Commissie: Kinderopvang
Categorie: Zorgvuldigheid
Jaartal: 2019
Soort uitspraak: bindend advies
Uitkomst: gegrond
Referentiecode:
-
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over
De ondernemer gebruikte foto’s van de oudste zoon in het beleidsplan en stuurde dit plan per e-mail aan alle ouders. Hij vroeg hen of ze bezwaar hadden tegen het gebruik van de foto’s. De zoon maakte al geen gebruik meer van de opvang. Toen de zoon nog op de kinderopvang zat, hadden de ouders toestemming gegeven via het inschrijfformulier. Omdat de oudste zoon inmiddels niet meer naar de opvang gaat, is er geen overeenkomst meer. De ondernemer mag de foto’s niet gebruiken. De klacht is gegrond.
Volledige uitspraak
Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft het zonder zijn toestemming gebruik maken van afbeeldingen van één van de kinderen van de consument door de ondernemer, de methode waarop vervolgens om toestemming is gevraagd en de onzorgvuldigheid waarmee de ondernemer omgaat met afbeeldingen.
De consument heeft de klacht op 11 december 2018 schriftelijk voorgelegd aan de ondernemer.
Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken, in het bijzonder naar het vragenformulier met bijlagen dat op 26 december 2018 is ontvangen. In de kern komt dit standpunt op het volgende neer.
De consument maakt met ingang van 10 maart 2013 gebruik van kinderopvang bij de ondernemer voor zijn twee kinderen. Zijn oudste kind, om wie het in dit geschil gaat, maakt inmiddels geen gebruik meer van de kinderopvang. Zijn jongste kind nog wel. Op 10 december 2018 wordt door de ondernemer een e-mail gestuurd aan alle ouders die op dat moment gebruik maken van de kinderopvang. Als bijlage bij deze e-mail wordt het pedagogisch beleidsplan van de ondernemer meegestuurd. In dit beleidsplan zijn afbeeldingen van kinderen opgenomen, o.a. afbeeldingen van het oudste kind van de consument. In de betreffende e-mail vraagt de ondernemer aan de ouders om eventueel bezwaar tegen het gebruik van de afbeeldingen bij haar kenbaar te maken.
In de klacht van 26 december 2018 heeft de consument zijn klacht opgesplitst in drie onderdelen:
- Zonder toestemming gebruik maken van afbeeldingen.
De ondernemer heeft onzorgvuldig gehandeld door afbeeldingen te gebruiken en te mailen naar een groot aantal ouders, zonder dat hiervoor toestemming is van de ouders;
- Methode van toestemming vragen.
Het is de verplichting van de ondernemer om expliciete toestemming te vragen. In dit geval moest de consument bezwaar maken indien deze het niet eens was met het gebruik van de afbeeldingen. De actie ligt nu dus bij de consument in plaats van bij de ondernemer;
- Toevallige vraag om toestemming.
Er wordt gebruik gemaakt van afbeeldingen van een kind dat geen gebruik meer maakt van de diensten van de ondernemer. Omdat de consument toevallig nog een jonger kind op het kinderdagverblijf heeft, ontving hij het document. Als dit niet het geval was, had hij geen weet gehad van het gebruik van de afbeeldingen van het oudste kind.
De ondernemer heeft aangevoerd dat er sprake is van een interne e-mail, gericht aan de ouders die gebruik maken van de kinderopvang. In dat geval zou geen toestemming gevraagd behoeven te worden voor het gebruik van afbeeldingen. De consument meent dat in dit geval geen sprake is van een interne e-mail. Daarvoor is het aantal ontvangers te groot en niet duidelijk gespecificeerd. Bovendien is het beleidsplan bedoeld voor extern gebruik (onder andere publicatie op de website) en kan dus geen sprake zijn van slechts intern gebruik.
De consument heeft de ondernemer gevraagd om alle ontvangers van de e-mail excuses te maken en alle ontvangers te vragen het document te vernietigen. De ondernemers heeft aangegeven hier niet op te willen ingaan. De consument blijft bij zijn vordering.
Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer op de drie klachtpunten van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken, in het bijzonder naar het verweerschrift dat op 29 januari 2019 door de gemachtigde van de ondernemer is ingediend. In de kern komt dit standpunt op het volgende neer.
- Het bestand is alleen intern verzonden naar de ouders, circa 150 gezinnen. Toestemming is dan niet nodig en de klacht is daarom ongegrond.
