Commissie: Kinderopvang
Categorie: (On) zorgvuldigheid
Jaartal: 2021
Soort uitspraak: bindend advies
Uitkomst: ten dele gegrond
Referentiecode:
12941/48969
De uitspraak:
Waar gaat de uitspraak over
De consument heeft een overeenkomst gesloten met de ondernemer en een bij de ondernemer aangesloten gastouder. De consument vindt dat hij op verschillende manieren onheus is bejegend door de gastouder. De ondernemer geeft aan dat aangesloten gastouders zelfstandig handelen en dat zij als ondernemer alleen een bemiddelende rol heeft. De commissie oordeelt dat de rol van ondernemer verder gaat dan alleen het tot stand brengen van een opvangrelatie namelijk, de ondernemer begeleidt en ziet ook toe op kwaliteit van de opvang. Van de ondernemer mag dan ook een actieve rol worden verwacht. Zo moet de ondernemer gastouders wijzen op de inhoud van de meldcode Huiselijk geweld en Kindermishandeling. Daarnaast moet de ondernemer er op toe zien dat de gastouder regels opstelt omtrent ziekte. De commissie oordeelt dat de ondernemer onvoldoende verantwoordelijkheid heeft genomen. Het eenmaal uitnodigen voor een gezamenlijk gesprek met de gastouder is onvoldoende. Ondanks dat draagt de ondernemer niet de volledige verantwoordelijkheid wanneer een gastouder de meldcode niet kent of volgt. De klacht is ten dele gegrond. Er wordt een schadevergoeding toegekend.
Volledige uitspraak
Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft meerdere klachten over de rol van de ondernemer bij het opstellen en niet naleven van protocollen en over het (niet) handelen van de ondernemer inzake een geschil tussen de consument en een gastouder.
Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
De consument heeft ten behoeve van de opvang van zijn zoon een overeenkomst gesloten met de ondernemer en een bij de ondernemer aangesloten gastouder. De consument meent dat hij op verschillende manieren onheus is bejegend door de gastouder. Zo heeft zij onprettig met hem gecommuniceerd over de ziekte van zijn zoon en heeft zij ten onrechte een doktersverklaring gevraagd. Er blijkt geen ziekteprotocol te zijn. Daarnaast heeft de gastouder contact opgenomen met de ex-partner van de consument waarbij zij meerdere leugens over hem heeft verkondigd, hetgeen heeft geresulteerd in een rechtszaak omdat hij zijn zoon als gevolg daarvan niet meer mocht zien van zijn ex-partner. Verder heeft de gastouder ten onrechte een melding bij Veilig Thuis gedaan. De consument meent dat de ondernemer in de hele procedure ernstig is tekortgeschoten.
De consument verzoekt de commissie onder andere om te bepalen dat de ondernemer ervoor zorgt dat de gastouder diens melding bij Veilig Thuis intrekt. Daarnaast verzoekt hij de commissie om te bepalen dat de ondernemer een melding bij de GGD dient te maken zodat de erkenning van de gastouder wordt ingetrokken. Verder wenst de cliënt dat de ondernemer haar procedures aanscherpt, heldere regels stelt over het naleven van de protocollen van haar gastouders en dat zij de privacyregels aanscherpt. Tevens vraagt de consument de commissie om schadevergoeding vast te stellen voor de verschillende kosten die hij heeft moeten maken voor een rechtszaak om de omgang met zijn zoon te herstellen.
Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.
De ondernemer geeft aan dat de aangesloten gastouders als zelfstandigen handelen en niet in dienst zijn van de ondernemer. De taak van de ondernemer is om te waarborgen dat de opvangplek veilig en gezond is, dat de gastouder bekwaam is en om het betalingsverkeer in goede banen te leiden. De ondernemer speelt slechts een bemiddelende rol tussen gastouder en vraagouder.
Aanvankelijk is geprobeerd een bemiddelende rol te spelen tussen de consument en de gastouder door beide partijen op een gezamenlijk gesprek uit te nodigen. Hier wilde de consument niet aan meewerken en dan houdt het voor de ondernemer op. Verder staat het een gastouder vrij om een melding te doen bij Veilig Thuis en ligt het niet op de weg van de ondernemer om te onderzoeken of de melding juist is. Het staat een gastouder ook vrij om een moeder te informeren als de gastouder zich, om welke reden dan ook, zorgen maakt om een kind. De ondernemer ziet geen reden om bij de GGD een melding te maken van onjuist handelen van de gastouder. Verder acht de ondernemer geen causaal verband aanwezig tussen het handelen van de ondernemer en het kort geding dat de consument heeft ingediend.
