Onderscheid door ondernemer bij compensatie boven-fiscaal tarief in strijd met redelijkheid en billijkheid

  • Home >>
  • Kinderopvang >>
De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Kinderopvang    Categorie: Opzeggen overeenkomst / Tarief    Jaartal: 2020
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: ten dele gegrond   Referentiecode: 33026/43726

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over

De consument klaagt over het handelen van de ondernemer in verband met de sluiting van een kinderopvanggelegenheid wegens ziekte van de gastouder tijdens de corona periode. Hij klaagt onder andere over het niet krijgen van compensatie boven-fiscaal tarief, het doorberekenen van de gastouder, het niet regelen van noodopvang en het stopzetten van de automatische incasso. De ondernemer stelt dat de compensatie boven-fiscaal tarief voor de gastouder niet thuis hoort bij de ondernemer. De compensatie was op vrijwillige basis, maar gezien de eerdere gebeurtenissen hebben de gastouder en de ondernemer besloten om aan de consument geen compensatie te geven. Daarnaast geeft de ondernemer aan dat de overheid de ouders heeft opgeroepen om de facturen te blijven betalen ook als er een opvang heeft plaatsgevonden. De ondernemer stelt dat hij juist heeft gehandeld. De commissie stelt vast dat de ondernemer de consument niet, maar de meeste andere ouders die via hem van kinderopvang gebruik maakten en die dit verlangden, wel gecompenseerd heeft voor het boven-fiscaal tarief. De commissie oordeelt dat dit onderscheid tegenover de consument in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en daarom moet de consument gecompenseerd worden wat betreft het boven-fiscaal tarief. Dit klachtonderdeel is gegrond en de overige klachtonderdelen zijn ongegrond.

Volledige uitspraak

Onderwerp van het geschil
Het geschil betreft het handelen van de ondernemer in verband met en/of naar aanleiding van de sluiting van een kinderopvanggelegenheid wegens ziekte van de gastouder.

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken en naar hetgeen zij tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht. In de kern komt het standpunt van de consument op het volgende neer.

1.
De ondernemer geeft geen antwoord op vragen van de consument over het uitbetalen van compensatie boven de kinderopvangtoeslag.

2.
De ondernemer geeft geen uitleg over waarom er ineens termen als (geen opvang, wel compensatie) staan bij de urenverantwoording, die de consument wel moet goedkeuren.

3.
Ziekte-uren van de gastouder worden gewoon doorberekend ondanks dat dit anders in de overeenkomst staat.

4.
Bij navraag over die doorberekening reageert de ondernemer defensief en dreigend.

5.
Daarbij heeft de ondernemer geen begeleiding of bemiddeling gegeven maar e-mails doorgestuurd, waardoor de gastouder eenzijdig de opvang heeft opgezegd.

6.
De ondernemer heeft geen proactieve houding gehad naar de consument, die recht had op noodopvang. De consument heeft deze zelf moeten regelen.

7.
De ondernemer heeft eenzijdig de automatische incasso stopgezet en een factuurbedrag teruggestort.

8.
Na het stopzetten van de automatische incasso, waarover de ondernemer geen uitleg wil geven, rekent deze ineens administratiekosten omdat de factuur een dag later is voldaan dan hij geëist heeft.

De gevorderde schadevergoeding

De consument verlangt dat de ondernemer haar de ziekte-uren van de gastouder, de bureaukosten (van 16 maart 2020 t/m 8 mei 2020) terugbetaalt en de compensatie van de kosten boven de kinderopvangtoeslag betaalt.

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken en naar hetgeen deze tijdens de mondelinge behandeling, mede aan de hand van een aan de commissie overgelegd schriftelijk stuk, naar voren heeft gebracht. In de kern komt het standpunt van de ondernemer op het volgende neer.

1.
De compensatie boven-fiscaal tarief bestaat uit een gedeelte compensatie voor de ondernemer en een gedeelte compensatie voor de gastouder, in dit geval respectievelijk € 9,98 en 43,90. Het gedeelte voor de gastouder is het grootste, daar er naar rato van de omzet gekeken wordt. De compensatie door de kinderopvang is op vrijwillige basis. Namens de gastouder kan de ondernemer verklaren dat zij geen compensatie aan de consument zal betalen en ook de ondernemer wil deze niet betalen. Zowel de gastouder als de ondernemer voelt zich zwaar geschoffeerd door de consument en daarnaast voelt de gastouder zich enorm gekwetst.

