Nmda-principe versus edag-principe (even duur als gas)

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Energie    Categorie: Tariefbepalingen    Jaartal: 2013
Soort uitspraak: -   Uitkomst: -   Referentiecode: OPN04-1808

De uitspraak:

Onderwerp van het geschil

Het geschil betreft de tarifering van warmte.

De consument heeft in maart 2004 de klacht voorgelegd aan de ondernemer.

Standpunt van de consument

Het standpunt van de consument luidt in hoofdzaak als volgt.

De klacht heeft betrekking op de volgende drie onderdelen.

A. De ondernemer gaat uit van een te hoge prijs per gJ in 2000; deze bedroeg bij afname van minder dan 17,1 gJ ƒ 19,03 per gJ, overeenkomend met € 8,60; de ondernemer gaat ten onrechte uit van € 15,27. Hiermee hangt samen dat er aanvankelijk twee tariefklassen waren: minder dan 17,1 gJ, waarvoor een tarief van ƒ 19,03 per gJ gold, en meer dan 17,1 gJ, waarvoor een tarief van ƒ 28,63 per gJ gold.
B. De indexering van 2000 naar 2003 is niet op correcte wijze aangepast, zowel de teller als de noemer zijn op dusdanige wijze aangepast dat dit resulteert in een drastische verhoging van de prijs per eenheid.
C. Het nmda-principe, zoals gehanteerd door de ondernemer, is in strijd met het Mededingingsrecht. In de leveringsovereenkomst wordt vermeld, dat terwijl de markt voor gas en elektriciteit in enkele jaren geheel geliberaliseerd zal worden, afnemers van warmte ook nadien moeten rekenen met de tarieven van de ondernemer. De prijzen voor warmte blijven marktconform volgens het nmda-principe. De ondernemer hanteert dus een eigen prijsbeleid en zal alleen tot prijsaanpassing naar boven over gaan als de markt dat eist. Gelet op de omvangrijke subsidies moet ook lager dan de marktprijs mogelijk zijn. Uitleg van het nmda- principe mag dan ook niet zijn dat voortdurend en op voorhand de marktprijs wordt gehanteerd. Een lagere prijs voldoet ook aan het nmda-principe.
Het feit dat  alle energiebedrijven zich baseren op de adviesprijzen van één organisatie lijkt op kartelvorming.

Ter zitting heeft de consument verder nog – in hoofdzaak – het volgende aangevoerd.

Ik heb een economische achtergrond en ben zelf trouwens ook lange tijd bestuurder geweest van een nutsbedrijf. Ik meen dat ik uit dien hoofde iets zinnigs kan zeggen over calculaties en tarieven. In het onderhavige geval is er een calculatie gemaakt op basis van allerlei factoren, waaronder subsidies van de overheid, bijdragen van de projectontwikkelaar, afschrijvingen, kosten van onderhoud en exploitatie, en inkoopprijs van warmte. Dat heeft geleid tot een warmteprijs per eenheid; deze is volgens mij helemaal niet vastgesteld aldus dat verwarming met stadsverwarming even duur zou zijn als verwarming met gas; het nmda-principe is enkel een plafond. Als ik al aan zou nemen, dat de prijs zoals die werd berekend voor 2000 wèl is vastgesteld met inachtneming van het nmda-principe, dan zou het er blijkbaar op neerkomen dat toen, in 2000, die aldus berekende prijs in feite overeenstemde met de gecalculeerde prijs zoals die op basis van de zojuist genoemde factoren aan de in de offerte genoemde prijs ten grondslag heeft gelegen.

