Ondernemer betwist ontvangst brieven VvE’s, verjaring niet gestuit; ontvangsttheorie

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Garantiewoningen    Categorie: (non)conformiteit    Jaartal: 2020
Soort uitspraak: Arbitraal Vonnis   Uitkomst: niet-ontvankelijk   Referentiecode: 10180/18307

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

De VvE’s hebben eerder bij de commissie geklaagd over lekkages in de parkeergarage. Het pand was opgeleverd in 2008 en de VvE’s hebben in 2015 geklaagd bij de commissie. Na twee tussenvonnissen is de ondernemer in 2017 veroordeeld tot herstel. Het geschil draaide om de vraag of de verjaring van de vordering van de VvE’s succesvol was gestuit of niet. De VvE’s produceerden op verzoek van de commissie brieven waaruit zou blijken dat zij de ondernemer tijdig hadden aangesproken. De ondernemer betwistte de ontvangst van de brieven. Deze zaak kwam terug bij de geschillencommissie nadat een van de tussenvonnissen en het eindvonnis vernietigd werden door het Hof. De commissie heeft de betwisting door de ondernemer volgens het Hof ongemotiveerd gepasseerd hetgeen als sprekend motiveringsgebrek werd aangemerkt. De arbiters komen tot de slotsom dat er rechtens van moet worden uitgegaan dat de brieven de ondernemer niet hebben bereikt en dus niet door hem zijn ontvangen. De brieven hebben geen verjaring stuitende werking als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. Daarmee was de rechtsvordering die de VvE’s in 2015 hebben ingesteld op dat moment reeds verjaard. Volgt niet ontvankelijk verklaring van de VvE’s.

Volledige uitspraak

Ondergetekenden:

de heer mr. P.L. Alers te [plaatsnaam], mevrouw mr. C.M.W. de Waele te [plaatsnaam] en de heer ir. M.P.A. van Daalen MBA, wonende te [plaatsnaam], die in het onderhavige geschil als arbiters optreden, hebben het volgende vonnis gewezen.

Bevoegdheid arbiters en plaats van arbitrage
Voor de bevoegdheid van de arbiters tot beslechting van het geschil verwijzen zij naar het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 16 mei 2016.

Als plaats van arbitrage is aangewezen Den Haag.

Verloop procedure tot nu toe en standpunten van partijen
Op 27 oktober 2015 werd door de VvE’s een procedure bij de Geschillencommissie Garantiewoningen (verder te noemen: de commissie) aanhangig gemaakt. Op 4 mei 2016 heeft de commissie een arbitraal tussenvonnis gewezen. Op 26 juli 2016 heeft de commissie een tweede arbitraal tussenvonnis gewezen.
Op 19 november 2016 heeft de door de commissie benoemde deskundige een deskundigenrapport uitgebracht waarin hij ten aanzien van de waterdichtheid van de dakconstructie van de parkeergarage concludeert dat er sprake is van een technische tekortkoming waardoor niet wordt voldaan aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Op 19 april 2017 heeft de commissie het arbitraal eindvonnis gewezen.

Op 25 oktober 2016 hebben de ondernemer bij het Gerechtshof de vernietiging van het arbitraal tussenvonnis van 26 juli 2016 gevorderd. Bij arrest van 28 maart 2017 heeft het Gerechtshof de ondernemer niet-ontvankelijk verklaard omdat de vordering tot vernietiging van een arbitraal tussenvonnis slechts tezamen met de vordering tot vernietiging van het eindvonnis kan worden ingesteld.
Op 28 oktober 2016 heeft de ondernemer bij het Gerechtshof een verzoek ingediend tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitraal tussenvonnis van 26 juli 2016. Op 16 juni 2017 heeft de ondernemer het verzoek ingetrokken. Op 26 juli 2017 heeft de ondernemer bij het Gerechtshof een verzoek ingediend tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitraal tussenvonnis van 26 juli 2016 en het arbitraal eindvonnis van 19 april 2017. Bij beschikking van 3 april 2018 heeft het Gerechtshof het verzoek afgewezen omdat het onwaarschijnlijk werd geacht dat de arbitrale vonnissen voor vernietiging in aanmerking kwamen. Op 17 juli 2017 heeft de ondernemer bij het Gerechtshof de vernietiging van het arbitraal tussenvonnis van 26 juli 2017 en het arbitraal eindvonnis van 19 april 2017 gevorderd. Bij arrest van 13 november 2018 heeft het Gerechtshof beide vonnissen vernietigd. Tegen het arrest van 13 november 2018 is geen cassatie ingesteld.

Bij beslissing van 6 september 2019 heeft de commissie op een verzoek tot heropening van de arbitrale procedure door de VvE’s d.d. 1 juli 2019 overwogen dat de overeenkomst tot arbitrage niet is komen te vervallen. Van automatische herleving van de arbitrale procedurele is echter geen sprake. De commissie heeft het verzoek van de VvE’s aangemerkt als inleiding op de procedure en heeft bepaald dat een nieuw procesdossier moest worden geopend. De commissie heeft de VvE’s in de gelegenheid gesteld de vordering nader te omschrijven en te onderbouwen en dat de ondernemer vervolgens in de gelegenheid zou worden gesteld hierop (inhoudelijk) te reageren.

