Commissie: Kinderopvang
Categorie: Communicatie / Informatieverstrekking
Jaartal: 2021
Soort uitspraak: bindend advies
Uitkomst: gegrond
Referentiecode:
37017/49498
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over
Het gaat over het recht van de consument, die met haar ex-partner het gezamenlijk ouderlijk gezag heeft over hun zoon, om van de ondernemer dezelfde informatie te krijgen als die haar ex-partner krijgt. De ondernemer wil haar namelijk niet dezelfde informatie verstrekken als aan haar ex-partner. Volgens de ondernemer is de consument geen contractspartij. Daarnaast zou er volgens de ondernemer toestemming van de ex-partner moeten zijn. De commissie geeft aan dat het gezamenlijk ouderlijk gezag inhoudt dat beide ouders gelijke rechten en plichten hebben met betrekking tot de opvoeding en verzorging van hun kind. De consument heeft dus tegenover de ondernemer het recht op dezelfde informatie over opvoeding en verzorging van de zoon, die de ondernemer aan haar ex-partner verstrekt. Voor het verstrekken van deze informatie heeft de ondernemer geen toestemming nodig van de ex-partner. Als de ondernemer minder informatie verstrek aan de consument dan aan de ex-partner, dan maakt hij inbreuk op het informatierecht van de consument. De klacht is dan ook gegrond. De commissie bepaalt dat de ondernemer aan de consument dezelfde informatie over de zoon moet verstrekken als de informatie die hij aan haar ex-partner verstrekt.
Volledige uitspraak
Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft het recht van de consument, die met haar ex-partner het gezamenlijk ouderlijk gezag heeft over hun zoon, om van de ondernemer dezelfde informatie te krijgen, die deze aan de ex-partner verstrekt.
Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
De consument heeft samen met haar ex-partner na hun scheiding het gezamenlijk ouderlijk gezag over hun zoon (hierna te noemen: de zoon). Omdat de zoon op de dagen dat hij bij de ex-partner is, gebruik maakt van de kinderopvanggelegenheid van de ondernemer, heeft de ex-partner de kinderopvangovereenkomst met de ondernemer gesloten. De consument wordt door de ondernemer niet op gelijke wijze als de ex-partner geïnformeerd over de zoon en heeft geen toegang tot de ondernemer voor contact over de zoon. De ondernemer houdt zich niet aan de regel dat beide ouders met ouderlijk gezag een gelijk recht hebben op informatie. De ondernemer wil zonder toestemming van de ex-partner geen informatie over de zoon met de consument delen. Weliswaar heeft de ondernemer de consument een voorstel gedaan over Informatie- voorziening, maar de voorgestelde voorziening is niet gelijkwaardig aan die, die de ondernemer aan de ex-partner verstrekt.
Volgens de consument kan haar klacht worden opgelost, indien zij van de ondernemer dezelfde informatie krijgt, die deze aan haar ex-partner verstrekt en dat zij gewoon toegang krijgt tot de ondernemer voor contact over de zoon.
Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
De consument is geen partij bij de overeenkomst betreffende de kinderopvang van de zoon. Contractspartij is de ex-partner van de consument. De huidige partner van de ex-partner is als tweede contactpersoon bekend.
Primair is de ondernemer van mening dat de commissie de onderhavige klacht niet-ontvankelijk moet verklaren omdat deze geen betrekking heeft op onderwerpen genoemd in de Wet kinderopvang en ook niet op een contractuele verhouding tussen de consument en de ondernemer, noch op de dienstverlening van de ondernemer.
Subsidiair is de ondernemer van mening dat de commissie niet bevoegd is van de onderhavige klacht kennis te nemen. Immers de consument stelt dat zij op basis van de wet recht heeft op informatie, waarmee zij waarschijnlijk doelt op artikel 1:377c van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit recht wordt door de ondernemer niet betwist. Maar naast het recht op informatie is er ook sprake van privacybescherming van de ex-partner. Dit betekent in praktijk dat bepaald moet worden of de informatievraag van de consument onder genoemd artikel valt en tevens dat er geen sprake is van schending van de privacy van de ex-partner. In geval van een conflict tussen beide rechten, ontstaat een juridisch geschil waarover alleen de rechter uitspraak kan doen. Om dit mogelijke conflict tussen beide rechten op te lossen heeft de ondernemer aan de consument en haar ex-partner een voorstel gedaan. Dit voorstel hield in dat de consument een specifiek verzoek om informatie doet aan de ondernemer en de ex-partner daarvan een kopie stuurt. Met deze procedure kan direct door alle betrokkenen worden bepaald of de informatie zonder meer kan worden verstrekt of dat sprake is van een conflict. In dit laatste geval zal de rechter een oordeel moeten vellen.