In beide gevallen zou ik het normaal vinden dat daar een normale indexering, op basis van CBS-cijfers, op toegepast zou worden. Feitelijk is er echter iets heel anders gebeurd. Het nmda-principe wordt door de ondernemer niet als plafond beschouwd, maar als maximum en minimum tegelijk. Vervolgens wordt voor elk jaar het tarief opnieuw vastgesteld op een bedrag, waardoor per saldo even veel wordt betaald als wanneer men gas zou stoken. Als dat ertoe leidt, dat de prijs veel hoger wordt dan bij een normale indexering het geval zou zijn, dan verdient de ondernemer dus veel meer dan op basis van de calculatie redelijk zou zijn. In feite is dan ook de gehele basis van de overeenkomst terzijde geschoven.

Ter zitting heeft de voorzitter mij voorgehouden, dat de overeenkomst zelf niet voorziet in een andere jaarlijkse prijsaanpassing dan in een aanpassing op basis van de tariefadviezen van EnergieNed. Nu ik de overeenkomst op dit onderdeel nog eens lees, moet ik dit beamen. De term “indexering” wekt overigens een andere indruk.
Inhoudelijk blijven mijn bezwaren echter overeind; ik vind het principieel onjuist om de jaarlijkse aanpassing van een prijs die op basis van een normale calculatie tot stand is gekomen, aan te passen aan de hand van het nmda-principe dat enkel een plafond aangeeft.

Ter zitting heeft de voorzitter uitgelegd waar het tariefverschil in de twee tariefklassen op was gebaseerd, en voorts dat blijkbaar 17,1 gJ het warmte-equivalent vormt van 800 m³ aan gas, reden waarom de eerste 17,1 gJ voorheen minder kostte, waarvoor de rechtvaardiging is vervallen door het verval van die vrijstelling. Ik begrijp die redenering maar ben het daar niet mee eens. Immers, ook deze aanpassing is uiteindelijk geheel opgehangen aan het nmda-principe.

De consument verlangt vaststelling van een redelijk tarief voor 2003 met inachtneming van zijn argumenten.

Standpunt van de ondernemer

Het standpunt van de ondernemer luidt in hoofdzaak als volgt.

Wat onderdeel A van de klacht betreft.
Ten tijde van het opstellen van de aanbieding nog de regeling gold dat bij gas de eerste 800 m³ was vrijgesteld van REB. In verband met het nmda-principe moest dat worden doorvertaald naar het tarief voor warmte. Vandaar dat onderscheid is gemaakt tussen het tarief onder en het tarief boven de 17,1 gJ. Het tarief dat geldt zonder die vrijstelling, ƒ 28,63, correspondeert met € 12,99. Als daar 17,5% BTW bij opgeteld wordt, komt het tarief op € 15,27.

Wat onderdeel B van de klacht betreft.
Wij hebben de tarieven aangepast overeenkomstig de adviezen van EnergieNed.

Wat onderdeel C betreft.
Wij menen dat wij gerechtigd zijn de tarieven aan te passen met inachtneming van het nmda-principe.

Ter zitting heeft de ondernemer verder nog – in hoofdzaak – het volgende aangevoerd.

Er is wel degelijk een markt voor warmte. Het gaat dan vaak om restwarmte van centrales en dergelijke. Het is moeilijk om in algemene zin te zeggen of verwarming door middel van restwarmte goedkoper of duurder is dan verwarming door middel van gas. Wat er feitelijk bij een project als het onderhavige gebeurt is het volgende. Als in overleg tussen ons, de projectontwikkelaar en de gemeente, aan de orde komt of er eventueel verwarming door middel van restwarmte plaats zal vinden, dan zal bijvoorbeeld van de projectontwikkelaar een bepaalde bijdrage worden gevraagd. Deze is daartoe meestal wel bereid, omdat verwarming door middel van restwarmte een bepaald comfort met zich mee brengt. Bovendien is dit vaak een kwestie van beleid en onderhandelingen waarbij ook de wensen van de gemeente een rol spelen. Hoe dan ook, de bijdrage van de projectontwikkelaar en alle overige bijdragen, waaronder ook eventuele subsidies, vormen de elementen voor een totale calculatie op basis waarvan wij weer beoordelen of dit project voor ons haalbaar is. Aan de inkomstenkant wordt dan gekeken naar de warmteprijs, zoals berekend volgens het nmda-principe.