De VvE’s hebben de commissie bij Memorie van Eis van 9 december 2019 verzocht een nieuw eindvonnis te wijzen, met inachtneming van het arrest van 13 november 2018 van het Gerechtshof. De ondernemer heeft op 28 januari 2020 verweer gevoerd bij Memorie van Antwoord. Op 13 maart 2020 hebben de VvE’s een Memorie van Repliek ingediend waarna tenslotte de ondernemer op 4 mei 2020 een Memorie van Dupliek heeft ingediend.

Standpunt van de VvE’s
Voor het standpunt van de VvE’s verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken, in het bijzonder de Memorie van Eis en de Memorie van Repliek. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De vernietiging brengt volgens de VvE’s niet met zich dat de eerste bij de Geschillencommissie gevoerde procedure volledig overgedaan zou moeten worden. Het Gerechtshof heeft niet geoordeeld dat de procedure niet goed gevoerd zou zijn. Slechts een gebrek in de motivering in het tussenvonnis van 26 juli 2016 heeft tot vernietiging geleid.

In de eerste procedure heeft de ondernemer ondermeer het verweer opgeworpen dat de vorderingen van de VvE’s verjaard zouden zijn. In dat kader hebben de VvE’s brieven van 10 januari 2014 en 9 januari 2015 overgelegd waarmee de vermeende verjaring is gestuit. De ondernemer heeft daarop gesteld dat zij de brieven niet heeft ontvangen.

De VvE’s wijzen op overweging 3.6 uit het arrest van het Gerechtshof van 13 november 2018. Volgens het Gerechtshof bevat het arbitraal tussenvonnis van 26 juli 2016 geen motivering waarom de stelling van de ondernemer over de ontvangst van de brieven faalde. Volgens het Gerechtshof is er sprake van een sprekend motiveringsgebrek waarmee het vonnis op één lijn zou staan met een niet gemotiveerd vonnis. Omdat het arbitraal eindvonnis gebaseerd is op het tussenvonnis wordt ook het eindvonnis vernietigd.
De VvE’s wijzen erop dat de vonnissen niet zijn vernietigd omdat de daarin opgenomen beslissing inhoudelijk niet juist zou zijn. De reden voor vernietiging is een gebrekkige motivering. De inhoud van de vonnissen kan op zich in stand blijven, maar de overweging dient aan de hand van het arrest beter gemotiveerd te worden. Dit brengt met zich mee dat het nieuw te wijzen eindvonnis hetzelfde dictum kan hebben als het vernietigde eindvonnis. Partijen hebben er volgens de VvE’s ook recht op en belang bij dat de commissie consequent is in haar beslissingen, ook nadat de motivering wordt aangevuld.

De VvE’s wijzen tevens op 1039 Rv. Uit deze bepaling volgt volgens de VvE’s dat de bewijsvoering, de toelaatbaarheid, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs voor de commissie ter vrije bepaling is. Reeds om deze reden mag de commissie overwegen dat zij door het overleggen van de stuitingsbrieven het voldoende aannemelijk vindt dat de verjaring is gestuit.

Het verweer van de ondernemer dat volgens het hof onvoldoende besproken is, is opgenomen in de brief van de ondernemer van 4 juli 2016. De ondernemer meldt dat de brieven van 10 januari 2014 en 9 januari 2015 hem totaal onbekend zijn. De brieven zijn niet ontvangen. Bewijs van verzending is niet geleverd. De VvE’s stellen dat de brieven van 10 januari 2014 en 9 januari 2015 ieder voor zich de verjaring stuiten. Het is niet aannemelijk dat beide brieven niet aangekomen zouden zijn. Mocht het zo zijn dat een van de brieven niet is ontvangen, dan heeft de ondernemer in elk geval de andere brief wel ontvangen.
De brieven zijn niet per aangetekende post verzonden, maar dat valt de VvE’s niet te verwijten. Verzending per aangetekende post is geen (vorm)vereiste.

De VvE’s stellen zich op het standpunt dat de verjaring ook op andere wijze is gestuit. De ondernemer heeft een aantal appartementsrechten in de VvE Parkeerplaatsen in eigendom. Over de lekkages is in de VvE herhaaldelijk gesproken. Op deze wijze is de ondernemer ervan op de hoogte geraakt dat het gebrek nog steeds actueel was. In dit verband verwijzen de VvE’s naar de notulen van de vergaderingen van 13 november 2014, 11 juni 2014 en 14 februari 2015.
Nu de ondernemer zelf appartementsrechten in eigendom heeft, medegerechtigde in de parkeerkelder is en lid is van de VvE’s, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat aan de ondernemer een beroep op verjaring zou toekomen. De ondernemer wist heel goed dat er een procedure aan zat te komen. Daar komt bij dat de ondernemer ook zelf baat heeft bij herstel. Verder verwijzen de VvE’s naar de correspondentie die SWK namens de VvE’s heeft gevoerd. Uit deze berichten volgt volgens de VvE’s dat zij hun vordering gestand wilde doen.

In reactie op de Memorie van Antwoord hebben de VvE’s aanvullend en zakelijk weergegeven het volgende betoogd.
De inhoud van alle tussenvonnissen en het eindvonnis blijven gelden. Het is onjuist dat ook de beslissing ten aanzien van de vermeende verjaring opnieuw overwogen zal moeten worden. De ondernemer heeft gesteld dat er geen ruimte is om nieuwe standpunten aan te voeren. Als deze stelling juist zou zijn dan heeft dat ook te gelden voor de stellingen van de ondernemer, in het bijzonder het beroep op de ontvangsttheorie.
De kern van het geschil is en blijft dat er lekkages in de parkeergarage zijn en dat de ondernemer weigert dit te herstellen.