- Door de ouders wordt, vanaf april 2018, toestemming gegeven voor het gebruik van foto’s in de overeenkomst kinderopvang. In de ouderapp Konnect stond de toestemming AAN voor intern gebruik van foto’s. Vóór april 2018 werd de toestemming gegeven via het inschrijfformulier. Inmiddels is de procedure nog aangepast door de ouders per e-mail te vragen om zelf toestemming in de app te geven. Ook de klacht met betrekking tot de methode van toestemming vragen is dus ongegrond.
- Het intern mailen naar ouders was de eerste stap om de toestemming te checken. De tweede stap zou zijn de ouders wier kinderen niet meer op de kinderopvang zaten persoonlijk te benaderen. De ondernemer heeft de procedure om foto’s in het beleidsplan te checken thans stilgelegd. Het beleidsplan staat zonder foto’s op de website.
De ondernemer is gelet op het bovenstaande van mening dat er geen grond is om aan de vordering van de consument, inhoudende dat aan alle ontvangers van de e-mail excuses moeten worden gemaakt en moet worden verzocht het beleidsplan te vernietigen, tegemoet te komen.
Daarnaast is er tevens een principieel bezwaar; de consument kan alleen voor zijn eigen belang opkomen en niet voor dat van anderen. Ook op deze grond moet de vordering van de consument worden afgewezen.
Beoordeling van het geschil
Aan de commissie ligt de vraag voor of de ondernemer juist heeft gehandeld door, zonder vooraf toestemming te vragen, het pedagogisch beleidsplan met daarin opgenomen afbeeldingen van het oudste kind van de consument dat geen gebruik meer maakt van de opvang, toe te sturen aan de ouders die gebruik maken van de diensten van de ondernemer, met vermelding in de e-mail dat bezwaar gemaakt kan worden tegen het gebruik van de betreffende afbeeldingen.
Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht stelt de commissie vast dat
de handelwijze van de ondernemer, onder meer getoetst aan de strenge bepalingen van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), aangemerkt dient te worden als onzorgvuldig en onrechtmatig. Voor het gebruiken van foto’s (persoonsgegevens volgens de AVG) is, op enkele uitzonderingen na, waarvan in deze geen sprake is, vooraf toestemming vereist. Deze toestemming dient op een duidelijke manier verkregen te worden; er wordt een positieve actie van de betrokkene gevraagd voor het geven van toestemming. Bij kinderen onder de leeftijd van 16 jaar geldt dat de ouders of wettelijke vertegenwoordigers toestemming moeten geven voor het plaatsten van foto’s.
De gebruiker moet aan kunnen tonen dat de betreffende toestemming is verkregen.
De ondernemer wijst erop dat toestemming is gegeven door de consument voor het gebruik van foto’s in de overeenkomst kinderopvang. Vóór april 2018 werd de toestemming gegeven via het inschrijfformulier.
In dit betreffende geval werden foto’s gebruikt van een kind dat niet langer gebruik maakt van de diensten van de ondernemer. Er kan geen beroep meer worden gedaan op de gegeven toestemming op inschrijfformulier dan wel overeenkomst die bestond tussen de consument en de ondernemer, aangezien er niet langer een overeenkomst is tussen de consument en de ondernemer voor wat betreft dit kind. Eventueel gegeven toestemming is met het aflopen van de overeenkomst niet langer van kracht. Het verweer van de ondernemer dat het intern mailen naar ouders een eerste stap was om de toestemming te checken en een tweede stap zou zijn om de ouders wier kinderen niet meer op de opvang zaten persoonlijk te benaderen, kan naar het oordeel van de commissie dan ook geen stand houden. De afbeeldingen van kinderen die niet meer op de opvang zaten, werden hierdoor immers al rondgestuurd zonder dat hiervoor toestemming was gegeven door de betreffende ouders of wettelijk vertegenwoordigers. De door de consument gegeven toestemming voor het gebruik van afbeeldingen van het kind dat thans gebruik maakt van de diensten van de ondernemer, kan niet beschouwd worden als toestemming voor het andere kind, dat niet langer van de kinderopvang gebruik maakt.
Daarnaast dient bij het vragen van toestemming duidelijk te zijn waarvoor de persoonsgegevens precies zullen worden gebruikt. Dat betekent dat de betrokkene weet wat, voor welk doel en hoe vaak iets gebruikt gaat worden. Daarvan is in dit geval ook geen sprake. Immers, onduidelijk is naar hoeveel personen het bestand is verzonden en hoeveel personen het pedagogisch beleidsplan nog zullen zien. Dit beleidsplan is niet slechts bedoeld voor de thans aangeschreven ouders maar ook voor nieuwe ouders en andere geïnteresseerden. Na plaatsing op de website van de ondernemer zal het beleidsplan dan ook voor een ieder zichtbaar zijn.