2.
Dit was geen probleem voor de consument. De consument wist dat dit iets administratiefs was en in de Whatsapp met de gastouder is ook te lezen dat de consument dit al dacht. Het werd blijkbaar pas een probleem toen een andere ouder hierover viel en daar sloot de consument zich graag bij aan.

3.
Het was een oproep van de overheid aan de ouders om de facturen te blijven betalen ook als er geen opvang had plaatsgevonden, ongeacht of de gastouder ziek was geworden of geen noodopvang mocht aanbieden omdat deze, een huisgenoot of eigen kind tot de risicogroep behoorde. Bij betaling zouden de ouders het recht op kinderopvangtoeslag behouden, zij zouden compensatie krijgen voor de eigen bijdrage (tot de maximum uurprijs) en de plek op de kinderopvang behouden, die verloren zou gaan als de facturen niet meer betaald zouden worden of de overeenkomst zou worden opgezegd. Indien ouders zouden blijven betalen en de overheid de kinderopvangtoeslag zou blijven uitkeren, dan konden de kinderopvangorganisaties voldoende aanbod blijven bieden en konden ouders in cruciale beroepen blijven werken. De ondernemer heeft de oproep van de overheid per e-mail aan de consument meegedeeld.

4.
De ondernemer vindt het heel vervelend dat de consument de reactie van de ondernemer als defensief en dreigend heeft ervaren. De ondernemer wil daarvoor zijn excuses aanbieden; dat is nooit zijn bedoeling geweest. Terzijde wil de ondernemer opmerken dat hij de e-mails van de consument ook als zodanig heeft ervaren. Er werd door de consument meteen gesproken over een jurist, later volgde een dreigement over het inschakelen van de commissie en er werd gedreigd met opzegging van de overeenkomst. De ondernemer voelde steeds een motie van wantrouwen en hij werd in de e-mails van de consument beschuldigd zoals het onterecht gebruik maken van overheidsgeld.

5.
De ondernemer begrijpt dit klachtonderdeel niet zo goed. De consument heeft zelf alle e-mails aan de ondernemer in kopie aan de gastouder gestuurd en de ondernemer heeft zijn antwoorden dan ook weer met een kopie aan de gastouder verstuurd.

6.
De consument had geen cruciaal beroep meer. De fysiotherapiebranche zat “op slot” en de praktijk van de consument was gesloten tot 6 april 2020 en daarna lag die praktijk zo goed als stil. Op 8 april 2020 gaf de consument aan de gastouder duidelijk aan dat zij de opvang per direct wilde beëindigen. De consument heeft ook niet gereageerd op de e-mail van de ondernemer, waarin de vraag werd gesteld of zij vervangende opvang wilde. In de meivakantie waren de kinderen bij de vaders.

7.
De ondernemer heeft de automatische incasso bij de consument inderdaad beëindigd. Automatische incasso is een door de ondernemer aangeboden service, maar dit is geen recht van de ouders. Als de ondernemer twijfelt of incasso’s gaan lukken of rekeningen betwist worden dan beëindigt hij de automatische incasso. De consument betwistte de factuur en daarom heeft de ondernemer het geïncasseerde bedrag teruggestort zodat de consument zelf kon kiezen wat zij wel of niet ging overmaken.

8.
Conform het bepaalde in artikel 13 lid 3 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden van de ondernemer is een bedrag van € 10,– aan administratiekosten in rekening gebracht. Dit zijn daadwerkelijk gemaakte kosten en daarom dus redelijk. Er moet om te beginnen door de ondernemer een herinnering gemaakt worden en gemaild. Vervolgens wordt de gastouder gebeld dat er geen betaling gaat plaats vinden omdat de betreffende ouder niet op tijd heeft betaald. Tot slot kost het tijd om in de gaten te houden wanneer er wel betaald wordt en op het moment dat er betaald is, komt er weer een extra administratieve handeling bij kijken. Uiteraard moet de gastouder dan ook weer bericht krijgen of en wanneer er betaald is. Dat bedrag dekt bij lange na de lading niet. Toch heeft de ondernemer deze kosten aan de consument kwijtgescholden, zoals hij haar op 6 mei 2020 heeft gemaild.

