Onevenwichtige belangen tijdens een mediationtraject

De Geschillencommissie




Commissie: Advocatuur    Categorie: convenant / mediation    Jaartal: 2024
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: Ongegrond   Referentiecode: 257175/389643

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over?

De zaak betreft een overeenkomst tot dienstverlening tussen een cliënt en advocaat in zijn hoedanigheid als echtscheidingsmediator. De cliënt is van mening dat de advocaat, bij het opstellen van het echtscheidingsconvenant, geen rekening heeft gehouden met zijn belangen. Ook heeft er in de Algemene Voorwaarden van het kantoor van de advocaat ten onrechte de mogelijkheid tot beroep bij de Geschillencommissie gestaan. Volgens de advocaat is er bij het opstellen van het convenant altijd duidelijkheid geweest over de gemaakte afspraken. Indien er onenigheid had bestaan over deze afspraken, had de cliënt met de ex-partner hier met de advocaat in gesprek kunnen gaan. Het is dan ook nooit de bedoeling dat de advocaat als mediator een partij representeert.

Wat is de beslissing?

De commissie is van mening dat de klachten over het onvoldoende meewegen van de belangen van cliënt ongegrond is. Zoals ook uit de mediationovereenkomst blijkt, helpt de advocaat de cliënt bij het vinden van een aanvaardbare oplossing en zal daarbij neutraal optreden. Volgens de commissie vloeit de partijdigheid die cliënt voelt, voort uit zijn eigen persoonlijke beleving. De advocaat kon in de rol als mediator niet individueel in gesprek gaan met cliënt omtrent enige vragen over afspraken in het convenant. Dit zou persoonlijk advies zijn, wat niet geoorloofd is als mediator. Hier is door de advocaat meerdere malen op gewezen. Enige onevenwichtige kostenverdeling is door partijen zelf afgesproken. De commissie acht de klacht ongegrond.

De uitspraak

Behandeling van het geschil

Partijen zijn overeengekomen dit geschil bij bindend advies door de Geschillencommissie Advocatuur (verder te noemen: de commissie) te laten beslechten.

De commissie heeft kennisgenomen van de overgelegde stukken.

De behandeling heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2024 te Den Haag.

Partijen zijn tijdig en behoorlijk opgeroepen ter zitting te verschijnen.

De cliënt is digitaal ter zitting verschenen. Namens het advocatenkantoor zijn de advocaten fysiek verschenen.

Partijen hebben ter zitting hun standpunt toegelicht en vragen van de commissie beantwoord. Desgevraagd heeft de advocaat op 4 september 2024 de door partijen op 12 oktober 2018 getekende vFAS- mediationovereenkomst overgelegd.

Onderwerp van het geschil

Het geschil betreft de kwaliteit van de dienstverlening door de echtscheidingsmediator, tevens advocaat, alsmede het uitblijven van dienstverlening nadat het mediationproces 14 juli 2021 is beëindigd en de echtscheidingsprocedure door de advocaat op 18 augustus 2021 is afgerond.

Standpunt van de cliënt

Voor het standpunt van de cliënt verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De cliënt heeft zich tot de advocaat gewend in het kader van een echtscheidingsprocedure. De advocaat heeft de cliënt onvoldoende bijstand verleend door zijn belangen onvoldoende mee te wegen in het opgestelde echtscheidingsconvenant en het verdere echtscheidingstraject. Zo zijn vragen van de cliënt inzake uitleg van bepalingen in het convenant niet door de advocaat beantwoord.

Er staat ten onrechte in de Algemene Voorwaarden van het kantoor, waar de advocaat werkzaam is, vermeld dat het is aangesloten bij De Geschillencommissie. Dit bleek niet het geval te zijn en onderhavige kwestie is aanvankelijk niet door De Geschillencommissie in behandeling genomen. Na hiervan melding te hebben gemaakt bij de advocaat, heeft het advocatenkantoor alsnog de aansluiting bij De Geschillencommissie gerealiseerd. Uiteindelijk is het voor de cliënt alsnog mogelijk het geschil bij de commissie aanhangig te maken, echter het aanvankelijk onjuist verwijzen naar de commissie is onjuist en is aan te merken als ‘valsheid in geschrifte’.