De VvE’s wijzen erop dat het Gerechtshof niet heeft geoordeeld over de inhoud van de beslissing in de vonnissen. De inhoudelijke overwegingen en beslissingen van de commissie zijn door het Gerechtshof ingevolge artikel 1065 Rv niet getoetst en dus ook niet verworpen.
De ondernemer trekt uit rechtsoverweging 3.3 van het arrest van het Gerechtshof de verkeerde conclusies. Het Gerechtshof heeft met deze overweging niet aangegeven hoe de nieuwe beslissing van de commissie zou moeten luiden. Het Gerechtshof komt alleen tot de conclusie dat er sprake was van een essentieel verweer en geeft aan wat de gevolgen voor de motivering van het vonnis zouden moeten zijn en niet voor de beslissing in het vonnis. Het zou inconsequent en strijdig met de rechtszekerheid als de beslissing anders zou worden. De inhoud van het geschil is hetzelfde gebleven, evenals de stellingen van partijen en de gegeven informatie.

Wat de bewijsvoering betreft heeft de commissie een zeer ruime vrijheid en zij heeft ook de vrijheid om de bepaling van 3:37 BW al dan niet te volgen.

De stelling van de ondernemer dat de commissie in de vonnissen geen aandacht aan zijn verweer inzake de stuitingsbrieven heeft besteed is onjuist. De beslissing over de verjaring is al genomen en ook de stelling over de ontvangst van de brieven is daarbij betrokken.
De stelling dat voor de commissie de ontvangsttheorie leidend zou zijn omdat zij oordeelt naar de regelen des rechts is onjuist. De ondernemer heeft daarvoor geen onderbouwing gegeven.

Ten aanzien van de stuitingshandelingen betogen de VvE’s dat de notulen van de vergaderingen van de VvE’s, alsmede de brieven van SWK gelden als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 BW.

Mocht het verzoek van de ondernemer om de VvE’s in de kosten van de procedure te veroordelen worden toegewezen dan zal artikel 6 van het reglement in acht genomen moeten worden. Het verzoek om veroordeling in de kosten van de voorgaande procedure is niet onderbouwd. Aangezien de procedure al is afgerond en onderhavige procedure geen Hoger Beroep tegen die procedure is, kan de kostenveroordeling niet worden herzien. Mocht er toch een kostenveroordeling komen, dan dient ook hier artikel 6 van het reglement in acht genomen te worden.

De VvE’s verzoeken de commissie:

Primair:
A. Te verklaren voor recht dat de ondernemer, ten aanzien van de lekkages in de parkeerkelder de GIW Garantie- en waarborgregeling A.2003 niet op juiste wijze is nagekomen;
B. De ondernemer hoofdelijk te veroordelen tot het binnen 30 dagen na dagtekening van het vonnis – althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn – laten uitvoeren van specialistisch onderzoek naar de oorzaak of oorzaken van de lekkages in de parkeerkelder en vervolgens het plegen van dusdanig herstel dat de lekkages worden verholpen, dusdanig dat minstens zal worden voldaan aan de GIW Garantie- en waarborgregeling A.2003, dit alles naar de eisen van goed en deugdelijk werk, op straffe van verbeurte van een dwangsom aan de VvE’s van € 1.000,– per kalenderdag dat gedaagden hiermee in gebreke blijven, dan wel op straffe van verbeurte van een door de commissie in billijkheid te bepalen dwangsom per kalenderdag dat gedaagden hiermee in gebreke blijven;
C. Om de ondernemer hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de VvE’s van een bedrag van € 1.025,–, zijnde de buitengerechtelijke kosten ex art. 6:96 lid 2 sub c BW;

Subsidiair:
A. Te verklaren voor recht dat de ondernemer, ten aanzien van de lekkages in de parkeerkelder de GIW Garantie- en waarborgregeling A.2003 niet op juiste wijze is nagekomen;
B. Om de VvE’s te machtigen om zelf specialistisch onderzoek naar de oorzaak of oorzaken van de lekkages in de parkeerkelder uit te laten voeren en vervolgens het herstel van de lekkages uit te laten voeren en de ondernemer hoofdelijk te veroordelen tot betaling van alle hiervoor benodigde kosten, op vertoon van de facturen van de gemaakte kosten.
C. De ondernemer hoofdelijk te veroordelen tot betaling tot betaling van een bedrag van € 25.000,– bij wijze van voorschot op de onder B. gevorderde kosten.
D. De ondernemer hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de VvE’s van een bedrag van € 1.025,– zijnde de buitengerechtelijke kosten ex art. 6:96 lid 2 sub c BW.

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken, in het bijzonder de Memorie van Antwoord en de Memorie van Dupliek. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De ondernemer stelt zich op het standpunt dat de vorderingen van de VvE’s verjaard zijn. De eerste melding van de gestelde lekkages aan de ondernemer vond plaats bij brief van 12 juni 2013. Daarbij is alleen [naam] aangeschreven. Op grond van 7:761 BW is er vanaf 12 juni 2015 sprake van verjaring. In de tussentijd is er slechts sprake van twee brieven van SWK, te weten van 4 november 2013 en 21 mei 2014. Die brieven kunnen niet als stuitingshandelingen worden aangemerkt nu deze door SWK zijn geschreven die daarbij niet de VvE’s vertegenwoordigde. Ook uit de inhoud blijkt niet dat sprake is van stuitingshandelingen met als doel verjaring te voorkomen. De VvE’s hebben op 27 oktober 2015 de procedure bij de commissie aanhangig gemaakt hetgeen later is dan twee jaren na 12 juni 2013. De vorderingen zijn om die reden verjaard.