Bij wijze van toelichting kan ik het volgende opmerken. Zoals u kunt zien is de offerte Revisie B. Er was eerst een offerte, revisie A, waarin wij ten behoeve van de bewoners een prijs op het oog hadden op basis van het nmda-principe, verminderd met 5%. Daartoe hadden wij een bepaalde bijdrage van de projectontwikkelaar nodig. Deze was daartoe niet bereid. Hij was enkel bereid tot het geven van een dusdanige bijdrage, dat wij op het nmda-niveau uit kwamen.

Wat de prijs voor 2000 betreft: een historische prijs voor 2000 valt niet te geven, want toen woonde de consument daar nog niet. De vrijstelling voor de eerste 800 m³ gas dateert, meen ik, van 2001. Desgevraagd kan ik u zeggen dat als de consument daar in 2000 had gewoond, feitelijk natuurlijk niet over het gehele verbruik € 15,27 per gJ zou zijn berekend. In onze vergelijking met 2003 zijn wij enkel bij wege van fictie ervan uitgegaan dat de vrijstelling niet meer gold, om de vergelijking mogelijk te maken. Als uitgangspunt hebben wij dus genomen de ƒ 28,63 die gold indien de vrijstelling REB was geëcarteerd. Dat komt overeen met iets meer dan € 12,99, en dan komt met 17,5% BTW uit op € 15,27.

Beoordeling van het geschil

De commissie heeft het volgende overwogen.

Met betrekking tot onderdeel A van de klacht.
De ondernemer heeft op correcte wijze inzicht gegeven in de herkomst van het door hem gehanteerde bedrag van € 15,27. De commissie begrijpt dat 17,1 gJ het equivalent vormt van 800 m³ gas; dat betekent dat 1 gJ correspondeert met 45-46 m³ gas en dat stemt overeen met gegevens welke de commissie uit anderen hoofde bekend zijn. Dat de ondernemer kennelijk louter ten behoeve van de vergelijkbaarheid van de tarieven voor 2000 en 2003  de vrijstelling REB welke (voor gas) in 2000 feitelijk nog gold en welke toen resulteerde in een gesplitst tarief, buiten beschouwing heeft gelaten, acht de commissie niet onjuist. De berekening is correct uitgevoerd. De consument heeft bovendien ten onrechte de BTW buiten de berekening gelaten. Volgens artikel 9 van de aanbiedingsbrief luidden alle prijzen in die brief exclusief BTW.

Uitgaande van de volledige geldigheid van het nmda-beginsel (waarover meer), is het juist en correct dat de ondernemer het verval van de vrijstelling voor de eerste 800 m³ heeft doorberekend in de prijs per gJ. Dat betekent, dat in het kader van dit onderdeel enkel relevant is of het nmda-principe zover doorgevoerd dient te worden als de ondernemer doet. Dit komt nader bij onderdeel C aan de orde.

Met betrekking tot onderdeel B van de klacht.
In formele zin is dit onderdeel van de klacht ongegrond, omdat de overeenkomst niet anders bepaald dan dat de prijsadviezen van EnergieNed worden gevolgd. Volgens de ondernemer is dat ook gebeurd en dit is niet betwist. In formele zin heeft de indexering op correcte wijze plaats gevonden. De overeenkomst bevat immers geen enkele inhoudelijke maatstaf voor de indexering, enkel een verwijzing naar de tariefadviezen van EnergieNed. Onbetwist is, dat de prijsaanpassing heeft plaatsgevonden conform die adviezen. Overigens is de term “indexering”, die meestal verwijst naar een vrij eenvoudige procentuele aanpassing, verwarrend; uit de overeenkomst blijkt dat het veeleer gaat om telkenjare een nieuw prijsadvies.