Naar de inhoud is het echtscheidingsconvenant een onevenredig en niet voldoende gebalanceerd convenant geworden, het resultaat van een erg lang traject van uiteindelijk drie jaar. Alle gemaakte afspraken zijn in het nadeel van de cliënt uitgevallen, terwijl hij steeds een beroep heeft gedaan op billijkheid en redelijkheid om rekening te houden met gewijzigde omstandigheden.
Het convenant is eenzijdig omdat het volledig in het voordeel van de ex-partner van de cliënt is, ondanks herhaalde oproepen en aanleveren van zeer relevante informatie om bepaalde punten aan te passen. Dit heeft betrekking op de waarde van de gemeenschappelijke woning, de hoogte van partneralimentatie, de hoogte van het veranderde inkomen van de cliënt vanwege ontslag in 2019 en het negeren van door de cliënt aangeleverde pensioeninformatie.

Zo is de waarde van het huis bij aanvang van de echtscheidingsprocedure in 2018 aanzienlijk lager dan op het moment dat de scheiding rond is (24 augustus 2021), zodat de ex-partner de woning goedkoper heeft kunnen overnemen en de cliënt veel minder vergoeding heeft gekregen voor de overwaarde.
Daarnaast is het inkomen van de cliënt waarop de partneralimentatie is gebaseerd in twee jaar met meer dan € 40.000,– gedaald. Ook de kinderalimentatie is nooit verlaagd. Vragen die de cliënt omtrent de clausule over kinderalimentatie aan de advocaat heeft gesteld, zijn door haar nooit beantwoord. De advocaat toonde geen enkel begrip voor zijn situatie, enkel voor de situatie van zijn ex-partner. Geen van de door de cliënt aangevoerde relevante wijzigingen, vormden voor de advocaat reden voor herberekening. Er bleek geen enkele ondersteuning van de advocaat voor het standpunt van de cliënt.

Direct na de afronding van het convenant heeft de cliënt op grond van het voorgaande op 7 oktober 2021 een klacht bij het kantoor van de advocaat ingediend, maar daarop is pas in 2023 een niet inhoudelijke reactie gekomen. Daarop heeft de cliënt besloten de zaak aan de commissie voor te leggen. Hierbij heeft een rol gespeeld dat medio 2023 de cliënt nog geheel ten onrechte door de advocaat is beschuldigd van onzorgvuldig handelen vanwege het door de ex-partner geclaimde achterhouden door de cliënt van pensioeninformatie.

De cliënt verzoekt de commissie te bepalen dat de advocaat de door hem betaalde kosten voor mediation aan hem moet terugbetalen en verlangt een compensatievoorstel van de advocaat voor het in zijn nadeel uitvallen van de in het convenant vastgelegde afspraken. De cliënt verzoekt de commissie voor het nadeel dat hij heeft geleden en nog lijdt, een in redelijkheid en billijkheid te bepalen vergoeding vast te stellen.

Standpunt van de advocaat

Voor het standpunt van de advocaat verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt het standpunt op het volgende neer.

De advocaat heeft in het kader van mediation vanaf medio 2018 tot het inschrijven van de echtscheidingsbeschikking bij de burgerlijke stand op 21 augustus 2021 de echtscheiding van de cliënt en zijn ex-partner als echtscheidingsmediator begeleid.

De advocaat heeft de cliënt en zijn ex-partner gedurende deze periode op hun verzoek beiden als echtscheidingsmediator begeleid. Het doel was door middel van begeleiden, informeren en behulpzaam zijn bij het vinden van oplossingen te komen tot een regeling van de echtscheiding. Deze regeling zou vervolgens worden vastgelegd in een echtscheidingsconvenant, waarna de advocaat de echtscheidingsprocedure namens hen beiden zou afwikkelen. De advocaat heeft deze opdracht aanvaard en met elkaar is een mediationovereenkomst getekend.