De VvE’s hebben op 14 juni 2016 twee brieven aan de commissie overgelegd van 10 januari 2014 en 9 januari 2015, waarbij ook weer alleen [naam] is aangeschreven. Die heeft bij brief van 4 juli 2016 laten weten dat de brieven haar totaal onbekend waren. Die brieven zijn door hen niet ontvangen en bewijs van verzending is niet geleverd. In haar tussenvonnis van 26 juli 2016 heeft de commissie overwogen dat de VvE’s met het overleggen van de genoemde brieven voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ook na 12 juni 2013 hun beroep op de garantieregeling terzake van de lekkages in de garage schriftelijk hebben gehandhaafd en dat hun rechtsvordering derhalve niet is verjaard.

Het Gerechtshof heeft het arbitraal tussenvonnis van 26 juli 2016 en het arbitraal eindvonnis van 19 april 2017 vernietigd omdat sprake was van een sprekend motiveringsgebrek. Het arbitraal tussenvonnis van 4 mei 2016 is aldus in stand gelaten.

De ondernemer is het eens met de VvE’s dat de vernietiging van de beide vonnissen met zich meebrengt dat de eerste bij de commissie gevoerde procedure niet volledig overgedaan moet worden. Er is dan ook geen gelegenheid nieuwe standpunten aan te voeren en voor nadere bewijsvoering is geen plaats.

De ondernemer betwist de stelling van de VvE’s dat de inhoud van de vernietigde vonnissen in stand kan blijven, maar dat de overweging omtrent de overgelegde brieven van 10 januari 2014 en 9 januari 2015 beter gemotiveerd dienen te worden. De commissie zal alsnog tot een inhoudelijke beoordeling moeten komen van het beroep op verjaring.

De ondernemer wijst erop dat de commissie eerder geen beslissing heeft gegeven op het verweer dat de brieven nimmer zijn verzonden en de ondernemer nimmer hebben bereikt. Aldus is ook geen aandacht besteed aan de ontvangsttheorie uit art. 3:37 lid 3 BW. Nu een nieuw eindvonnis moet worden gewezen met inachtneming van het arrest van het Gerechtshof staat in de onderhavige procedure reeds vast dat terzake van de verzending en de ontvangst van de brieven op de VvE’s de stelplicht en bewijslast rust en dat ontvangsttheorie uit art. 3:37 lid 3 BW in acht moet worden genomen. Ook de commissie heeft in haar vonnis van 4 mei 2016, dat niet is vernietigd, geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast op de VvE’s rust.
Een ander uitgangspunt zou volgens de ondernemer niet alleen onbillijk en onredelijk zijn, maar ronduit contra legem. Het is immers nagenoeg onmogelijk om te bewijzen dat men een brief niet ontvangen heeft.
Anderzijds is het alleszins mogelijk om te bewijzen dat een brief is verzonden en ontvangen. Dit kan door betekening van een brief door een deurwaarder of verzending per aangetekende post. Het had op de weg van de VvE’s gelegen om de brieven op z’n minst per aangetekende post te versturen. Dat dit niet is gebeurd komt voor rekening en risico van de VvE’s.

De VvE’s hebben op geen enkele wijze een bewijs van verzending, noch een bewijs van ontvangst overgelegd. Nu de VvE’s niet voldoende aannemelijk hebben kunnen maken dat de gestelde stuitingsbrieven door hen verzonden zijn en evenmin aannemelijk hebben kunnen maken dat de brieven door de ondernemer ontvangen zijn, dienen de vorderingen te worden afgewezen.
De ondernemer betwist de stelling van de VvE’s dat de verjaring ook op andere wijze kan worden gestuit. Er is een gesloten systeem van stuitingshandelingen. Gelet op de wettekst van 3:317 BW zijn de door de VvE’s genoemde handelingen niet als stuitingshandelingen aan te merken. Dit geldt ook voor de stelling van de VvE’s dat de notulen van vergaderingen van de VvE’s een stuitingshandeling zouden inhouden omdat de ondernemer zou hebben geweten dat het gebrek nog steeds actueel was. Dit is bovendien een nieuw standpunt. Daarvoor is in de onderhavige procedure geen ruimte.

Er zijn door de VvE’s geen (voldoende zwaarwegende) omstandigheden aangedragen die zouden meebrengen dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn.

De ondernemer verzoekt de commissie om de VvE’s niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans deze hen te ontzeggen, een en ander met veroordeling van de VvE’s in de kosten van deze procedure, alsmede in de kosten van de voorgaande procedure bij de commissie.

In reactie op de Memorie van Repliek heeft de ondernemer aanvullend en zakelijk weergegeven het volgende betoogd.
De VvE’s stellen ten onrechte dat de inhoud van de tussenvonnissen en het eindvonnis blijven gelden. De vonnissen zijn in hun totaliteit vernietigd. Artikel 1065 Rv biedt weliswaar de mogelijkheid om een arbitraal vonnis partieel te vernietigen, maar dat is in de onderhavige zaak bewust niet gebeurd. Er zal aldus een geheel nieuw eindvonnis moeten worden gewezen.
Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat het arbitraal tussenvonnis van 26 juli 2016 op één lijn staat met een niet gemotiveerd vonnis en heeft het daarom vernietigd. Nu op het verjaringsverweer van de ondernemer niet is beslist en de vonnissen daarom zijn vernietigd, zal de commissie op dit verjaringsverweer moeten ingaan. De commissie dient zich daarbij uit te laten over de stellingen van de ondernemer dat genoemde brieven van 10 januari 2014 en 9 januari 2015 van de VvE’s hem geheel onbekend zijn, dat geen bewijs van verzending is geleverd en dat de ontvangsttheorie leidend is. Dat is de kern van het geschil.

