Ondernemer mag 48 weken opvangovereenkomst niet eenzijdig wijzigen naar 52 weken per jaar

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Kinderopvang    Categorie: Overeenkomst    Jaartal: 2021
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: ten dele gegrond   Referentiecode: 93243/101166

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

De consument heeft een overeenkomst met de ondernemer voor de opvang van zijn dochter voor 48 weken per jaar. De ondernemer heeft de overeenkomst veranderd naar 52 weken per jaar omdat dit administratief voordeliger is voor de ondernemer. De kosten voor de consument zijn hierdoor gestegen. Daarnaast is de ondernemer, volgens de consument, in 2020 en 2021 niet alle opvanguren nagekomen. Volgens de ondernemer is de wijziging van de overeenkomst gedaan in het economisch belang van de kinderopvangorganisatie en daarmee terecht. Daarnaast zijn in 2020 alleen opvanguren niet nagekomen door de corona-sluiting waar de ondernemer geen controle over had en in 2021 zijn alle uren wel nagekomen, maar niet in rekening gebracht. De commissie oordeelt dat de wijziging van de overeenkomst door de ondernemer niet in het belang van het voorbestaan van de opvanglocatie was en dus niet terecht. Tijdens de corona-sluiting heeft de overheid consumenten gecompenseerd voor hun kosten van de kinderopvang. De niet nagekomen uren zijn dus al gecompenseerd. Voor 2021 heeft de consument onvoldoende onderbouwd dat er uren niet zijn nagekomen. De klacht is ten dele gegrond.

Volledige uitspraak

Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft de vraag of de ondernemer gerechtigd was de overeenkomst tussen partijen eenzijdig te wijzigen.

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

Tussen partijen heeft ten aanzien van de dochter van de consument een overeenkomst kinderopvang bestaan voor de duur van 48 weken per jaar (hierna te noemen: de overeenkomst). De ondernemer heeft de consument op 30 oktober 2020 schriftelijk meegedeeld dat het type “48-weken-overeenkomst” wordt beëindigd en dat de overeenkomst met ingang van 1 januari 2021 automatisch wordt gewijzigd in een overeenkomst voor de duur van 52 weken per jaar. Bij brief van 18 november 2020 heeft de ondernemer uitleg gegeven over die wijziging; daarin staat onder meer vermeld dat met de vermindering van het aantal contractsoorten de administratie en planning voor de ondernemer eenvoudiger en efficiënter wordt, dat dit in het belang van de grote groep klanten is en dat hij onder verwijzing naar artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden mag stoppen met een type overeenkomst als daar zwaarwegende redenen voor zijn.

De consument is van mening dat eenzijdige contractwijzigingen alleen met een zeer goede onderbouwing zijn toegestaan. En dat is hier absoluut niet het geval. De overeenkomst was voor de ondernemer zowel financieel als administratief te omslachtig en nadelig. Het door de ondernemer aangehaalde argument voor de wijziging strookt niet met het door hem genoemde artikel. Er is geen sprake van gevaar voor continuïteit en de jaarverslagen geven een goede solvabiliteit en omzet aan die geen negatieve indruk wekken. De eenzijdige wijziging van de overeenkomst had voor de consument tot gevolg dat het tarief voor kinderopvang (voor één dagdeel per week) steeg met ongeveer € 20,– per maand.

Vanaf 1 februari 2021 zijn er tussen partijen nog een groot aantal e-mails over en weer verzonden. De ondernemer wilde alleen telefonisch een toelichting geven, maar daar is de consument niet mee akkoord gegaan. Een en ander heeft ervoor gezorgd dat de consument per direct zijn dochter van de dagopvang heeft gehaald, hetgeen volledig te wijten was aan de instelling van de ondernemer. Daarnaast heeft de consument besloten de ondernemer in gebreke te stellen voor het veelvuldig verzaken van zijn verplichting in 2020 en 2021 door opvanguren niet te leveren maar deze wel te factureren. Een behoorlijk aantal gedeclareerde uren is niet volledig uitgevoerd door de coronacrisis. Ondanks dat gaat de ondernemer er van uit dat hij toch recht heeft op betaling van de facturen. Dit is niet terecht. Dat de consument daarin (deels) door de overheid is gecompenseerd, is niet van belang. Indien er geen juridische grond is voor het standpunt van de ondernemer dan wil de consument dat de betaling van al die uren wordt teruggeboekt.

De consument verlangt van de commissie een antwoord op de volgende vragen:
1. Staat de ondernemer in zijn recht met betrekking tot de eenzijdige contractaanpassing?
2. Indien dit niet het geval is, wat zijn hiervan de gevolgen voor de consument en alle anderen cliënten die
deze contractwijziging hebben gehad.
3. Staat de consument in zijn recht wat betreft de ingebrekestelling en kan hij de opvanguren die de
ondernemer in 2020 niet is nagekomen uren volledig terugvorderen?