De gevorderde schadevergoeding

De consument wil dat de door haar betaalde opvangvergoeding over de periode dat de opvanggelegenheid bij de gastouder was gesloten wordt terugbetaald. Deze vergoeding regardeert de gastouder en hoort daarom niet thuis bij de klacht tegen de ondernemer. De ondernemer heeft slechts een kassiersfunctie. Het gaat dus niet over geld van de ondernemer maar over geld van de gastouder. Daarnaast had de gastouder hier ook recht op conform alle toen geldende richtlijnen van RIVM en de Rijksoverheid. De consument heeft hierover ook kinderopvangtoeslag ontvangen en compensatie via de SVB.

Het gedeelte compensatie boven-fiscaal tarief voor de gastouder hoort niet thuis bij de ondernemer. Compensatie was op vrijwillige basis, maar gezien de gebeurtenissen hebben de gastouder en de ondernemer besloten om aan de consument geen compensatie te geven.

Toewijzing van de gevorderde bureaukosten is geen optie. De ondernemer heeft zijn wettelijke taken vervuld. De consument heeft hierover ook gewoon kinderopvangtoeslag ontvangen en compensatie vanuit SVB.

Beoordeling van het geschil
De commissie heeft op grond van de door partijen overgelegde stukken en hetgeen door hen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, het volgende overwogen.

1.
De ondernemer heeft de consument niet, maar de meeste andere ouders die via hem van kinderopvang gebruik maakten en die dit verlangden, wel gecompenseerd voor het boven-fiscaal tarief. Voor dit onderscheid heeft de ondernemer geen objectief gerechtvaardigde reden genoemd en deze is de commissie ook niet gebleken. De door de ondernemer genoemde reden om de consument niet te compenseren, acht de commissie geen reden in laatstbedoelde zin. De commissie acht het gemaakte onderscheid tegenover de consument in strijd met de redelijkheid en billijkheid en daarom dient ook de consument gecompenseerd te worden wat betreft het boven-fiscaal tarief. Deze klacht is gegrond.

2.
De standpunten van partijen over deze klacht staan tegenover elkaar. Wanneer – zoals in dit geval – niet kan worden vastgesteld welk van beide standpunten het meest aannemelijk is, dan kan een verwijt dat gebaseerd is op (enkel) het standpunt van de consument niet gegrond worden bevonden. Deze klacht is dan ook ongegrond.

3.
Tussen partijen staat vast dat de ondernemer de overeengekomen vergoeding voor de opvang, die door ziekte van de gastouder niet heeft plaats gevonden, aan de consument in rekening heeft gebracht. De overheid en de brancheorganisaties kinderopvang hebben de ouders die van de reguliere kinderopvang gebruik maakten, met klem gevraagd de kinderopvangvergoeding te blijven betalen ook al stonden daar in verband met corona geen geleverde diensten tegenover. Tevens is daarbij aangegeven dat daardoor het recht op kinderopvangtoeslag bleef bestaan en dat de ouders voor die betalingen gecompenseerd zouden worden. Artikel 9 van de overeenkomst van opdracht tussen de consument en de gastouder, waarop de consument zich beroept, bepaalt weliswaar dat de gastouder gedurende zijn/haar ziekte, vakantie en absentie anderszins geen recht heeft op de overeengekomen vergoeding voor de uren dat hij/zij niet in staat was om opvang te verzorgen, maar naar het oordeel van de commissie is het bepaalde in dat artikel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van toepassing. De consument kan zich dan ook niet met succes op die bepaling beroepen. Met de doorbetaling zou de kinderopvangsector in staat blijven goede noodopvang te verzorgen voor ouders met een cruciaal beroep en zou binnen de kinderopvang vele bedrijfsbeëindigingen kunnen worden voorkomen met alle gevolgen voor continuïteit van de kinderopvang na de coronacrisis. Dit zijn naar het oordeel van de commissie maatschappelijke belangen die in dit geval zwaarder dienen te wegen dan hetgeen tussen partijen is overeengekomen, te meer nu doorbetalende ouders daarvoor door de overheid zouden worden gecompenseerd. Naar het oordeel van de commissie heeft de consument bij deze klacht dan ook geen gerechtvaardigd individueel belang. Deze klacht is ongegrond.

4.
De ondernemer heeft onbetwist gesteld dat hij de consument zijn excuses heeft aangeboden voor het feit dat zij zijn reactie als defensief en dreigend heeft ervaren. De commissie gaat ervan uit dat de consument deze excuses heeft aanvaard nu niet anders is gebleken. Naar het oordeel van de commissie heeft de ondernemer met het maken van excuses de consument voldoende (immateriële) genoegdoening geboden voor haar klacht. Daarmee moet naar het oordeel van de commissie het door de consument ervaren defensieve en dreigende karakter van de reactie van de ondernemer redelijkerwijs zijn rechtgezet. De commissie acht deze klacht ongegrond.