Inhoudelijk heeft de consument ook op dit onderdeel het standpunt verdedigd dat het nmda-principe niet geldt, althans niet die vergaande strekking heeft welke de ondernemer daar in de praktijk aan geeft, en dat voor zover de tariefadviezen van EnergieNed van het nmda principe uitgaan op een wijze zoals hieronder nader omschreven, dat niet redelijk is en in strijd is met de geest van de gesloten overeenkomst. Dat betekent dat uiteindelijk ook dit onderdeel van het geschil draait om het nmda-principe en de uitwerking welke de ondernemer daaraan geeft.

Met betrekking tot onderdeel C van de klacht.
Uit de toelichting in de onderhavige zaak, doch voorts op basis van een groot aantal eerdere zaken welke dit nmda-principe tot onderwerp hadden, leidt de commissie het volgende af. Stads- of blokverwarming bestaat reeds decennia lang. Om redenen van energie- en milieupolitieke aard is de overheid op enig moment het gebruik van restwarmte als bron voor verwarming van huizen en kantoren gaan propageren, in plaats van verwarming per gebouw. Daartoe zijn destijds de nutsbedrijven gebruik van restwarmte, eventueel in de vorm van WKI´s (warmtekrachtinstallaties) gaan stimuleren, onder meer door het nemen van dusdanige maatregelen in de tarievensfeer, dat verwarming door middel van stads- of blokverwarming niet meer zou kosten dan verwarming door middel van een gasketel per gebouw. Daarbij werd uitgegaan van het verbruik in een aantal huizen en/of kantoren, welke min of meer representatief waren. Dit “nmda” (= niet meer dan anders)-principe werd gehandhaafd op macro- of mesoniveau, maar niet noodzakelijkerwijze op microniveau. Gedurende enige tijd is de situatie aldus geweest, dat teneinde dit nmda-principe overeind te kunnen houden, verwarming door middel van stadsverwarming moest worden gesubsidieerd.

Zolang dat het geval was, kan niet gesproken worden over een “marktconforme” prijs, in die zin dat die prijs beantwoord aan de werkelijke kosten enerzijds en een door vraag en aanbod op de vrije markt verkregen prijs anderzijds. Het is een geconstrueerde prijs, die berekend wordt aldus dat het resultaat is dat verwarming door middel van stadsverwarming niet meer kost dan via traditionele wijzen van verwarming. In feite werd dan de prijs kunstmatig laag gehouden, net zo laag als die van verwarming door middel van gas. In die situatie kon, naar het oordeel van de commissie, op het niveau van de consument niet gesproken worden van verhindering of beperking van de mededinging in de zin van artikel 6 van de Mededingingswet.

In het onderhavige geval heeft de consument evenwel, met kracht van argumenten, betoogd dat deze redenering niet opgaat, in elk geval niet voor de prijsverhoging per 2003. De consument stelt in dat verband, dat het nmda-principe een plafond aangeeft, maar dat de warmteprijs wel dusdanig vastgesteld mag worden dat verwarming door middel van restwarmte goedkoper is dan verwarming door middel van gas. Het relaas van de ondernemer komt er, als de commissie het goed ziet, op neer dat er voor 2000 een warmteprijs was vastgesteld overeenkomstig het advies van EnergieNed, welk advies feitelijk inhield een warmteprijs met als resultaat dat verwarming met restwarmte even duur was als verwarming met gas. De commissie noemt dit het “edag” (= even duur als gas)-principe.

Vervolgens heeft de ondernemer, uitgaande van dat te bereiken resultaat, teruggerekend wat dat zou betekenen voor de investeringen, bijdragen en wat dies meer zij. Zij heeft toegelicht dat zij aanvankelijk beoogde een dusdanige bijdrage van de ontwikkelaar te verkrijgen, dat zij beneden de warmteprijs (berekend volgens het edag-principe) uit kon komen, doch dat zij daarin niet is geslaagd; zij is er net in geslaagd een dusdanige bijdrage te bedingen dat de warmteprijs niet boven die van verwarming per gas uit kwam. De commissie heeft geen redenen om aan dit relaas te twijfelen.