De VvE’s geven een beperkte uitleg aan de vernietigingsprocedure ex 1065 Rv. Dit volgt noch uit de wet, noch uit enig geschillenreglement. Het ontbreken van een motivering kan wel degelijk een verkeerde beslissing tot gevolg hebben, zo volgt uit Rechtbank Amsterdam van 7 december 2011, ECLI:NL:RBAM:2011:BV3821. Nu het Gerechtshof in het onderhavige geval heeft geoordeeld dat aan het motiveringsgebrek doorslaggevende betekenis toekomt, kan de conclusie dan ook niet anders luiden dan dat de te geven eindbeslissing afhankelijk is van het oordeel van de commissie omtrent het verjaringsverweer.

De VvE’s slagen er niet in om op overtuigende wijze aan te voeren waarom de ontvangsttheorie in het onderhavige geval niet leidend zou moeten zijn. Ook in eerdere uitspraken van de Geschillencommissie wordt uitgegaan van de ontvangsttheorie. De commissie kan op grond van 1039 Rv. weliswaar afwijken van de wettelijke regeling, maar er valt alle omstandigheden in aanmerking genomen niet in te zien waarom de commissie dat in het onderhavige geval zou doen.
De ontvangsttheorie is door de ondernemer niet nieuw aangehaald. Het beroep daarop volgt reeds uit de brief van 4 juli 2016 die het geding is gebracht. Dat artikel 3:37 BW niet expliciet genoemd wordt, doet daar niet aan af. De ondernemer wijst in dit verband ook op de brieven van (de advocaat van) de ondernemer van 28 juli en 27 september 2016 aan de commissie.

De vonnissen zijn vernietigd en dit geldt dus ook voor de in deze vonnissen uitgesproken kostenveroordeling. Daar zal dus een nieuwe beslissing op moeten worden gegeven.

Behandeling van het geschil
De arbiters hebben kennisgenomen van de stukken in het dossier.

Op 27 november 2020 heeft te Den Haag de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de arbiters, bijgestaan door [naam], fungerend als secretaris.

Beide partijen zijn via een videoverbinding ter zitting verschenen. Beide partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Van de zijde van de VvE’s waren daarnaast aanwezig [naam] (lid VvE), [naam] (technisch manager van MVGM VvE Management) en [naam] (bestuurslid). Van de zijde van de ondernemer waren daarnaast aanwezig [naam] ((naam makelaardij]) en [naam] (toehoorder).

De voorzitter heeft partijen voorgehouden dat arbiter de heer ir. M.P.A. van Daalen MBA reeds als arbiter is opgetreden in de eerdere procedure. Beide partijen hebben ter zitting verklaard er geen bezwaar tegen te hebben dat de heer van Daalen ook in deze nieuwe procedure als arbiter optreedt.

Partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht.

Zakelijk weergegeven heeft de gemachtigde van de VvE’s in aanvulling op de stukken ter zitting het volgende naar voren gebracht.

De VvE’s kunnen zich niet vinden in de uitleg die de ondernemer in de Memorie van Dupliek geeft aan rechtsoverweging 3.3. in het arrest van het Gerechtshof. Die overweging is slechts bedoeld om te onderbouwen waarom het ging om een essentieel verweer van de ondernemer dat gemotiveerd verworpen had moeten worden. Dat zal alsnog moeten gebeuren en meer is niet nodig. Het ging bij het Gerechtshof om een vernietigingsprocedure op beperkte gronden, te weten dat de motivering van het tussenvonnis op één punt niet deugde.
Een andere uitleg zou tot een verkapt hoger beroep leiden en zou in strijd zijn met 1039 Rv. De VvE’s hebben gewezen op het belang in deze van rechtsoverweging 3.6 in het arrest van het Gerechtshof. Er is wel een motivering voor het passeren van het verweer geweest, maar die is door de commissie (kennelijk) niet aan het papier toevertrouwd. Het is ook onjuist dat er totaal geen motivering zou zijn zoals de ondernemer stelt.
Op grond van 1039 Rv hoeft de commissie niet per sé de lijn van de burgerlijk rechter te volgen. De commissie is ervanuit gegaan dat de brieven verzonden waren door de VvE’s en ontvangen door de ondernemer en mocht dat ook doen. De VvE’s hebben gewezen op de beschikking van het Gerechtshof van 3 april 2018 die is overgelegd als productie 22. Het Gerechtshof heeft het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging afgewezen omdat het onwaarschijnlijk werd geacht dat de arbitrale vonnissen voor vernietiging in aanmerking kwamen.
De commissie dient de eerder beslissing in stand te laten, want van hoger beroep is geen sprake.
De ondernemer haalt in de Memorie van Repliek 1065 Rv aan, maar dat is hier niet relevant.
De in de Memorie van Repliek aangehaalde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam is niet van belang want het citaat is uit zijn verband getrokken. Het ging daar om een partiele vernietiging en dat is in casu niet aan de orde. De drie genoemde uitspraken van de Geschillencommissie zijn evenmin relevant nu het uitspraken van geheel andere commissies dan de Geschillencommissie Garantiewoningen betreft en de omstandigheden wezenlijk anders zijn dan in het onderhavige geval.