5.
De ondernemer heeft op deze klacht gereageerd door te stellen dat hij deze niet goed begrijpt. Ook de commissie is de mening toegedaan dat deze klacht te algemeen is geformuleerd. Het had op de weg van de consument gelegen om vervolgens deze klacht nader te specificeren of te onderbouwen. Dat heeft de consument nagelaten. Nu de consument niet aan haar stel- en onderbouwingsplicht heeft voldaan, is de commissie van oordeel dat deze klacht ongegrond is.

6.
De ondernemer heeft deze klacht gemotiveerd weersproken. Daarin heeft hij onder meer gesteld dat hij de consument heeft gevraagd of zij vervangende opvang wilde in verband met de sluiting van de opvanggelegenheid bij de gastouder, maar dat de consument daarop niet heeft gereageerd. Tegen dit verweer heeft de consument niets ingebracht, zodat het ervoor gehouden moet worden dat dit verweer juist is. De consument kan de ondernemer dan ook in redelijkheid niet verwijten geen proactieve houding tegenover de consument te hebben aangenomen bij het zoeken van vervangende kinderopvang. De commissie acht deze klacht ongegrond.

7.
De commissie stelt vast dat partijen het met elkaar eens zijn dat de ondernemer de automatische incasso heeft beëindigd en een geïncasseerd bedrag heeft teruggestort. Daarmee was het de keuze voor de consument al dan niet alsnog te voldoen. De commissie acht de reden die de ondernemer daarvoor heeft gegeven, valide. Naar het oordeel van de commissie heeft de ondernemer niet onjuist gehandeld. Deze klacht is ongegrond.

8.
De ondernemer heeft gesteld dat hij de aan de consument in rekening gebrachte administratiekosten heeft kwijtgescholden. De consument heeft deze stelling niet betwist. Naar het oordeel van de commissie heeft de consument geen belang meer bij deze klacht, zodat deze ongegrond verklaard zal worden.

De gevorderde schadevergoeding

Naar het oordeel van de commissie is er geen grond om de door de consument betaalde vergoeding voor kinderopvang over de periode dat er geen kinderopvang heeft plaatsgevonden en de bureaukosten over die periode terug te betalen, omdat de consument daarvoor van overheidswege compensatie heeft of zal ontvangen. In zoverre zal deze vordering worden afgewezen.

Het bedrag dat de consument vordert als compensatie boven-fiscaal tarief bestaat uit een gedeelte compensatie voor de ondernemer en een gedeelte compensatie voor de gastouder. Gelet op hetgeen de commissie hiervoor onder 1. heeft overwogen, is het gedeelte compensatie voor de ondernemer ad € 9,98 toewijsbaar, maar dat voor de gastouder zal worden afgewezen omdat de gastouder in deze procedure geen procespartij is en dit ook niet kan zijn omdat de commissie op grond van de Wet kinderopvang en haar eigen reglement slechts de taak heeft geschillen tussen een consument (of een oudercommissie) en een ondernemer te beslechten. De commissie kan dan ook geen beslissing geven ten aanzien van een gastouder.

Het klachtengeld

Nu de klacht gedeeltelijk gegrond wordt verklaard, dient de ondernemer overeenkomstig het reglement van de commissie het door de consument betaalde klachtengeld aan hem te vergoeden.

Beslissing
De commissie:

– verklaart klacht 1. gegrond;

– verklaart de overige klachten ongegrond;

– bepaalt dat de ondernemer een bedrag van € 9,98 aan de consument dient te betalen wegens compensatie boven-fiscaal tarief;

– bepaalt dat de ondernemer een bedrag van € 25,– aan de consument dient te vergoeden wegens het door deze betaalde klachtengeld;

– bepaalt dat de ondernemer genoemde bedragen binnen veertien dagen na ontvangst van dit bindend advies aan de consument dient te voldoen;

– wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus beslist op 11 december 2020 door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit de heer mr. J.M.P. Drijkoningen, voorzitter, de heer drs. T. Blom, de heer mr. P. P. van der Neut, leden, in aanwezigheid van de heer mr. L.G.H. Cox, secretaris.