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De consument heeft de klachtenprocedure bij de ondernemer niet doorlopen, terwijl dit wel een vereiste is voordat de klacht door de commissie kan worden behandeld. De ondernemer is bereid geweest met de consument in gesprek te gaan, maar daartoe was deze niet bereid. De ondernemer heeft de consument vervolgens doorverwezen naar de commissie. Voor zover de commissie van oordeel is dat de klacht toch voor een inhoudelijke behandeling in aanmerking komt, merkt de ondernemer het volgende op.

De consument heeft inmiddels het contract met de ondernemer beëindigd met ingang van 1 maart 2021. De ondernemer heeft in januari en februari 2021 in totaal 45 uren kinderopvang aan de consument geleverd, maar de ondernemer heeft besloten die uren niet aan de consument in rekening te brengen. Met andere woorden: de consument heeft in 2021 bij de ondernemer gratis kinderopvang genoten. Het is de ondernemer dan ook niet duidelijk welke verplichtingen de ondernemer jegens de consument in het jaar 2021 niet zou zijn nagekomen. De consument meent ook dat de verplichtingen in 2020 door de ondernemer niet zijn nagekomen. Door het ontbreken van een onderbouwing is ook hier onduidelijk waar de consument precies op doelt. De ondernemer is zijn verplichtingen tegenover de consument in 2020 volledig en correct nagekomen. De consument heeft in 2020 alle maandelijkse facturen voldaan. Op geen enkel moment in 2020 heeft de consument de ondernemer de vraag gesteld of de gefactureerde uren ook in rekening gebracht konden worden. Overigens zijn door de ondernemer in 2020 geen uren ten onrechte gefactureerd. Bovendien is de consument overeenkomstig de daarvoor geldende compensatieregeling door de overheid gecompenseerd. Naar de mening van de ondernemer ontbreekt daarmee ten aanzien van zowel het jaar 2020 als het jaar 2021 het processueel belang aan de zijde van de consument en dient zijn klacht niet-ontvankelijk dan wel ongegrond te worden verklaard.

Inmiddels is de consument geen cliënt meer bij de ondernemer en dat roept eveneens de vraag op welk (processueel) belang de consument heeft bij deze procedure. Anders dan dat zijn klacht gegrond is, levert het de consument niet op dat hij zou moeten worden gecompenseerd voor geleden schade. Er is nimmer betaald, dus van schade is ook geen sprake. Het levert ook niet op dat de ondernemer de consument – voor zover hij dat zou wensen – wederom het oude contract dient te geven. Nu de consument niets kan bereiken anders dan gelijk krijgen, dient de klacht wegens een gebrek aan processueel belang niet-ontvankelijk te worden verklaard, onder het aloude adagium “geen belang, geen actie”.

Beoordeling van het geschil
De commissie heeft op grond van de door partijen overgelegde stukken het volgende overwogen.

Vooraf
De commissie zal eerst aandacht besteden aan de stellingen van de ondernemer dat de consument niet de vereiste klachtenprocedure bij de ondernemer heeft doorlopen en dat de consument geen belang meer heeft bij deze procedure.

De ondernemer heeft onder meer gesteld dat de consument de klachtenprocedure bij de ondernemer niet heeft doorlopen, terwijl dit wel een vereiste is alvorens de klacht door de commissie kan worden behandeld. Met deze stelling doet de ondernemer kennelijk een beroep op de niet-ontvankelijkheid van de consument in zijn klacht. De consument heeft gesteld dat hij het niet eens is met die stelling. Omdat partijen volgens de ondernemer niet tot een gesprek zijn kunnen komen, heeft de ondernemer – zoals hij heeft gesteld – de consument vervolgens doorverwezen naar de commissie. Naar het oordeel van de commissie had de ondernemer de consument in de gegeven omstandigheden in plaats van naar de geschillencommissie naar de interne klachtenprocedure moeten verwijzen. Gesteld noch gebleken is dat de ondernemer dit heeft gedaan. De commissie acht het in strijd met de goede procesorde om de consument naar de commissie te verwijzen en vervolgens tegenover de commissie een beroep te doen op de niet-ontvankelijkheid van de consument omdat deze niet eerst de interne klachtenprocedure bij de ondernemer heeft gevolgd. De commissie zal dit verweer dan ook passeren. De commissie acht de consument ontvankelijk in zijn klacht.

