Klacht over misleidende reclame kan de commissie niet behandelen.

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Thuiswinkel    Categorie: Bevoegdheid    Jaartal: 2013
Soort uitspraak: -   Uitkomst: -   Referentiecode: THU05-0059

De uitspraak:

Onderwerp van het geschil

Het geschil vloeit voort uit verschillende promotionele acties van de ondernemer.   Standpunt van de consument   Het standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt.   Bij verschillende promotionele acties maakt de ondernemer misleidende reclame en er is sprake van privacyschendingen door de ondernemer.   De consument verlangt dat de ondernemer als lid van de brancheorganisatie wordt geroyeerd.   Standpunt van de ondernemer   Het standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt.   De commissie is deels niet bevoegd en de klacht is deels niet-ontvankelijk.   Beoordeling van het geschil   De commissie overweegt dat de consument de ondernemer twee zaken verwijt, namelijk dat deze bij promotionele acties misleidende reclame zou maken en herhaaldelijk privacyschendingen zou plegen.   Met betrekking tot de gestelde misleidende reclame verwijt de consument de ondernemer met name dat deze in het vervaardigde drukwerk “loze kreten over te winnen prijzen” zou vermelden. De commissie komt aan een inhoudelijk oordeel daarover echter niet toe. Naar aanleiding van het tegen dit klachtonderdeel door de ondernemer opgeworpen onbevoegdheidverweer wordt overwogen dat de commissie volgens artikel 3, eerste volzin, Reglement Geschillencommissie Thuiswinkel tot taak heeft geschillen tussen consument en ondernemer te beslechten, voor zover deze betrekking hebben op de totstandkoming of de uitvoering van overeenkomsten van verkoop op afstand met betrekking tot door de ondernemer te leveren of geleverde diensten en/of zaken alsmede privacygeschillen. De consument stelt de klacht te baseren op een tussen partijen totstandgekomen overeenkomst, welke tussen partijen zou zijn totstandgekomen doordat de consument – overeenkomstig vermeldingen in drukwerk van de ondernemer – aan de ondernemer kenbaar heeft gemaakt geen geadresseerd reclamedrukwerk meer te willen ontvangen. Zelfs nog daargelaten of enige overeenkomst tussen partijen daadwerkelijk is totstandgekomen, volgt uit de stellingen van de consument in ieder geval niet dat sprake is van een overeenkomst van verkoop op afstand met betrekking tot door de ondernemer te leveren of geleverde diensten en/of zaken zoals bedoeld in artikel 3 Reglement Geschillencommissie Thuiswinkel. Ter zitting erkent de consument overigens ook dat geen sprake was van een overeenkomst met betrekking tot te leveren of geleverde diensten en/of zaken.   Nu ook anderszins niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 3 Reglement Geschillencommissie Thuiswinkel, is de commissie ten aanzien van de gestelde misleidende reclame op basis van artikel 3 Reglement Geschillencommissie Thuiswinkel niet bevoegd het geschil te behandelen. De commissie overweegt verder dat zij ingevolge artikel 4 Reglement Geschillencommissie Thuiswinkel ook bevoegd is een geschil te behandelen, indien en voor zover partijen zijn overeengekomen zich aan het bindend advies van de commissie te onderwerpen. De consument heeft met de ondertekening van het vragenformulier wel verklaard zich aan het bindend advies van de commissie te onderwerpen, maar de ondernemer wenst zich blijkens het verweer op het punt van de gestelde misleidende reclame niet aan het bindend advies van de commissie te onderwerpen en stelt ter zitting uitdrukkelijk dat standpunt te handhaven. Met betrekking tot de aan de ondernemer verweten misleidende reclame kan de commissie zich dus ook op basis van artikel 4 Reglement Geschillencommissie Thuiswinkel niet bevoegd achten het geschil te behandelen. Op grond van het voorgaande zal de commissie zich onbevoegd verklaren het geschil te behandelen voor zover het geschil betrekking heeft op de gestelde misleidende reclame.   Ten aanzien van de gestelde privacyschendingen verwijt de consument de ondernemer met name dat deze – ondanks verzoeken daartoe van de consument – persoonlijke gegevens van de consument niet uit zijn bestand verwijdert en hem opnieuw commerciële mailings stuurt. Voor zover de consument pas ter zitting stelt ook te vermoeden dat de ondernemer zijn persoonlijke gegevens aan (zelfs internationale) derden verkoopt en/of verhuurt, moet dat nieuwe verwijt als tardief en in strijd met een goede procesorde aangevoerd worden gepasseerd.   