Mededelingsplicht advocaat; reparatie onder omstandigheden mogelijk

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Advocatuur    Categorie: Informatieverstrekking    Jaartal: 2020
Soort uitspraak: Arbitraal Vonnis   Uitkomst: gegrond   Referentiecode: 30859/32225

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

De advocaat vordert veroordeling tot betaling van onbetaalde declaraties die hij de cliënt heeft gestuurd voor zijn dienstverlening. Declaratiegeschillen worden door de voorzitter van de commissie afgedaan. Die heeft op grond van een uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1731) de afspraak tussen partijen om naar de geschillencommissie in plaats van naar de gewone rechter te gaan, getoetst aan Europese regelgeving om na te gaan of hier geen sprake was van een zogenaamd onredelijk bezwarend beding. Bij de beoordeling of hier sprake is van een onredelijk bezwarend beding zou in deze zaak op grond van de beslissing van de Hoge Raad in beginsel een onbevoegd verklaring moeten volgen. De voorzitter heeft echter geoordeeld dat zich in deze de omstandigheid voordoet dat partijen een overeenkomst met het te toetsen beding hebben gesloten voor de uitspraak van de Hoge Raad. Dit brengt met zich mee dat de advocaat in redelijkheid niet eerder dan na het sluiten van de overeenkomst in de gelegenheid was te voldoen aan de vereisten die genoemde richtlijn voorschrijft en door de Hoge Raad in genoemde prejudiciële beslissing nader vorm is gegeven. Aan deze vereisten wordt in dit geval voldaan en de voorzitter heeft daarom reparatie achteraf – onder meer in de vorm van het verstrekken van heldere informatie aan de cliënt over het verschil tussen de procedure bij de rechter en die bij de geschillencommissie – toegelaten. De vordering van de advocaat wordt vervolgens toegewezen omdat de gevorderde en niet-weersproken vordering hem niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt en derhalve toewijsbaar is.

Volledige uitspraak

Verloop van de procedure
Bij schrijven van 24 april 2020 heeft eiser een geschil aanhangig gemaakt tegen verweerster.

Eiser heeft een afschrift overgelegd van declaraties van 27 augustus 2019, 15 oktober 2019 en 17 december 2019, die verweerster – ondanks herhaald verzoek tot voldoening – geheel of gedeeltelijk onbetaald heeft gelaten, reden waarom eiser op grond van de in de opdrachtbevestiging opgenomen klachten- en geschillenregeling Advocatuur deze ter incasso heeft voorgelegd aan de commissie.

Eiser verzoekt de commissie verweerster te veroordelen tot betaling van de openstaande declaraties voor een bedrag van € 1.977,26 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf 31 dagen na de factuurdatum tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten van € 299,59 en de proceskosten als door de Geschillencommissie in goede justitie naar billijkheid dan wel naar wet toe te wijzen.

De commissie heeft verweerster op 27 mei 2020 bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst op de hoogte gesteld van onderhavig geschil dat eiser bij de commissie aanhangig heeft gemaakt. Namens de commissie is verweerster bij deze brief in de gelegenheid gesteld om – onder invulling en retournering van het bij deze brief bijgevoegde vragenformulier – schriftelijk verweer te voeren tegen de vordering van eiser. Hierbij heeft de commissie tevens te kennen gegeven dat indien verweerster geen schriftelijk verweer voert, de voorzitter van de commissie – zonder partijen op te roepen voor een mondelinge behandeling – uitspraak doet door middel van een arbitraal vonnis, waarbij de voorzitter de vordering van eiser zal toewijzen tenzij deze hem ongegrond of onrechtmatig voorkomt.

De aan verweerster gegeven termijn waarbinnen zij verweer kon voeren, is verstreken zonder dat de commissie voornoemd vragenformulier retour mocht ontvangen. Evenmin heeft verweerster binnen deze termijn op enigerlei andere wijze verweer gevoerd. De commissie heeft daarbij gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de termijn voor het indienen van verweer conform artikel 28 lid 1 van het Reglement te bekorten.

Van het aangetekend schrijven heeft PostNL bij geen gehoor een bericht van kennisgeving achtergelaten bij verweerster. PostNL heeft de commissie bericht dat de postzending op 30 mei 2020 is bezorgd bij verweerster.

Verweerster heeft ondanks hiertoe in de gelegenheid te zijn gesteld haar standpunt niet aan de commissie kenbaar gemaakt. De commissie heeft partijen op 27 augustus 2020 bericht dat het geschil door de voorzitter van de commissie zal worden afgedaan.

Gezien het vorenstaande heeft de voorzitter, bijgestaan door mr. D.C.J. Frijlink fungerend als secretaris, overeenkomstig artikel 3, lid 4 van het Reglement het onderhavige geschil buiten aanwezigheid van partijen afgedaan.