Beoordeling van het geschil
De commissie heeft het volgende overwogen.
De commissie stelt allereerst vast dat het in onderhavige zaak gaat om een drie-partijen-overeenkomst. Er is een overeenkomst gesloten tussen de consument, de ondernemer en de gastouder. De gastouder is in deze procedure geen procespartij. De commissie kan op grond van de Wet kinderopvang en haar eigen reglement alleen geschillen beslechten tussen een consument en een houder van een gastouderbureau/kindercentrum. Dat betekent dat de commissie de klachten van de consument ook alléén kan beoordelen in de relatie tussen de consument en de ondernemer en geen beslissing kan geven ten aanzien van de relatie tussen de ondernemer en de gastouder.
De door de consument ingediende klachten zullen hierna achtereenvolgens worden behandeld.
Melding Veilig Thuis intrekken
Aangezien ter zitting onduidelijk is gebleven of er een melding is gedaan bij Veilig Thuis, zal de commissie zich hier niet over uitlaten. Ook overigens is de inhoudelijke beoordeling van een dergelijke eventueel gedane melding niet aan de commissie, nu de melding is gedaan door een andere partij dan betrokken partijen in dit geding. De commissie heeft wel kennis genomen van de uitspraak van de rechtbank in kort geding en weegt die uitspraak als zodanig wel mee in haar afwegingen voorzover relevant.
Verwijderen gastouder van gastouderlijst
Uit de stukken blijkt dat de gastouder en de ondernemer niet langer met elkaar samenwerken waardoor de commissie zich hier ook niet meer over zal uitlaten, nu het belang bij het verzoek niet langer aanwezig is.
Melding bij GGD zodat erkenning gastouder wordt ingetrokken
Voor de commissie is niet in geschil dat de gastouder ten aanzien van een aantal zaken onprofessioneel heeft gehandeld en daarmee niet is opgetreden zoals dat van haar als gastouder had mogen worden verwacht. Zo heeft zij ten onrechte een bewijs van ziekte van de zoon van de consument geëist, aangezien artsen dit niet verstrekken.
Wat betreft de beschuldigingen die de gastouder jegens de ex-partner van de consument heeft geuit, overweegt de commissie allereerst dat zij geen oordeel kan geven over het waarheidsgehalte van die beschuldigingen. De commissie stelt wel vast dat de gastouder onjuist heeft gehandeld door met haar beschuldigingen rechtstreeks naar de ex-partner van de consument te gaan. Volgens de meldcode Huiselijk geweld en kindermishandeling (hierna: meldcode) dient bij dergelijke beschuldigingen eerst contact te worden opgenomen met de betrokkene, in dit geval de consument. Dit is in het geheel niet gebeurd en dat is de gastouder aan te rekenen.
Vervolgens is de vraag of voorgaande ertoe moet leiden dat de commissie de ondernemer verplicht om hiervan een melding te maken bij de GGD. De commissie beantwoordt deze vraag ontkennend aangezien de commissie, gelet op haar bevoegdheid, geen oordeel kan geven inzake de verhouding tussen de ondernemer en de gastouder. Nog los van de vraag of de commissie een dergelijke melding noodzakelijk acht, kan zij de ondernemer in het kader van onderhavige procedure dus niet verplichten om over de gastouder een melding te maken bij de GGD. Op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst, met name artikel 5 tot en met 7, heeft de ondernemer wel de mogelijkheid (zo niet plicht) om dergelijke fouten aan de gastouder terug te koppelen en kritisch te kijken welke maatregel hij denkt dat noodzakelijk is.
Aanscherpen protocollen, procedures en privacyregels
De consument heeft aangegeven dat hij het van belang acht dat de ondernemer diens procedures aanscherpt, dat er protocollen worden opgesteld en dat die ook worden gevolgd. Er is volgens de consument onvoldoende controle van de ondernemer op de gastouders. De commissie heeft geconstateerd dat de ondernemer in de veronderstelling lijkt dat die verantwoordelijkheid volledig bij de gastouders zelf ligt. Blijkens de tussen partijen gesloten overeenkomst gaat de rol van de ondernemer echter verder dan alleen het tot stand brengen van een opvangrelatie, nu de ondernemer de gastouderopvang ook begeleidt en door de ondernemer ook wordt toegezien op de kwaliteit van de kinderopvang.