Naar aanleiding van de verwijten dat de ondernemer de persoonlijke gegevens van de consument niet uit zijn bestand verwijdert en de consument opnieuw commerciële mailings worden gestuurd, stelt de ondernemer ter zitting juist de persoonlijke gegevens van de consument niet uit zijn bestand te willen verwijderen om middels een codering daarbij beter te kunnen waarborgen dat hem niet opnieuw commerciële mailings worden gestuurd, bijvoorbeeld wanneer de persoonlijke gegevens van de consument langs andere weg (opnieuw) in het bestand van de ondernemer terechtkomen en hem op basis daarvan (opnieuw) commerciële mailings zouden kunnen worden toegestuurd. De ondernemer stelt al bij brief van 2 december 2003 aan de consument te hebben bericht dat hij in het vervolg geen geadresseerde reclame meer zal ontvangen en stelt toen intern ook de codering te hebben opgenomen om de consument geen geadresseerde mailings meer toe te sturen. De ondernemer ontkent niet dat desondanks – als gevolg van computerproblemen bij een software-update in november 2004 – nadien mogelijk nog geadresseerde mailings aan de consument zijn gestuurd en verontschuldigt zich voor een dergelijke fout, maar stelt na ontdekking van de fout het nodige te hebben gedaan om deze te herstellen.   De ondernemer stelt dat de consument in de klacht inzake de gestelde privacyschendingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat deze hem voorafgaand aan de indiening van de klacht bij de commissie niet heeft gemeld dat onterecht nog mailings werden ontvangen. Naar de commissie begrijpt beroept de ondernemer zich hiermee op artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, Reglement Geschillencommissie Thuiswinkel, waarin is bepaald dat de commissie op verzoek van de ondernemer – gedaan bij eerste gelegenheid – de consument in zijn klacht niet ontvankelijk verklaart, indien hij zijn klacht niet eerst overeenkomstig de op de overeenkomst van toepassing zijnde voorwaarden bij de ondernemer heeft ingediend en vervolgens bij de commissie aanhangig heeft gemaakt. Uit de stellingen van de ondernemer en uit de stukken volgt echter niet dát en wanneer de consument op welke wijze de gelding van welke algemene voorwaarden zou hebben aanvaard. Voor zover de ondernemer ter zitting desgevraagd stelt dat het zou kunnen gaan om een in november 2003 tussen partijen totstandgekomen overeenkomst en de op die overeenkomst van toepassing zijnde eigen voorwaarden, is ook onvoldoende gesteld en niet aannemelijk geworden dát en wanneer toen welke overeenkomst zou zijn gesloten, laat staan dát en wanneer de consument toen op welke wijze de gelding van precies welke algemene voorwaarden zou hebben aanvaard. Reeds op grond van het vorenoverwogene faalt het door de ondernemer gedane beroep op artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, Reglement Geschillencommissie Thuiswinkel.   Ondanks het vorenoverwogene komt de commissie aan een echt inhoudelijk oordeel over de klacht inzake de gestelde privacyschendingen echter (ook) niet toe. De commissie overweegt daartoe het volgende. Partijen zijn in het algemeen verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Niet geoordeeld kan worden dat een consument enkel op grond van die algemene verplichting gehouden is om een klacht voorafgaand aan de indiening bij de commissie steeds eerst bij de ondernemer te melden, bij schending waarvan dan steeds geconcludeerd zou moeten worden tot niet-ontvankelijkheid. Dit laat echter onverlet dat in een voorkomend geval op grond van bijzondere bijkomende omstandigheden anders wordt geoordeeld. Dat is in dit geval aan de orde. De consument had weliswaar bij brieven van 19 en van 20 november 2003 de ondernemer verzocht om zijn gegevens uit het adresbestand te verwijderen en hem geen geadresseerde mailings meer toe te sturen, maar de consument heeft blijkens onvoldoende weersproken stellingen van de ondernemer en blijkens de stukken in reactie op sinds november 2004 opnieuw ontvangen geadresseerde mailings vervolgens zelf in januari 2005, in maart 2005, in april 2005, in juni 2005 en in juli 2005 in positieve zin op verschillende acties van de ondernemer gereageerd. Ter zitting stelt de consument ter toelichting dat een keer of vijf is gereageerd “om te kijken wat er zou gebeuren”. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de consument de klacht in mei 2005 bij de commissie aanhangig maakte zonder de gestelde privacyschendingen naar aanleiding van de sinds november 2004 plotseling opnieuw ontvangen geadresseerde mailings eerst (opnieuw) bij de ondernemer te melden, en de consument zelfs de klacht bij de commissie aanhangig maakt op een moment dat hij naar de ondernemer toe in positieve zin op verschillende acties reageerde. De brief van 3 mei 2005 waarin de consument inhoudelijk reageerde in het kader van zo’n actie en in de laatste alinea nog even refereerde aan zijn eerdere brief van 20 november 2003, heeft de ondernemer onder de gegeven omstandigheden althans redelijkerwijs niet als een klacht hoeven herkennen. Dat de consument op de bedoelde acties reageerde als niet-koper, maakt dit niet anders.   Reeds op grond van het voorgaande wordt als volgt beslist.   Beslissing   De commissie verklaart zich onbevoegd het geschil te behandelen voor zover het geschil betrekking heeft op de gestelde misleidende reclame. De consument wordt in de klacht niet-ontvankelijk verklaard voor zover dat betrekking heeft op de gestelde privacyschendingen.   Aldus beslist door de Geschillencommissie Thuiswinkel op 22 november  2005.