De VvE’s hebben erop gewezen dat in de brief van de ondernemer 4 juli 2016 geen beroep op artikel 3:37 BW is gedaan. Als er in deze procedure geen nieuwe argumenten ingebracht mogen worden, dan heeft dat ook te gelden voor dit beroep dat de ondernemer doet op artikel 3:37 BW. Mocht de commissie daar anders over denken dan wijzen de VvE’s erop dat de ondernemer (ook) reeds op andere manieren op de hoogte was van het feit dat er een procedure aan zat te komen. Dat geldt in het bijzonder de stukken aangeduide besprekingen van de lekkages en de te nemen acties tijdens vergaderingen van de VvE’s waar [naam onderemer] zelf lid van is en de brieven van SWK over de kwestie. Ook kon de ondernemer in 2014/2015 zelf in de parkeergarage waarnemen dat er nog immer sprake was van lekkages. Voorts hebben de VvE’s erop gewezen dat de wijze waarop is gecommuniceerd met de ondernemer, dat wil zeggen per gewone brief, onder de gegeven omstandigheden waarin de ondernemer allang op de hoogte was, de juiste was. Inschakeling van een deurwaarder zou geen normaal middel zijn geweest en mocht ook niet van de VvE’s worden gevergd. Alles bijeen is dit voldoende reden om op grond van de redelijkheid en de billijkheid aan te nemen dat de verjaring van de rechtsvordering jegens de ondernemer is gestuit. Die mogelijkheid heeft de commissie ook, zoals eerder al is betoogd.

Zakelijk weergegeven heeft de gemachtigde van de ondernemer in aanvulling op de stukken ter zitting het volgende naar voren gebracht.

Hij heeft erop gewezen dat uit de brief van 4 juli 2016 overduidelijk blijkt dat er een beroep op artikel 3:37 BW is gedaan, al is dat niet letterlijk genoemd. In de brief wordt immers ingegaan op zowel de klachtplicht, als de verzending en de ontvangst. De ondernemer blijft van mening dat er aan de zijde van de VvE’s een misvatting is over de kern van de procedure en de consequenties van de vernietiging door het Gerechtshof van de genoemde tussenbeslissing en de eindbeslissing van de commissie.
Partijen zijn het er weliswaar over eens dat de procedure niet helemaal opnieuw gevoerd hoeft te worden, maar de VvE’s bekommeren zich in hun verzoek aan de commissie om de motivering aan te vullen niet over de vraag hoe de commissie dat zou kunnen doen. Hoe kan de commissie het passeren van het stuitingsverweer nader motiveren zonder dat er enig bewijs van de verzending van de brieven van de VvE en bewijs van de ontvangst van de brieven door de ondernemer is geleverd? De VvE’s komen daar niet uit en de conclusie is wat de ondernemer betreft dan ook dat de brieven niet zijn verzonden.

Rechtsoverweging 3.3 in het arrest van het Gerechtshof is wel degelijk relevant en van een verkapt Hoger Beroep is geen sprake. Wat de verwijzing door de VvE’s naar rechtsoverweging 3.6 betreft, heeft de ondernemer erop gewezen dat er nu juist in de motivering van de commissie in de vernietigde vonnissen niets te vinden is over het verweer van de ondernemer dat hij de brieven niet ontvangen heeft, dat evenmin een bewijs van verzending is geleverd en dat daarom van stuiting door deze brieven geen sprake kan zijn.
De uitspraken van andere commissies zijn geciteerd omdat de onderstreepte zinnen laten zien dat er een vaste lijn is bij de Geschillencommissie als het gaat om het volgen van de ontvangsttheorie.
Wat het gebruikte middel betreft had van de VvE’s verwacht mogen worden om een aangetekende brief te sturen. De brieven van SWK kunnen in elk geval niet als stuitingshandeling worden gezien en dat oordeel heeft de commissie ook al eerder gegeven. De ondernemer heeft de commissie verzocht om zich, met inachtneming van de uitspraak van het Gerechtshof, uit te laten over het beroep dat de ondernemer heeft gedaan op artikel 3:37 BW.
De ondernemer heeft aangegeven dat nergens door de commissie is overwogen, zoals de VvE’s telkens stellen, dat voldoende aannemelijk is geworden dat de brieven door de VvE’s zijn verzonden en door de ondernemer ontvangen. Het geciteerde oordeel uit de beschikking van het Gerechtshof van 3 april 2018 heeft een voorlopig karakter, dat met de uitspraak van het Gerechtshof van 13 november 2018 niet is overgenomen.

Beoordeling van het geschil
Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde overwegen de arbiters het volgende.

In conventie
Het Gerechtshof heeft in zijn arrest van 13 november 2018 het arbitraal tussenvonnis van 26 juli 2016 en het arbitraal eindvonnis van 19 april 2017 in zijn geheel vernietigd. De arbiters hebben allereerst te beoordelen hoe in procedurele zin om te gaan met de uitspraak van het Gerechtshof.