Meer subsidiair stelt de ondernemer zich op het standpunt dat de consument haar vraag om informatie niet heeft gespecifieerd. Zij vindt dat de informatie die de ex-partner van de ondernemer krijgt ook aan haar verstrekt moet worden. Deze stelling acht de ondernemer onjuist, omdat vanwege de contractuele relatie met de ex-partner, ook privacygevoelige informatie aan de ex-partner wordt verstrekt, hetgeen naar oordeel van de ondernemer buiten het recht op informatie valt, zoals bedoeld in artikel 1:377c BW.
Verder stelt de consument dat de ondernemer weigert met haar in gesprek te gaan. Op zich is dit onjuist. Medewerkers van de ondernemer hebben herhaaldelijk contact gehad met de consument over het verkrijgen van informatie over de zoon, terwijl de directeur van de ondernemer via e-mail en brieven contact met haar heeft gehad. De directeur heeft een gesprek met de consument afgewezen, omdat de consument haar relatie met de ex-partner wilde bespreken. De ondernemer is geen partij in deze en wenst dit ook niet te worden. Daarbij komt dat de ondernemer het onderwerp niet relevant acht voor de bepaling welke informatie naar welke ouder moet gaan. De ondernemer heeft de consument erop gewezen dat in een geval als dit de voormalige partners onderling tot een oplossing moeten komen. Door een derde partij, in dit geval de ondernemer, in die discussie te betrekken, wordt een oneigenlijke discussie gecreëerd. De ondernemer is geen partij in de relatie tussen de consument en haar ex-partner en wenst dit ook niet te worden. De indruk bestaat dat de ondernemer op oneigenlijke wijze wordt gebruikt om een meningsverschil tussen de voormalige partners op te lossen. Dat er sprake is van een meningsverschil blijkt onder andere uit het feit dat de ex-partner heeft aangegeven dat de consument inmiddels een rechtszaak over de onderhavige kwestie tegen hem is begonnen.
De ondernemer is van mening dat hij de consument correct heeft behandeld. Ook zijn voorstel om de consument in ieder geval van informatie te voorzien, is gezien de wettelijke verplichtingen van de ondernemer in deze, redelijk en billijk. De consument krijgt in dat voorstel de algemene informatie over de opvang van de zoon, zoals de ex-partner deze ook ontvangt. De consument heeft dat voorstel echter afgewezen. Behalve dat voorstel ziet de ondernemer geen andere oplossing. De ondernemer verzoekt de commissie zijn handelwijze als correct te beoordelen en de klacht af te wijzen.
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft op grond van de door partijen overgelegde stukken het volgende overwogen.
De bevoegdheid van de commissie
De ondernemer voert primair een niet-ontvankelijkheidsverweer, maar hetgeen hij daartoe aanvoert heeft naar het oordeel van de commissie in feite betrekking op de bevoegdheid van de commissie om van dit geschil kennis te nemen. De commissie zal het primaire verweer dan ook als een bevoegdheidsverweer aanmerken en als zodanig bespreken.
Aan de commissie is in artikel 3, eerste lid, van haar reglement de taak – en daarmee de bevoegdheid –toebedeeld geschillen tussen consument en ondernemer te beslechten, voor zover deze betrekking hebben op: (1) de totstandkoming of de uitvoering van overeenkomsten met betrekking tot door de ondernemer te leveren of geleverde diensten en/of zaken en (2) gedragingen van de ondernemer of van voor de ondernemer of door zijn tussenkomst werkzame personen jegens een ouder of een kind, dat gebruik maakt van de diensten van de ondernemer.
De bevoegdheid van de commissie berust volgens genoemd artikellid op twee, onafhankelijk van elkaar staande pijlers. De door de consument gestelde weigering van de ondernemer om haar op gelijke wijze als haar ex-partner te informeren over de zoon en haar toegang tot de ondernemer te verlenen om met hem contact te hebben over de zoon, zijn gedragingen als hiervoor vermeld onder (2). Het gaat om een gedraging van de ondernemer jegens een ouder, ongeacht of die ouder de overeenkomst met de ondernemer heeft gesloten. Genoemd artikellid is geheel in lijn met de op 1 januari 2016 in werking getreden Wet versterking positie ouders kinderopvang en peuterspeelzalen tot wijziging van de Wet kinderopvang. Uit de parlementaire geschiedenis van de eerstgenoemde wet blijkt dat met die wet is beoogd iedere ouder en ongeacht de inhoud van de klacht de mogelijkheid te geven niet alleen geschillen met betrekking tot overeenkomsten, maar ook geschillen over gedragingen aan de commissie voor te leggen. De hoedanigheid van ouder is al voldoende om een geschil bij de commissie aanhangig te maken. Uit de genoemde regelgeving is niet af te leiden dat een geschil betrekking moet hebben op onderwerpen die genoemd zijn in de Wet kinderopvang. De eerder genoemde parlementaire geschiedenis maakt dit duidelijk door te vermelden dat de inhoud van de klacht niet van belang is. Op grond van de voorgaande overwegingen slaagt het primaire verweer van de ondernemer niet.