Bevoegdheid arbiter en plaats van arbitrage
De bevoegdheid van de arbiter berust op een overeenkomst tot arbitrage, zoals vervat in de door beide partijen ondertekende opdrachtbevestiging d.d. 11 maart 2019, waarbij de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Op grond van de algemene voorwaarden kunnen geschillen tussen advocaat en cliënt, daarbij inbegrepen declaratiegeschillen, aan de Geschillencommissie Advocatuur (hierna te noemen: de commissie) worden voorgelegd. Aldus is voldaan aan de eis van artikel 1021 wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. Partijen zijn tevens overeengekomen dat alle geschillen – zoals hiervoor omschreven – zullen worden beslecht overeenkomstig het Reglement Geschillencommissie Advocatuur (hierna te noemen: het Reglement).

Artikel 3 lid 4 juncto artikel 2 lid 1, sub c van het Reglement bepalen – voor zover hier relevant – dat geschillen betreffende de incasso van een of meer door eiser aan verweerster verzonden declaraties waarin geen schriftelijk verweer is gevoerd, worden afgedaan door de voorzitter van de Geschillencommissie Advocatuur (hierna: de commissie).

De bevoegdheid van ondergetekende om het geschil tussen partijen als arbiter te beslechten is gezien het vorenstaande in beginsel gegeven. Gelet op het bepaalde in artikel 31 van het Reglement zal de voorzitter van de commissie beslissen als goede persoon naar billijkheid, waarbij hij met in achtneming van de tussen partijen gesloten overeenkomst als maatstaf voor het handelen van de advocaat hanteert dat deze heeft gehandeld zoals verwacht mag worden van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat.

Om aan de verplichting ingevolge artikel 6:236 onder n BW te voldoen heeft eiser verweerster bij brief van 22 mei 2020 de gelegenheid gegeven om binnen een maand de keuze te maken om het geschil voor te leggen aan de Rechter dan wel de commissie.

Nu verweerster geen keuze kenbaar heeft gemaakt, heeft eiser het geschil voorgelegd aan de commissie.

Als plaats van arbitrage is ’s-Gravenhage vastgesteld.

Voordat de voorzitter aan de beoordeling van het geding toekomt dient hij het arbitraal beding, waar de bevoegdheid van de commissie op is gebaseerd, te toetsen aan EU Richtlijn 93/13 (Richtlijn oneerlijke bedingen).
Alle omstandigheden zoals die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden moeten daarbij in aanmerking worden genomen, aldus de Hoge Raad bij arrest en prejudiciële beslissing van 8 november 2019 ( ECLI:NL:HR:2019:1731).

Bij de beoordeling of hier sprake is van een onredelijk bezwarend beding zou in deze op grond van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in beginsel een onbevoegd verklaring moeten volgen.

De volgende overwegingen van de Hoge Raad zijn daarbij van belang:

2.8.2. Art. 6:236, aanhef en onder n, BW is een nationaalrechtelijke bepaling zonder Unierechtelijke achtergrond. Bij gelegenheid van de modernisering van de regeling van arbitrage is het arbitrale beding aan de zogenoemde zwarte lijst van art. 6:236 BW toegevoegd. De thans geldende tekst van de bepaling is op 1 januari 2015 in werking getreden en stelt buiten twijfel dat de consument, die doorgaans een zwakkere positie heeft ten opzichte van de gebruiker, niet tegen zijn wil van de overheidsrechter kan worden afgehouden (art. 17 Grondwet). Het geschil kan dus niet tegen de wil van de consument aan arbitrage worden onderworpen. De arbiter dient ambtshalve te beoordelen of een arbitraal beding onredelijk bezwarend is. Als de gebruiker en de consument bij afzonderlijke overeenkomst besluiten om hun geschil door arbitrage te beslechten, mag ervan worden uitgegaan dat de consument welbewust voor arbitrage kiest.

2.8.3. Ingevolge art. 6:236, aanhef en onder n, BW wordt een beding in de algemene voorwaarden, horend bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een consument, dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, als onredelijk bezwarend aangemerkt. Dit is alleen anders als het beding de consument een termijn gunt van ten minste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens hem op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen.

Art. 6:236 BW strekt ertoe de consument te beschermen tegen het gebruik van een beding dat als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Dat brengt mee dat een arbitraal beding waarin niet de in art. 6:236, aanhef en onder n, BW bedoelde termijn van ten minste een maand is opgenomen, onredelijk bezwarend is. Daaraan kan niet afdoen dat de consument die termijn feitelijk wel heeft gehad.

Daarnaast schrijft de Hoge Raad in eerder genoemd arrest voor dat de consument voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst van deugdelijke en transparante informatie door de advocaat is voorzien over de verschillen tussen de gewone rechterlijke procedure en de commissie. Zulks moet ook kunnen worden aangetoond en in het geval van arbitrage wel zodanig dat naar voren komt dat de consument welbewust voor geschillenbeslechting via arbitrage heeft gekozen.