Los van het bovenstaande is de commissie van oordeel dat in dit geval geen sprake is van strikt intern/huishoudelijk gebruik, zodat toestemming voor het gebruik van foto’s niet vereist zou zijn. De e-mail met bijlage is niet slechts binnen de organisatie verstuurd, maar naar een groot, niet exact vastgesteld, aantal ouders buiten de organisatie. De opmerking van de ondernemer dat de verspreiding van de nieuwsbrief ook als intern wordt gezien, betekent in ieder geval niet dat dit dus ook voor het pedagogisch beleidsplan geldt, nu dit zoals hiervoor al aangegeven duidelijk bedoeld is voor ruimere verspreiding.
De commissie overweegt voorts dat een ander vereiste van de AVG is dat wordt vastgelegd hoelang bepaalde gegevens worden bewaard. Indien deze niet langer relevant/noodzakelijk zijn, dienen de gegevens te worden vernietigd.
Ter zitting heeft de ondernemer aangegeven dat de foto’s van de kinderen op een externe schijf worden bewaard bij het bedrijf Konnect. Of en zo ja wanneer de foto’s van kinderen die geen gebruik meer maken van de opvang worden verwijderd, kon de ondernemer niet zeggen. Gelet op het feit dat thans foto’s van het oudste kind van de consument in het pedagogisch beleidsplan zijn opgenomen, kan in ieder geval geconcludeerd worden dat deze foto’s niet (direct) zijn verwijderd na beëindiging van de overeenkomst.
Voor wat betreft de vordering van de consument dat de ondernemer excuses dient te maken aan alle ontvangers van de e-mail, wijst de commissie deze af.
De commissie heeft tot taak geschillen te beslechten in individuele gevallen, voortvloeiend uit de overeenkomst tussen een consument en een ondernemer. De ondernemer heeft jegens de consument onrechtmatig gehandeld door zonder toestemming gebruik te maken van afbeeldingen van diens oudste kind. Of dit ook voor andere ouders geldt, kan de commissie niet beoordelen en valt ook buiten haar bevoegdheid. Voor zover het excuses aan de consument betreft, overweegt de commissie het volgende. De ondernemer heeft aangegeven geen excuses te hebben willen maken aan de consument, omdat hij ervan overtuigd was in zijn recht te staan. Gelet op het oordeel van de commissie, acht de commissie het juist dat de ondernemer alsnog excuses maakt aan de consument voor het onrechtmatige gebruik van de afbeeldingen.
Ten aanzien van de vordering van de consument dat de ondernemer aan alle ontvangers van de email met beleidsplan vraagt het beleidsplan te verwijderen overweegt de commissie het volgende. De ondernemer heeft reeds de foto’s verwijderd uit het pedagogisch beleidsplan en deze zonder foto’s gepubliceerd op de website. Het vragen aan de ontvangers om het beleidsplan te verwijderen treft naar het oordeel van de commissie geen doel, omdat niet te controleren is of dit daadwerkelijk is gebeurd en of het beleidsplan door de ontvangers wellicht al aan derden is doorgestuurd. Ook deze vordering van de consument wordt derhalve afgewezen.
Op grond van het voorgaande is de commissie van oordeel dat de klacht gegrond is. Om die reden zal de commissie bepalen dat de ondernemer het klachtengeld aan de consument dient te vergoeden.
Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
De commissie:
- verklaart de klacht van de consument gegrond voorzover deze betrekking heeft op het zonder voorafgaande toestemming van de consument gebruik maken van de afbeelding van zijn oudste kind door de ondernemer;
- wijst af de vordering van de consument voor wat betreft het aanbieden van excuses aan alle ontvangers van de e-mail en het verzoeken het beleidsplan te vernietigen;
- draagt de ondernemer op excuses te maken aan de ondernemer voor het onrechtmatig verspreiden van de afbeeldingen van zijn oudste kind;
- bepaalt dat de ondernemer een bedrag van € 25,– dient te vergoeden aan de consument ter zake van het klachtengeld;
- bepaalt dat betaling dient plaats te vinden binnen een maand na de verzenddatum van dit bindend advies.
Aldus beslist op 29 maart 2019 door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit de heer mr. J.M.P. Drijkoningen, voorzitter, mevrouw mr. S.A.M.F. Sjoukes en mevrouw mr. E.E. Aberson, leden, in aanwezigheid van mevrouw mr. C.E. Segeren-Weber, secretaris.