Het subsidiaire verweer van de ondernemer strekt ertoe te betogen dat de burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen over een geschil dat betrekking heeft op informatieverstrekking over een kind. In dit verband verwijst de ondernemer naar artikel 1:377c van het Burgerlijk Wetboek, maar dit artikel is in deze zaak niet van toepassing. Dit artikel biedt namelijk aan de niet-gezaghebbende ouder de mogelijkheid informatie over zijn/haar kind te krijgen bij derden die daarover beroepshalve beschikken. In dit geval heeft de consument onbetwist gesteld dat ook zij belast is met het gezag over de zoon.
De commissie heeft geen aanwijzingen dat de burgerlijke rechter exclusief – dat wil zeggen met uitsluiting van elke andere instantie – bevoegd is kennis te nemen van geschillen over het recht van een ouder op informatie over zijn/haar kind. Wanneer voor een ouder die dat recht geldend wil maken geen andere weg voor zijn/haar rechtsbescherming (meer) openstaat, dan staat daarvoor wel nog de weg naar de burgerlijke rechter als zogenaamde restrechter open. Een en ander betekent dan ook dat de commissie geen belemmering ziet om kennis te nemen van geschillen die verband houden met de weigering van de ondernemer om aan de consument dezelfde informatie te verstrekken als die hij verstrekt aan haar ex-partner en de weigering om haar toegang te verlenen tot de ondernemer voor contact over de zoon. Ook het subsidiaire verweer van de ondernemer slaagt niet.
De ontvankelijkheid
De ondernemer heeft in zijn verweerschrift gesteld dat hij van de ex-partner van de consument heeft vernomen dat de consument inmiddels een rechtszaak over de onderhavige kwestie (het informatierecht van de consument en de informatieplicht van de ondernemer) tegen de ex-partner heeft aangespannen. Indien het juist is dat de consument reeds een procedure over de onderhavige kwestie bij de burgerlijke rechter aanhangig heeft gemaakt of indien de rechter al een uitspraak over deze kwestie heeft gedaan, dan dient de commissie op grond van het bepaalde in artikel 5 onder c. van haar reglement de consument ambtshalve niet-ontvankelijk te verklaren in haar klacht.
Omdat de consument op die stelling van de ondernemer niet heeft gereageerd en in verband met de hiervoor genoemde reglementsbepaling heeft de commissie de consument in de gelegenheid gesteld dat alsnog te doen en de ondernemer in de gelegenheid gesteld zijn standpunt ten aanzien van de reactie van de consument kenbaar te maken. In haar reactie heeft de consument aangegeven dat er geen gerechtelijke procedure over de onderhavige kwestie aanhangig is en dat zij zich tot de commissie heeft gewend juist om zo’n procedure te voorkomen. De ondernemer heeft als zijn standpunt naar voren gebracht dat uit de hem ter beschikking staande informatie duidelijk blijkt dat het verkrijgen van informatie over de zoon wel degelijk onderdeel uitmaakt van een gerechtelijke procedure van de consument tegen haar ex-partner. Volgens de ondernemer kan aan de reactie van de consument geen waarde worden gehecht zonder dat zij daarvan bewijs overlegt, bewijs dat hij moeilijk kan overleggen in verband met de privacywetgeving en het feit dat hij geen partij is in die gerechtelijke procedure. De ondernemer is dan ook van mening dat de consument tegenbewijs dient te leveren van de stelling van de ondernemer. De commissie begrijpt deze stelling over tegenbewijs in die zin dat de ondernemer bedoelt bewijslastomkering. Hoewel beide begrippen met bewijslevering van doen hebben, dienen zij wel van elkaar onderscheiden te worden. In dit geval kan juridisch gezien alleen maar sprake zijn van bewijslastomkering.