Ziektebeleid
De commissie is van oordeel dat de ondernemer onvoldoende heeft geregeld omtrent het handelen van de gastouder rondom ziekte (ziektebeleid). De commissie overweegt dat het niet verplicht is om de door de overheid vastgestelde richtlijn omtrent ziekte bij kinderopvang te gebruiken. In het kader van de te verrichten risico-inventarisatie gezondheid (RI&e) mag van een gastouderbureau echter wel worden verwacht dat er in ieder geval regels rondom ziekte worden gesteld.
De ondernemer laat aan de gastouders over hoe zij handelen bij ziekte van kinderen. De commissie verwacht dat als de ondernemer ervoor kiest om het ziektebeleid aan een gastouder over te laten, hij er in ieder geval op toeziet dat een gastouder hierover regels stelt. Zonder het vaststellen en hanteren van ziektebeleid is voor ouders/verzorgers immers onduidelijk hoe de gastouder handelt bij ziekte van een kind en wat er van hen wordt verwacht. In de overeenkomst tussen de ondernemer, de consument en de gastouder is slechts het een en ander opgenomen over doorbetaling bij ziekte maar nergens staan bijvoorbeeld afspraken over wanneer een kind wegens ziekte mag worden geweigerd en hoe er bij ziekte wordt gehandeld. Ook heeft de ondernemer geen document of informatie kunnen overleggen waaruit blijkt wat het ziektebeleid van de gastouder is geweest of waaruit blijkt dat dat beleid er überhaupt is geweest. De commissie is dan ook van oordeel dat de ondernemer hierin is tekortgeschoten en acht de klacht van de consument ten aanzien van dit punt gegrond. De commissie adviseert de ondernemer om alsnog ziektebeleid op te stellen, dan wel erop toe te zien dat de aangesloten gastouders dit doen, en ervoor te zorgen dat dit voor alle ouders/verzorgers inzichtelijk is.
Meldcode Huiselijk geweld en Kindermishandeling
De commissie heeft reeds overwogen dat de gastouder de meldcode niet heeft gevolgd. Deze meldcode betreft een stappenplan waarin is omschreven hoe, onder andere in de beroepsgroep kinderopvang, moet worden omgaan met het signaleren en melden van huiselijk geweld en kindermishandeling. Het correct doorlopen van deze meldcode is van groot belang omdat dit grote gevolgen kan hebben voor ouders/verzorgers en een kind.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de ondernemer niet heeft ingezien dat de gastouder de meldcode niet heeft gevolgd. De ondernemer was in de veronderstelling dat de gastouder correct heeft gehandeld. De commissie is van oordeel dat de ondernemer er onvoldoende op heeft toegezien dat de meldcode door de gastouder werd gehanteerd en gevolgd. Het is onvoldoende om er enkel van uit te gaan dat een gastouder de meldcode kent en zich daaraan zal houden. Het gebruik hiervan blijkt door de ondernemer niet te worden geborgd. Hierin mag van de ondernemer een actievere rol worden verwacht. Bijvoorbeeld door zich er in ieder geval zelf van te vergewissen wat de meldcode precies inhoudt, de gastouders hier in ieder geval actief op te wijzen en hen hierin eventueel te begeleiden. De commissie acht het onvoldoende om de bal volledig bij de gastouders neer te leggen. Deze klacht is dan ook gegrond.
Bemiddeling bij geschil
Verder is de commissie van oordeel dat de ondernemer onvoldoende verantwoordelijkheid heeft genomen in het geschil tussen de consument en diens gastouder. Hierbij is de ondernemer toerekenbaar tekortgeschoten in de uit hoofde van de overeenkomst op hem rustende verplichting tot deugdelijke begeleiding.
Toen duidelijk werd dat er een geschil was ontstaan tussen de consument en diens gastouder, had het op de weg van de ondernemer gelegen om hierin voortvarender op te treden. Helemaal toen duidelijk werd dat de gastouder had nagelaten om de meldcode te volgen en welke consequenties dat heeft gehad. Als de ondernemer van een gastouder verwacht dat de meldcode wordt gehanteerd en gevolgd, dan behoort de ondernemer ook in te grijpen als blijkt dat dit niet is gebeurd. Aangezien de ondernemer zelf niet door had dat de meldcode niet was gevolgd, is hier echter ook niet adequaat op ingegrepen. Tussen de consument en de gastouder was inmiddels een heftig geschil ontstaan met grote consequenties voor de consument en zijn kind. De commissie acht het onvoldoende om de consument en de gastouder dan slechts eenmaal uit te nodigen voor een gezamenlijk gesprek. Toen bleek dat de consument niet in gesprek wilde met de gastouder erbij, had van de ondernemer een actievere rol mogen worden verwacht om te kijken op welke andere manieren in het geschil kon worden bemiddeld. De commissie is dan ook van oordeel dat de ondernemer hierin is tekortgeschoten en acht de klacht van de consument ten aanzien van dit punt gegrond.