Verder heeft de ondernemer gesteld dat er aan de zijde van de consument een processueel belang bij deze procedure ontbreekt en dat de consument op grond hiervan in zijn klacht niet-ontvankelijk verklaard dient te worden dan wel dat zijn klacht ongegrond verklaard dient te worden. De commissie stelt voorop dat zij terughoudendheid dient te betrachten met het toewijzen van een verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel tot ongegrondverklaring van een klacht op de grond dat er aan de zijde van de indiener van de klacht een belang ontbreekt een procedure als deze te voeren. In het algemeen mag er aan de zijde van de indiener een voldoende belang worden verondersteld. Slechts bij uitzondering moet de indiener bewijzen voldoende belang te hebben. Uit de door de consument gestelde en hiervoor weergegeven vragen kan worden afgeleid dat hij zijn rechtspositie in het geschil met de ondernemer vastgesteld wenst te zien. Naar het oordeel van de commissie is reeds hierin een voldoende (processueel) belang geleden, zodat zij aan het “belang-verweer” van de ondernemer voorbij zal gaan.

De commissie komt nu toe aan de inhoudelijke bespreking van de klacht.

De eenzijdige wijziging van de overeenkomst
Algemeen rechtsbeginsel en tevens uitgangspunt in het overeenkomstenrecht is dat gemaakte afspraken onverkort nagekomen dienen te worden en dat een contractspartij een overeenkomst niet eenzijdig kan wijzigen. Dit kan anders zijn als de desbetreffende overeenkomst of de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden een bepaling bevat die een zodanige wijziging toestaat, als zonder een dergelijke bepaling de ene contractpartij een wijziging voorstelt en de andere contractspartij daarmee instemt of wanneer het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een overeenkomst in ongewijzigde vorm in stand blijft. Een en ander geldt ook voor deze zaak.

Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen en dat daarop de algemene voorwaarden van de ondernemer van toepassing zijn. Artikel 15, eerste lid, van die voorwaarden kent aan de ondernemer het recht toe de overeenkomst eenzijdig te wijzigen op grond van zwaarwegende redenen. Zwaarwegende redenen zijn volgens dat artikellid in ieder geval wijziging van wet- en regelgeving dan wel bedrijfseconomische omstandigheden die de continuïteit van de locatie waar het kind is geplaatst in gevaar brengen.

De ondernemer heeft de overeenkomst met ingang van 1 januari 2021 gewijzigd in die zin dat hij de overeenkomst van een zogenaamde 48-uren-overeenkomst heeft gewijzigd in een zogenaamde 52-uren-overeenkomst. Daarvoor heeft hij als argument aangevoerd dat met de vermindering van het aantal contractsoorten – de contractsoorten werden teruggebracht van 5 naar 3 – de administratie en planning voor de ondernemer eenvoudiger en efficiënter wordt.

Naar het oordeel van de commissie zijn het eenvoudiger en efficiënter maken van de administratie en planning niet aan te merken als bedrijfseconomische omstandigheden die de continuïteit van de locatie in gevaar brengen en die rechtvaardigen dat de ondernemer de overeenkomst eenzijdig mag wijzigen. De ondernemer heeft over laatstgenoemde omstandigheden niets gesteld en uit de overgelegde stukken kan de commissie dergelijke omstandigheden ook niet afleiden. De ondernemer had de bestaande overeenkomst met de consument dan ook dienen te respecteren. De commissie komt dan ook tot de conclusie dat de ondernemer ten onrechte de overeenkomst eenzijdig heeft gewijzigd. De commissie acht dit klachtonderdeel gegrond.

De door de consument gevraagde betekenis van het voorgaande voor hem en de andere cliënten van de ondernemer
De commissie is van oordeel dat de ondernemer door de overeenkomst onterecht eenzijdig te wijzigen, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting die uit die overeenkomst voortvloeide. Het gevolg hiervan is dat de ondernemer tegenover de consument schadeplichtig kan zijn en dat hij in beginsel de daardoor veroorzaakte schade dient te vergoeden. De consument heeft echter niet gesteld dat hij door die onterechte eenzijdige wijziging schade heeft geleden, zodat dit aspect verder onbesproken kan blijven. De vraag wat de gevolgen voor de andere cliënten van de ondernemer zijn, zal de commissie onbeantwoord laten, alleen al vanwege het feit dat zij slechts bevoegd is te oordelen over klachten van een individuele consument. Gesteld noch gebleken is dat de consument door elk van die andere cliënten was gemachtigd om voor hem of haar als procesvertegenwoordiger op te treden.

De terugvordering van de vergoeding die de consument heeft betaald voor niet geleverde opvanguren in 2020
De consument heeft gesteld dat de ondernemer in 2020 en 2021 veelvuldig opvanguren niet heeft geleverd, maar de niet geleverde opvanguren wel heeft gefactureerd. De consument wil zijn betalingen voor die uren van de ondernemer terugvorderen. De commissie zal deze klacht hierna voor elk jaar apart bespreken.