Partijen zijn het erover eens dat de procedure bij de commissie niet helemaal opnieuw gedaan hoeft te worden. De arbiters volgen partijen in zoverre dat de eerdere arbitrageprocedure en hetgeen door partijen over en weer naar voren is gebracht, daarbij het uitgangspunt vormt. Voor niet eerder ingenomen stellingen of nadere bewijsvoering is naar het oordeel van arbiters dan in deze procedure geen plaats.

Partijen verschillen echter van mening over de consequenties van de vernietiging van genoemde vonnissen.

De arbiters wijzen erop dat het Gerechtshof in rechtsoverweging 3.4 van zijn arrest onder meer heeft overwogen: “Uit niets blijkt dat de Geschillencommissie daarbij het verweer van [naam ondernemer] c.s. dat zij de gestelde stuitingsbrieven niet heeft ontvangen, heeft betrokken. Het enkele noemen van dit verweer is onvoldoende om die conclusie te trekken. De Geschillencommissie had dienen te motiveren waarom dit verweer in haar visie faalde.

In 3.6 overweegt het Gerechtshof vervolgens:
Nu de motivering van het arbitraal tussenvonnis van 26 juli 2016 op dit punt geen motivering bevat en het een centraal discussiepunt in de procedure voor de Geschillencommissie betreft, gaat het hier naar het oordeel van het hof om een sprekend motiveringsgebrek, waaraan doorslaggevende betekenis toekomt. Het arbitraal tussenvonnis van 26 juli 2016 staat daarmee op één lijn met een niet gemotiveerd vonnis en zal daarom vernietigd worden op de in artikel 1065 lid 1 onder d Rv bedoelde grond.

Gelet op het voorgaande zijn arbiters van mening dat de uitspraak van het Gerechtshof betekent dat er opnieuw en ten volle moet worden beslist op het door ondernemer gevoerde verweer inzake verjaring. Arbiters gaan derhalve niet mee in de stelling van de VvE’s dat de motivering slechts behoeft te worden aangevuld met instandlating van het inhoudelijke oordeel van de commissie. Het Gerechtshof heeft de vonnissen immers geheel vernietigd zodat opnieuw en niet slechts marginaal op het geschil moet worden beslist. Alvorens tot een beoordeling te komen van de eigenlijke klacht, dienen arbiters eerst een beslissing te nemen op het meest verstrekkende verweer van de ondernemer, namelijk het beroep op verjaring,

I. Verjaring van de vorderingen gestuit?

A. De brieven van 10 januari 2014 en 9 januari 2015

Voor de beantwoording van deze vraag wensen arbiters mede in het licht van de vrijheid die hen op grond van artikel 1039 lid 1 Rv toekomt, artikel 3:37 BW en de daarin gelegen ‘ontvangsttheorie’ tot uitgangspunt voor hun beoordeling te nemen. Het bepaalde in lid 3 van dit artikel houdt, voor zover van belang, in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt.
Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als deze door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst wordt betwist, brengt een redelijke op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten en omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan het redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt en dat de verklaring aldaar is aangekomen (vgl. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104).

De VvE’s hebben gesteld dat MVGM VvE Management namens haar twee brieven gedateerd 10 januari 2014 en 9 januari 2015 per post heeft verzonden naar ‘[naam ondernemer]’ aan de [adres] in Rotterdam. Vaststaat dat de brieven niet aangetekend zijn verstuurd. Gesteld noch gebleken is dat deze brieven op andere wijze zijn verstuurd waarbij ontvangst door de ondernemer is verzekerd. De ondernemer heeft gesteld dat beide brieven hem onbekend zijn en nooit zijn ontvangen. Verzendbewijzen zijn niet overgelegd, aldus de ondernemer.

De arbiters overwegen dat wanneer de ontvangst van schriftelijke verklaringen als de onderhavige wordt betwist, het bewijs dat die verklaringen bij de ontvanger zijn aangekomen rust op de verzender. Bewijs dat de brieven zijn verzonden en ontvangen door de ondernemer, heeft de VvE niet overgelegd. Zij stelt in dat verband dat niet aannemelijk is dat beide per post verzonden brieven niet aangekomen zouden zijn en dat als een van de brieven niet zou zijn ontvangen, de ondernemer de andere brief wel moet hebben ontvangen. Dat de brieven niet aangetekend zijn verstuurd, valt haar niet te verwijten nu bij de verzending nog geen sprake was van een conflictsituatie, aldus de VvE.
De arbiters overwegen dat de VvE weliswaar stelt dat het niet aannemelijk is dat beide brieven niet zouden zijn aangekomen of dat er tenminste één de ondernemer heeft bereikt, maar op grond van welke feiten en omstandigheden zij die stelling baseert, wordt niet verder onderbouwd. Hiertegenover staat de stelling van de ondernemer die consequent volhoudt dat zij de brieven van 10 januari 2014 en 9 januari 2015 niet heeft ontvangen. De arbiters hebben nog overwogen dat in een geval als het onderhavige uit ook feitelijke gedragingen nog zou kunnen blijken dat de beoogde ontvanger de schriftelijke verklaringen als hier aan de orde moet hebben ontvangen, doch op dat punt heeft de VvE niets gesteld.
De arbiters overwegen verder dat het zeker gezien het belang, immers stuiting van een lopende verjaring, op de weg van de VvE’s c.q. van MVGM VvE Management als professioneel beheerder, had gelegen om de brieven van 10 januari 2014 en 9 januari 2015 op zodanige wijze te doen uitgaan dat verzending naar en ontvangst door de ondernemer verzekerd was. Dat nog geen sprake was van een conflictsituatie maakt dat niet anders. In verband memoreren de arbiters dat de brief van 12 juni 2013 waarin melding wordt gemaakt van lekkages in de parkeerkelder wel aangetekend en met bericht van ontvangst is verstuurd.

