de enorm tegenslagen, zoals de forse vertragingen en kostenstijgingen, waar hij tijdens de bouw van het project mee is geconfronteerd en het feit dat de woning van de consument ondertussen flink in waarde is gestegen.

Een beroep op matiging wordt naar vaste jurisprudentie slechts gehonoreerd in zeer uitzonderlijke gevallen. Het matigingscriterium luidt “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist”. Hiermee wordt aangegeven dat de arbiters hun matigingsbevoegdheid terughoudend moeten hanteren. Deze terughoudendheid wordt benadrukt door de Hoge Raad in het arrest van 27 april 2007 (zie ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Volgens de Hoge Raad is matiging alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.

De commissie oordeelt als volgt. Een boetebeding als dit op basis van de daarin opgenomen micropercentages per dag te laat, is zeer gebruikelijk te noemen en is evident bedoeld om de vertragingsschade aan de zijde van de consument te objectiveren en staat in beginsel in de weg aan het vorderen van andere/meer schade. Het beding werkt kort gezegd twee kanten op. Ook de ondernemer kan daarvan aldus beschouwd onder omstandigheden profijt hebben.

Naar het oordeel van arbiters leidt het in de algemene voorwaarden neergelegde boetebeding niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. De consument heeft onbetwist gesteld dat zij door het te laat opleveren van de woning schade heeft geleden door de dubbele woonlasten die zij hierdoor had. Daarbij komt dat de door de ondernemer aangevoerde omstandigheden matiging van de gefixeerde schadevergoeding niet rechtvaardigen, nu deze omstandigheden geenszins zijn onderbouwd door de ondernemer. Dat de ondernemer forse vertragingen heeft opgelopen door de coronapandemie, de oorlog in Oekraïne en de blokkade van het Suezkanaal blijkt nergens uit. Daarnaast is niet gemotiveerd hoeveel vertraging de ondernemer hierdoor heeft opgelopen. Het had op de weg van de ondernemer gelegen om dit aan de hand van stukken aan te tonen. Ook de stelling dat de ondernemer kostenstijgingen heeft moeten incasseren, waardoor hij een verlies van zeven miljoen euro heeft geleden is geenszins onderbouwd. Door het gebrek aan onderbouwing van deze stellingen van de ondernemer wordt ook niet toegekomen aan bewijslevering op dit punt.

Het door de ondernemer gedane beroep op matiging moet naar het oordeel van arbiters dan ook worden afgewezen. In een situatie als deze kan ook geen matiging worden bereikt door de werking van de redelijkheid en billijkheid, gelijk eveneens door de ondernemer is verzocht.

Verrekening

Voorts heeft de ondernemer bij wijze van verweer een beroep gedaan op verrekening van het verschuldigde bedrag aan gefixeerde schadevergoeding met de door hem extra gemaakte kosten van het project. De ondernemer voert daartoe aan dat hij is geconfronteerd met kostenstijgingen en een verlies van zeven miljoen euro door de coronapandemie en de oorlog in Oekraïne.

De commissie oordeelt als volgt. De ondernemer heeft op geen enkele wijze onderbouwd welke kosten zijn gestegen, met hoeveel de kosten zijn gestegen, waarom de kostenstijgingen verband houden met de coronapandemie en de oorlog in Oekraïne en waarom deze kostenstijgingen evenredig doorbelast kunnen en mogen worden aan de consument. Stukken daaromtrent zijn niet in het geding gebracht. Het bestaan en de omvang van een (te verrekenen) tegenvordering van de ondernemer is dan ook onzeker en is niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Onder deze omstandigheden ziet de commissie aanleiding om gebruik te maken van haar bevoegdheid om in deze procedure onder toepassing van artikel 6:136 BW aan het beroep op verrekening voorbij te gaan.

Onvoorziene omstandigheden

Voor zover de ondernemer nog heeft betoogd dat hij recht heeft op bouwtijdverlenging vanwege opgelopen vertraging door de coronapandemie en de oorlog in Oekraïne, omdat dit onvoorziene omstandigheden zijn in de zin van artikel 6:258 BW, gaat de commissie daar niet in mee. De ondernemer heeft immers niet, dan wel onvoldoende, onderbouwd dat door deze omstandigheden de bouw van het project is vertraagd en in welke mate deze omstandigheden hebben geleid tot de onwerkbaarheid van werkdagen.

Slotsom

De conclusie uit het voorgaande is dat de klacht gegrond zal worden verklaard en dat € 23.037,82 aan gefixeerde schadevergoeding wordt toegewezen aan de consument. De commissie zal daarnaast de gevorderde wettelijke rente als onbetwist toewijzen vanaf de datum van oplevering van de woning.

Garantieregeling

Nu het geschil een geldvordering betreft valt dit buiten de reikwijdte van de garantieregeling.

Klachtengeld

De arbiters zullen, conform artikel 20 lid 1 van het reglement, bepalen dat het betaalde klachtengeld door de commissie aan de consument zal worden terugbetaald, nu de klacht van de consument gegrond wordt verklaard.

Uitvoerbaar bij voorraad

Het reglement van de commissie biedt niet de mogelijkheid tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het arbitrale vonnis (artikel 17 juncto artikel 25 van het reglement).

Beslissing

De arbiters, als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden, beslissen als volgt:

I.          verklaren de klacht van de consument gegrond;

II.         veroordelen de ondernemer tot betaling van € 23.037,82 aan de consument, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van oplevering van de woning tot de dag van volledige betaling;

III.        bepalen dat de consument het betaalde klachtengeld van de commissie retour ontvangt;

IV.        wijzen het meer of anders gevorderde af.