Naar het oordeel van de commissie dient het verweer van de ondernemer aangemerkt te worden als een bevrijdend verweer dat – indien juist – leidt tot niet-ontvankelijkheid van de consument in haar klacht. Om die reden dient de ondernemer dat verweer (nader) te onderbouwen, bij gebreke waarvan aan dit verweer voorbij gegaan moet worden. De ondernemer heeft dat verweer niet onderbouwd. Zijn stelling berust enkel op een (verder ook niet onderbouwde) opmerking van de ex-partner van de consument. De commissie begrijpt dat het voor de ondernemer moeilijk is een onderbouwing van zijn verweer te leveren, maar het is nu eenmaal zo dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, in beginsel de bewijslast van die feiten zal moeten dragen. Weliswaar kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling voortvloeien in die zin dat in dit geval de consument bewijs moet leveren van het tegendeel van de stelling van de ondernemer (omkering van de bewijslast), zoals laatstgenoemde heeft betoogd, maar een toepassing van deze uitzondering kan slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden geschieden. De omstandigheden die de ondernemer heeft aangevoerd, acht de commissie echter niet (voldoende) bijzonder om de bewijslast bij de consument te leggen in de door de ondernemer voorgestane zin. Het moet er dus voor worden gehouden dat een dergelijke specifieke procedure niet aanhangig is bij de burgerlijke rechter. Evenmin is gesteld of gebleken dat een procedure met dit onderwerp aanhangig is geweest bij de burgerlijke rechter, waarin deze een inhoudelijke uitspraak over dit onderwerp heeft gedaan. Het onderhavige verweer van de ondernemer moet dan ook als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd en dat betekent dat de commissie de consument ontvankelijk acht in haar klacht.
Het informatierecht van de consument
In deze procedure kan als vaststaand worden aangemerkt dat de consument en haar ex-partner gezamenlijk het ouderlijk gezag over de zoon uitoefenen. Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. Wil die ouder op een goede manier aan die plicht (kunnen) voldoen en dat recht (kunnen) uitoefenen dan zal hij/zij ook over volledige en juiste informatie over het kind met betrekking tot zijn verzorging en opvoeding moeten (kunnen) beschikken.
Het gezamenlijk ouderlijk gezag houdt gelijkwaardig ouderschap als expliciete norm in: beide ouders hebben gelijke rechten en plichten met betrekking tot de opvoeding en verzorging van hun kind(eren). De wet maakt geen onderscheid tussen ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen en ook anderszins bestaat tussen hen een onderscheid niet. Als twee ouders na hun scheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun kin(eren) uitoefenen dan is er geen goede reden om een van de ouders niet dezelfde informatie te geven als die aan de andere ouder wordt gegeven.
De commissie concludeert dan ook dat de consument tegenover de ondernemer het recht heeft op dezelfde informatie over opvoeding en verzorging van de zoon, die de ondernemer aan haar ex-partner verstrekt. Voor het verstrekken van deze informatie aan de consument heeft de ondernemer niet de toestemming nodig van de ex-partner. De consument hoeft die informatie niet aan de ondernemer te vragen. Verlangt de consument of de ex-partner van de ondernemer specifieke informatie over de zoon dan is zij/hij niet verplicht de andere ouder daarvan in kennis te stellen.
Indien de ondernemer minder of andere informatie verstrekt aan de consument dan aan de ex-partner dan maakt hij – tenzij er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is – inbreuk op het informatierecht van de consument, waardoor haar belangen worden aangetast. Voor de duidelijkheid merkt de commissie op dat een rechtvaardigingsgrond in elk geval niet gelegen kan zijn in de privacybescherming van de ex-partner, waarop de ondernemer zich beroept. Immers het gaat hier niet om gegevensverstrekking die de ex-partner betreft, maar om het verstrekken van gegevens die de opvoeding en verzorging van de zoon betreffen.
Het informatievoorstel dat de ondernemer aan de consument heeft gedaan, komt niet tegemoet aan het informatierecht van de consument, omdat dat voorstel kennelijk is gebaseerd op het bepaalde in artikel 1:377c van het BW, dat – zoals gezegd –ziet op informatieverstrekking door een derde aan een niet met het ouderlijk gezag belaste ouder, welke hoedanigheid de consument niet heeft.
Op grond van de voorgaande overwegingen acht de commissie de klacht van de consument gegrond en haar vordering toewijsbaar.
Het klachtengeld
Nu de klacht gegrond wordt verklaard, dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie het door de consument betaalde klachtengeld aan haar te vergoeden.
Beslissing
De commissie:
– verklaart de klacht van de consument gegrond;
– bepaalt dat de ondernemer aan de consument dezelfde informatie over de zoon dient te verstrekken als de informatie die hij aan haar ex-partner verstrekt en dat hij de consument toegang tot hem verleent om met hem contact te hebben over de zoon;
– bepaalt dat de ondernemer binnen 14 dagen na verzending van dit bindend advies aan de consument een bedrag van € 25,– dient te betalen ter zake van het door haar betaalde klachtengeld.
Aldus beslist op 15 januari 2021 door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit de heer mr. J.M.P. Drijkoningen, voorzitter, mevrouw mr. S.A.M.F. Sjoukes, mevrouw mr. E.E. Aberson, leden, in aanwezigheid van de heer mr. L.G.H. Cox, secretaris.