Resumerend komen de arbiters dan ook tot de slotsom dat er rechtens van moet worden uitgegaan dat de brieven van 10 januari 2014 en 9 januari 2015 de ondernemer niet hebben bereikt en dus niet door hem zijn ontvangen. Genoemde brieven hebben dan ook geen verjaring stuitende werking als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. Daarbij overwegen de arbiters nog dat de ondernemer met een beroep op de ontvangsttheorie in deze procedure geen nieuwe stelling heeft betrokken, nu dit reeds uit de brief van 4 juli 2016 (prod. 1 bij dupliek) genoegzaam blijkt.

B. De brieven van SWK aan de ondernemer

De VvE heeft gesteld dat de brieven van SWK van 4 november 2013 en 21 november 2014 kunnen gelden als schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW waardoor de verjaring is gestuit. De ondernemer heeft dit betwist en gesteld dat de geschillencommissie hierover reeds heeft geoordeeld. De arbiters overwegen het volgende.

Artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een vordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.
De arbiters overwegen dat de geschillencommissie bij tussenvonnis van 4 mei 2016 dat in stand is gebleven reeds heeft geoordeeld dat de brieven van SWK aan de ondernemer en de reactie van de ondernemer aan SWK niet worden aangemerkt als stuitingshandelingen in de zin van artikel 3:317 BW, omdat het niet betreft mededelingen van eiseressen zelf waarin zij zich ondubbelzinnig het recht op herstel voorbehouden. De arbiters kunnen en behoeven hierover bij eindvonnis dus niet meer (te) beslissen.
Ingevolge het tussenvonnis van 4 mei 2016 leveren de brieven van SWK derhalve evenmin stuiting van verjaring op.

C. De notulen van VvE vergaderingen

De VvE’s hebben verder betoogd dat de notulen van de VvE vergaderingen van 13 november 2014 en 11 juni 2014 en 14 februari 2015 als stuitingshandelingen kunnen worden aangemerkt.
De ondernemer heeft aangevoerd dat dit een nieuw standpunt is waarvoor in deze procedure geen ruimte is. Volgens de ondernemer moet uitsluitend een oordeel worden gegeven over de gestelde stuitingsbrieven. De ondernemer stelt tenslotte dat notulen niet als stuitingshandeling kunnen worden aangemerkt.

De arbiters overwegen dat partijen de reikwijdte van hun geschil in deze procedure hebben beperkt en dat hetgeen partijen in de eerdere procedure over een weer naar voren hebben gebracht daarbij het uitgangspunt vormt. Met het beroep van de VvE op notulen van vergaderingen van de vereniging van eigenaars betrekt zij echter een geheel nieuwe stelling waarvoor in dit geding gezien het voorgaande en het karakter van deze procedure – immers geen hoger beroep – geen plaats is.

D. Verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Voorts hebben de VvE’s betoogd dat een beroep op verjaring naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Afgezien van het feit dat dit standpunt op geen enkele wijze behoorlijk is onderbouwd, geldt ook hier dat sprake is van een nieuwe stelling waarvoor in dit geding om voormelde redenen geen plaats is.

De slotsom van het voorgaande is dan ook dat geen van de door de VvE gestelde stuitingshandeling stuiting van de verjaring tot gevolg hebben gehad.

II. Vorderingen verjaard

Artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Uit het hiervoor overwogene volgt dat geen stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden.
Artikel 7:761 BW lid 1 bepaalt dat elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Vaststaat dat de VvE bij brief van 12 juni 2013 van haar protest tegen het opgeleverde werk heeft doen blijken. Nu de rechtsvordering tegen de ondernemer eerst na ommekomst van meer dan 2 jaren na 12 juni 2013 is ingesteld, was de rechtsvordering ingesteld bij memorie van eis van 27 oktober 2015 op dat moment reeds verjaard.

Dit heeft tot gevolg dat de VvE’s in hun vorderingen jegens de ondernemer niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

Gelet op het voorgaande komt de commissie aan een verdere inhoudelijke behandeling niet meer toe.

In reconventie:
De ondernemer heeft de commissie verzocht de VvE’s te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Voorzover daarmee wordt gedoeld op de kosten van rechtsbijstand van de ondernemer heeft artikel 6 lid 8 van het toepasselijk reglement te gelden dat bepaalt dat vergoeding van kosten van processuele bijstand steeds is uitgesloten.

Klachtengeld
Op grond van het vernietigde eindvonnis van 19 april 2017 is in 2017 aan de VvE’s het klachtengeld ad € 340,– terugbetaald.
Bij een niet-ontvankelijkverklaring wordt het betaalde klachtengeld eveneens geretourneerd aan de klager. Nu de VvE’s het door hen betaalde klachtengeld reeds retour hebben ontvangen op grond van het vernietigde arbitraal eindvonnis van 19 april 2017, hoeft daarop niet meer beslist te worden.

Gelet op al het vorenstaande wordt als volgt beslist:

Beslissing
De arbiters, oordelend naar de regelen des rechts, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden:

In conventie
I. verklaren de VvE’s niet ontvankelijk in hun klacht;

In conventie en in reconventie
II. wijzen af het meer of anders gevorderde.