2020
Nagenoeg het hele jaar 2020 kenmerkte zich door de coronacrisis, die onder meer tot gevolg had dat kinderopvanglocaties moesten sluiten. De overheid en de brancheorganisaties kinderopvang hebben de ouders die van de reguliere kinderopvang gebruik maakten, met klem gevraagd de kinderopvangvergoeding te blijven betalen ook al stonden daar in verband met corona geen geleverde diensten tegenover. Tevens is daarbij aangegeven dat daardoor het recht op kinderopvangtoeslag bleef bestaan en dat de ouders voor die betalingen gecompenseerd zouden worden. Met de doorbetaling zouden binnen de kinderopvang onder meer vele bedrijfsbeëindigingen kunnen worden voorkomen met alle gevolgen voor continuïteit van de kinderopvang na de coronacrisis. De brancheorganisaties hebben het dringende beroep op alle kinderopvangorganisaties gedaan om aan ouders die als gevolg van de sluiting geen gebruik konden maken van de kinderopvang, het gedeelte boven de maximaal te vergoeden uurprijs door de Belastingdienst te vergoeden (compensatie boven-fiscaal tarief).

Tussen partijen kan als vaststaand worden aangenomen dat de ondernemer het aantal overeengekomen uren kinderopvang niet (volledig) heeft geleverd, terwijl de consument de daar tegenoverstaande kinderopvangvergoeding wel aan de ondernemer heeft betaald. Eveneens kan als vaststaand worden aangenomen dat de consument voor die betalingen door de overheid is gecompenseerd. Gesteld noch gebleken is dat de ondernemer het boven-fiscaal tarief niet aan de consument heeft betaald, zodat de commissie ervan uitgaat dat dit wel is gebeurd.

In de overeenkomst heeft de ondernemer zich tegenover de consument verbonden om kinderopvang te verlenen aan diens dochter. De ondernemer is in beginsel dan ook verplicht die verbintenis na te komen. Hier doet zich echter het geval voor dat de ondernemer zijn kinderopvanglocatie in verband met de coronacrisis van overheidswege verplicht moest sluiten, waardoor levering van de overeengekomen opvanguren niet meer tot de mogelijkheden behoorde. De overheid heeft de consument gecompenseerd voor de kinderopvangvergoeding die hij aan de ondernemer heeft betaald voor de niet geleverde opvanguren. Onder deze omstandigheden verzetten de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat de consument de door hem betaalde kinderopvangvergoeding van de ondernemer kan terugvorderen.

Wanneer de –door de ondernemer betwiste– stelling van de consument dat de ondernemer zijn contractuele verplichtingen in 2020 niet is nagekomen (ook) ziet op andere opvanguren dan de hiervoor bedoelde dan overweegt de commissie het volgende. Indien veronderstellenderwijs – dus niet vaststellend – uitgegaan zou worden van de juistheid van de stelling van de consument dan is de commissie van oordeel dat de consument die stelling niet heeft onderbouwd. Te meer had van hem verwacht mogen worden dat hij een nadere specificatie dan wel een onderbouwing had gegeven nadat (ook) de ondernemer in zijn verweerschrift had aangegeven een onderbouwing van die stelling te missen. Hoewel de consument schriftelijk op het verweerschrift heeft gereageerd, heeft hij nagelaten die specificatie of onderbouwing te geven. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de stelling van de consument niet ziet op andere opvanguren dan de hiervoor genoemde.

2021
De ondernemer heeft gesteld dat hij in januari en februari 2021 in totaal 45 uren kinderopvang aan de consument heeft geleverd, maar besloten heeft die uren niet aan de consument in rekening te brengen. In zijn reactie op het verweerschrift van de ondernemer heeft de consument aangegeven dat de vergoeding die hij voor die uren heeft betaald, door de ondernemer aan hem is gerestitueerd.

Op grond van de voorgaande overwegingen komt de commissie niet tot de conclusie dat de ondernemer in 2020 en 2021 veelvuldig zijn contractuele verplichtingen heeft verzaakt, zoals de consument heeft gesteld. De commissie acht dit klachtonderdeel ongegrond.

Het klachtengeld
Nu de klacht van de consument gedeeltelijk gegrond wordt verklaard, dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie het door de consument betaalde klachtengeld aan hem te vergoeden.

Beslissing
De commissie:

– verklaart de klacht van de consument gegrond voor zover deze betrekking heeft op de eenzijdige wijziging
van de overeenkomst door de ondernemer;

– verklaart de klacht voor het overige ongegrond;

– bepaalt dat de ondernemer binnen veertien dagen na verzending van deze uitspraak aan de
consument een bedrag van € 25,– ter zake van het door hem betaalde klachtengeld dient te voldoen.

Aldus beslist op 15 oktober 2021 door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit de heer
mr. J.M.P. Drijkoningen, voorzitter, de heer drs. T. Blom, de heer drs. H. Grachten, leden, in aanwezigheid van de heer mr. L.G.H. Cox, secretaris.