Zonder iets aan deze prejudiciële beslissing van de Hoge Raad af te willen doen, doet zich in deze de omstandigheid voor dat partijen een overeenkomst met het te toetsen beding hebben gesloten voor deze uitspraak van de Hoge Raad en wel op 19 maart 2019, zijnde de datum waarop verweerster na de advocaat deze voor akkoord heeft ondertekend. Dit brengt met zich mee dat de advocaat in redelijkheid niet eerder dan na het sluiten van de overeenkomst in de gelegenheid was te voldoen aan de vereisten die genoemde richtlijn voorschrift en door de Hoge Raad in genoemde prejudiciële beslissing nader vorm is gegeven.

Voorts is van belang dat de advocaat (weliswaar na het sluiten van de overeenkomst) :

• heeft aangetoond dat verweerster alsnog na het sluiten van de overeenkomst rechtens binnen een maand in de gelegenheid is gesteld te kiezen onderhavige procedure te voeren voor de gewone rechter dan wel de commissie;
• heeft aangetoond dat verweerster alsnog na het sluiten van de overeenkomst van deugdelijke en transparante informatie is voorzien over de verschillen tussen de gewone rechterlijke procedure en de commissie.
• op het moment dat hij zich beroept op de arbitrageclausule bij brief van 22 juli 2020 naar het oordeel van de voorzitter niet alleen duidelijke en transparante informatie heeft verstrekt aan verweerster over de verschillen tussen de arbitrageprocedure en de gewone gerechtelijke procedure doch na deze uitleg en bij die gelegenheid verweerster nogmaals een termijn van een maand heeft gegeven te kiezen voor een procedure bij de gewone rechter of een arbitrage geschil bij de commissie.

Voorts is niet gebleken dat verweerster na genoemde duidelijke en transparante uitleg door de advocaat over de verschillen tussen de arbitrageprocedure en de gewone gerechtelijke procedure op enigerlei wijze een keuze kenbaar heeft gemaakt en door de advocaat daarbij uitdrukkelijk is aangegeven dat in dat geval de procedure zou plaatsvinden bij arbitrage door de commissie.
Onder dergelijke omstandigheden en met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzitter van oordeel dat in alle redelijkheid niet meer kan worden volgehouden dat hier zich een situatie voordoet waarbij verweerster als consument tegen haar wil wordt afgehouden van de overheidsrechter dan wel als consument tegen haar wil aan arbitrage wordt onderworpen.
Daarbij is van belang dat een procedure bij de commissie juist ten behoeve van de consument laagdrempelig is en deze alle gelegenheid krijgt zijn of haar standpunt kenbaar te maken. Verweerster heeft in deze ook de gelegenheid gekregen haar standpunt kenbaar te maken en heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

De voorzitter acht zich in deze op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en hiervoor is weergegeven als verloop van de procedure dan ook bevoegd van het geschil kennis te nemen en komt dan ook toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil.

Beoordeling van het geschil
De voorzitter is van oordeel dat de gevorderde en niet-weersproken vordering hem niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt en derhalve toewijsbaar is, zodat verweerster wordt veroordeeld tot betaling aan eiser van € 1.977,26 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf 31 dagen na de factuurdatum tot aan de dag van algehele voldoening.

Van de overige door de advocaat gevorderde kosten komen naar het oordeel van de voorzitter de buitengerechtelijke incassokosten in redelijkheid tot een bedrag van € 150,– voor toewijzing in aanmerking.

De commissie zal voorts verweerster als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van deze arbitrage, die worden vastgesteld op € 90,75 (= € 75,– ex BTW) van het door de Stichting Geschillencommissie voor Consumentenzaken (SGC) vastgestelde bedrag aan honorarium en verschotten van de arbiters.

Gelet op de beslissing wordt eiser geacht de arbitragekosten bij wijze van voorschotbetaling mede namens verweerster te hebben voldaan. De commissie bepaalt voorts dat het bedrag dat eiser ter zake de arbitragekosten heeft voldaan in zijn geheel komt te vervallen aan de commissie en veroordeelt de verweerster tot betaling van deze kosten.

Beslissing
De voorzitter:

• wijst de vordering van eiser toe en veroordeelt verweerster aan eiser te voldoen een bedrag van € 1.977,26 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf 31 dagen na de factuurdatum tot aan de dag van algehele voldoening;

• veroordeelt verweerster tot betaling aan eiser van de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 150,–;

• veroordeelt verweerster tot betaling aan eiser van de kosten van deze arbitrage, welke worden begroot op € 90,75;

• wijst af het meer of anders gevorderde.

Alle telefoonlijnen vanaf maandag 5 oktober 2020 gesloten


De Geschillencommissie wil de veiligheid van haar medewerkers waarborgen door volledig thuis te werken. Hierdoor zijn wij tot nader bericht telefonisch niet bereikbaar.

Uiteraard kunt u altijd gebruik maken van het contactformulier. Zo kunnen we al uw vragen toch beantwoorden. Lees hier verder over onze maatregelen.