Dit laat echter onverlet, dat hoezeer ook de elementen van de calculatie zijn beïnvloed door de vooraf vaststaande uitkomst (de warmteprijs berekend overeenkomstig het edag-principe), in het kader van de vraag wat bij de verdere prijsontwikkeling redelijk is, de prijs beschouwd moet worden als het resultaat van de calculatie, en dat, los van de vraag wat te dien aanzien is overeengekomen, het niet zo is dat automatisch in het verdere vervolg de warmteprijs berekend overeenkomstig het edag-principe het uitgangspunt zou vormen.

Feitelijk is de ondernemer monopolist. Zij is de enige leverancier van warmte ter plaatse, en verwarming door middel van een alternatief (gas) is bij gebreke van een infrastructuur niet mogelijk. In een dergelijke situatie dient de ondernemer zich, mede nu het gaat om primaire levensbehoeften, mede te laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de consument. En dat betekent dat zij vergoeding mag vragen op basis van de kostprijs, vermeerderd met een normale en gebruikelijke winstopslag. Dat betekent, dat niet noodzakelijkerwijze alle ontwikkelingen in de gasprijs geheel in de warmteprijs verdisconteerd zouden moeten worden.

De commissie adstrueert dit aan de hand van een voorbeeld.
Stel dat van twee identieke huizen het linker wordt gestookt met 2250 m³ gas à 20 cent per m³. Het rechter wordt verwarmd met 50 gJ gas à € 9,–. Per saldo zijn beide huizen dan € 450,– kwijt (edag-principe). Voor de ondernemer bedragen de jaarlijkse kosten voor de rechter woning € 440,– zodat hij een bescheiden winst maakt van € 10,–. Eigenlijk bedroegen de kosten, met name de investeringen, zoveel, dat de jaarlijkse kosten € 500,– zouden hebben bedragen, maar de ondernemer kreeg zoveel subsidies en bijdragen dat de eigen investeringen konden worden beperkt, resulterende in de € 440,– netto jaarkosten.
Door ontwikkelingen op de oliemarkt exploderen de prijzen, ook de gasprijs. Deze gaat naar 40 cent. Dat komt dus voor het linker huis neer op € 900,– per jaar. Aannemende dat de warmte waarmee het rechter huis wordt verwarmd niet met gas wordt verkregen, stijgen de kosten van de ondernemer voor de laatste woning niet of nauwelijks. Deze blijven € 440,–. Het nmda-principe zoals door de ondernemer geïnterpreteerd, het edag-principe dus, zou dan men zich brengen dat de ondernemer € 900,– in rekening zou kunnen brengen waar de kosten nog steeds € 440,– bedragen. Dat betekent dat, zonder redelijke grond, de winst zou toenemen tot € 460,–.

In het onderhavige geval was de situatie minder extreem, doch – naar de stellingen van de consument – vergelijkbaar. De bijdragen en/of subsidies op dit project waren van dien aard dat het volgens het ndma/edag-principe berekende tarief ertoe leidde dat dit tarief bedrijfseconomisch gezien geacht kon worden (net) door de “daaraan ten grondslag liggende” calculatie te zijn gedekt.
Daarmee ging echter dat tarief zijn zelfstandige weg, want gegeven die bijdragen, subsidies en investeringen, is er geen reden om aan te nemen dat de kosten voor de ondernemer met meer zijn gestegen dan met een bedrag overeenkomstig de normale inflatie of indexering. Het valt overigens bepaald niet uit te sluiten, dat als de warmte waarvan voor de verwarming van de woning van de consument gebruik wordt gemaakt, feitelijk speciaal met dat doel is opgewekt door middel van het verstoken van olie of gas, die kosten voor de ondernemer wel zijn gestegen, maar tot op heden is daarover niets gesteld.