Privacyregels
Tot slot volgt de commissie de consument niet in de stelling dat de privacyregels zijn geschonden. Ouders hebben recht op informatie over hun kind. In onderhavige zaak hebben beide ouders het gezag over het kind. Het staat een gastouder vrij om de ouder met wie geen overeenkomst is gesloten, te informeren over een kind. Dit laat onverlet dat de gastouder bij de beschuldigingen zoals die in onderhavige zaak zijn geuit volgens de voornoemde meldcode eerst naar de consument had moeten gaan, zoals eerder in de uitspraak reeds is overwogen.
Schadevergoeding
De consument heeft de commissie verzocht om schadevergoeding voor het moeten opstarten van een kortgedingprocedure om de omgang met zijn zoon weer te herstellen. De consument verwijst hiervoor naar de facturen van zijn advocaat (ad. € 3.873,94) en zijn reiskosten voor besprekingen met zijn advocaat (ad € 50,92). Uit het overgelegde vonnis blijkt dat de consument een kortgedingprocedure heeft moeten opstarten omdat hij zijn zoon niet langer mocht zien van zijn ex-partner. Hiertoe had zijn ex-partner besloten als gevolg van de beschuldigingen die de gastouder over de consument had geuit, waarbij de gastouder de meldcode niet had gevolgd. Het moeten opstarten van een kortgedingprocedure is dan ook een rechtstreeks gevolg geweest van het handelen door de gastouder.
De commissie is echter van oordeel dat het moeten opstarten van een kortgedingprocedure geen rechtstreeks gevolg is geweest van het (niet) handelen van de ondernemer. Weliswaar heeft de commissie reeds geoordeeld dat de ondernemer een actievere rol moet innemen om ervoor te zorgen dat de aangesloten gastouders de meldcode kennen en volgen, maar dit betekent niet dat dat de ondernemer de volle verantwoordelijkheid draagt als een gastouder dit niet doet. De commissie ziet dan ook geen aanleiding om de ondernemer de volledige kosten van de kortgedingprocedure te laten dragen.
De consument meent dat de ondernemer, na het ontstaan van het geschil, de beschuldigingen jegens de consument had moeten weerleggen zodat hij geen kortgedingprocedure meer had hoeven opstarten. Hierover merkt de commissie op dat het de gastouder is geweest die de beschuldigingen heeft geuit en niet de ondernemer, waardoor het weerleggen van die beschuldigingen ook alleen door de gastouder zelf kan worden gedaan. Het ligt niet op de weg van de ondernemer om de beschuldigingen van een gastouder te tegen te gaan, temeer omdat hij zelf ook niets kan zeggen over het waarheidsgehalte van die beschuldigingen.
Gelet op de in de uitspraak vastgestelde tekortkomingen van de ondernemer acht de commissie enige vorm van schadevergoeding wel op zijn plaats. De commissie stelt deze schadevergoeding naar redelijkheid en billijkheid vast op € 580,–.
Tot slot heeft de consument nog gesteld dat hij een factuur van € 495,– te veel zou hebben betaald. Aangezien dit in het geheel niet is onderbouwd ziet de commissie geen grond voor toewijzing hiervan.
Derhalve wordt als volgt beslist.
Beslissing
De commissie:
– verklaart de klacht gedeeltelijk gegrond;
– bepaalt dat de ondernemer aan de consument een bedrag van € 580,– dient te vergoeden;
– bepaalt dat de ondernemer aan de consument een bedrag van € 25,– dient te vergoeden ter zake van het door haar betaalde klachtengeld.
Aldus beslist door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit mevrouw mr. drs. E.I.P.M. Weijnen, voorzitter, mevrouw A.J.M. van Hoesel – de Haas, mevrouw E.C. Rosemünd, leden, in aanwezigheid van mevrouw mr. N. Sewradj, secretaris, op 12 juli 2021.