Voor zoveel nodig zij opgemerkt, dat een argument, dat de ondernemers die investeren in dergelijke projecten kopschuw zouden worden als zij zich zouden realiseren dat op enig moment de situatie kan ontstaan dat tarieven, vastgesteld volgens het edag-principe, niet meer onder alle omstandigheden worden geaccepteerd, niet op zou gaan, omdat in het voorgaande ligt besloten dat dan in elk geval  een bedrijfseconomisch verantwoord tarief mag worden berekend.

Het voorgaande zou ertoe leiden, dat het nmda-principe, in de praktijk gehanteerd als edag-principe, in dit geval geen goede maatstaf vormt voor het vaststellen van de jaarlijkse aanpassing.

Hier staat het volgende tegenover.
Gedurende vele jaren is warmte in feite gesubsidieerd moeten worden; het nmda-principe vormde dan een plafond ten bate van de consumenten. Als nu, bijvoorbeeld in een situatie als (misschien) de onderhavige, er binnen de exploitatie van dit project om redenen als hiervoor vermeld geen reden is om aan te blijven haken bij het edag-principe, dan nog sluit dat niet uit, bijvoorbeeld als de gasprijzen dramatisch dalen, dat op enig moment in de toekomst de rollen weer omgedraaid zullen zijn en dat gasverwarming de facto weer veel goedkoper is dan stadsverwarming. Als dan het beginsel van vaststelling van het tarief op basis van het edag-principe geheel is losgelaten, kan zich de situatie voordoen dat afnemers van warmte, die nog steeds geen alternatief voor hun verwarming hebben, zich dan gesteld zien voor een situatie waarin zij gebonden zijn aan de warmteleverancier, doch veel meer kwijt zijn dan wijk- of standbewoners die gasverwarming hebben. Het kan niet zo zijn dat die bewoners, naar gelang het hun uitkomt, kunnen schuilen onder de veilige paraplu van het nmda-principe, om als hun dat minder goed uitkomt, te stellen dat een tariefbepaling overeenkomstig het edag-principe hun niet opgedrongen mag worden. In goede en in kwade tijden dient hetzelfde regime te worden gehanteerd. Zolang een en ander nog niet uitgekristalliseerd is, en zo lang stadsverwarming in feite nog niet een structureel zelfstandige, gelijkwaardige concurrent vormt voor gasverwarming, acht de commissie het aanvaardbaar dat het nmda-principe feitelijk voor een belangrijk deel wordt gehanteerd als ware het een edag-principe. De commissie hecht eraan uitdrukkelijk op te merken dat dit oordeel in belangrijke mate een ad hoc-karakter heeft op basis van de thans in dit geval bestaande situatie en op grond van de thans bekende gegevens, waaruit geen of weinig algemene conclusies getrokken dienen te worden. In verband met onderdeel B van de klacht is reeds aan de orde gekomen, dat de tarieven op formeel correcte wijze zijn aangepast. Dat enkele gegeven liet echter de mogelijkheid open, dat gelet op de omstandigheden van het geval het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de ondernemer de consument ten volle aan de desbetreffende tariefbepaling zou houden. In hetgeen hiervoor met betrekking tot onderdeel C is overwogen ligt besloten, dat deze situatie zich naar het oordeel van de commissie (thans nog) niet voordoet.

In verband met het beroep op artikel 6 van de Mededingingwet merkt de commissie nog op, dat het gaat om tariefadviezen van EnergieNed waaraan de ondernemers niet gebonden zijn en waaraan zij zich kennelijk ook niet altijd conformeren; zie het relaas van de ondernemer met betrekking tot revisie A.

Op grond van het voorgaande is de commissie van oordeel dat de klacht ongegrond is.

Beslissing

Het door de consument verlangde wordt afgewezen.

Aldus beslist door de Geschillencommissie Openbare Nutsbedrijven op 2 mei 2005.