De afspraken die uiteindelijk zijn vastgelegd in het convenant betreffen afspraken gemaakt tussen de cliënt en zijn ex-partner zelf. Deze afspraken zijn op uitdrukkelijk verzoek van de cliënt opgenomen in het echtscheidingsconvenant en hierover is meermaals met elkaar gecorrespondeerd en gesproken, alvorens partijen tot het tekenen van het convenant zijn overgegaan.
Zo heeft de cliënt in een brief van 10 maart 2021 de advocaat expliciet uitleg gegeven waarom hij heeft ingestemd met een veel lagere overwaarde op de gezamenlijke woning en dat de door hem te betalen partneralimentatie is gebaseerd op een hoger inkomen dat de cliënt in het verleden verdiende. Kortom, hij was zich bewust van de gemaakte afspraken die zouden kunnen afwijken van de wettelijke maatstaven en heeft dat bovendien nog bevestigd in een WhatsApp bericht op 21 juni 2021 aan de advocaat. In dat bericht heeft de client aangegeven dat hij en zijn ex-partner na lange tijd overeenstemming hebben bereikt over de hoofdpunten van het convenant. Hij is het daar nog altijd mee eens: de waarde van de woning, de hoogte van de partner- en de kinderalimentatie en de periode.

De advocaat is er niet bekend mee dat de cliënt een beroep zou hebben gedaan op de redelijkheid en billijkheid om rekening te houden met gewijzigde omstandigheden. Blijkens de in het dossier aanwezige correspondentie tussen partijen is in het geheel geen sprake van ontbreken van bewustzijn bij de cliënt dat de gemaakte afspraken in zijn nadeel uit zouden vallen.

De advocaat wil benadrukken dat op vragen van de cliënt naar aanleiding van de uitwerking van gemaakte afspraken, partijen op gezamenlijk verzoek een afspraak met haar kunnen maken, zodat partijen en de advocaat met elkaar aan de mediation tafel de onenigheid kunnen bespreken en kunnen proberen tot een oplossing voor de ontstane problemen te komen. Een dergelijk verzoek heeft de advocaat niet ontvangen. Het is niet de taak van de mediator om de positie van een van de partijen te representeren. Dat de advocaat eenmaal, op verzoek van de ex-partner van de cliënt, op 17 juli 2023 opheldering heeft gevraagd omtrent de pensioenuitvoerende instantie van de cliënt, vloeit voort uit hoofde van haar zorgplicht procestermijnen te bewaken. Het staat een echtscheidingsmediator niet vrij een der partijen te adviseren. Om die reden is de cliënt meermaals medegedeeld door de advocaat dat het haar niet vrijstaat zijn vragen te beantwoorden, oftewel hem van advies ten aanzien van de inhoud van het convenant te voorzien.
De hiervoor genoemde pensioenkwestie bleek echter voor de cliënt in augustus 2023 wederom aanleiding om in discussie te gaan over kinderalimentatie, of de clausule wel zo moest worden gelezen dat hij daartoe verplicht kon worden gehouden, maar ook zijn perceptie van ongelijke behandeling.

Voor wat betreft de klacht over de vermeende verkeerde verwijzing over de geschilbehandeling en de bevoegdheid van De Geschillencommissie in de Algemene Voorwaarden van het kantoor, benadrukt de advocaat dat dit een voortvloeit uit een administratieve omissie. Hier is geen sprake geweest van een bewust verkeerde verwijzing. De advocaat is in de veronderstelling geweest dat het kantoor steeds aangesloten is geweest bij De Geschillencommissie. De omissie is direct hersteld en de cliënt heeft hiervan geen hinder ondervonden, danwel nadeel geleden.

De advocaat stelt dat geen van de klachten van de cliënt doel treft en de klachten daarom ongegrond dienen te worden verklaard. De advocaat ziet geen enkele aanleiding om tegemoet te komen aan het voorstel van de cliënt en/of betaalde declaraties te restitueren.

Beoordeling van het geschil

De commissie heeft het volgende overwogen.

De door partijen ondertekende mediationovereenkomst, die desgevraagd na de mondelinge behandeling door de advocaat aan de commissie is overgelegd, voorziet niet in geschillenbeslechting door De Geschillencommissie. Naar het oordeel van de commissie is de bevoegdheid van de Geschillencommissie gegeven door de uitdrukkelijke instemming van beide partijen en de inmiddels herstelde aansluiting van het kantoor bij de Geschillencommissie Advocatuur.

Een advocaat die als bemiddelaar optreedt, verliest bij de bemiddeling niet de hoedanigheid van advocaat. Naar het oordeel van de commissie zijn in die hoedanigheid de voor advocaten geldende (gedrags-)regels en bestaande mogelijkheden tot afdoening van geschillen onverminderd van toepassing, nu de mediation in onderhavige kwestie gekoppeld is aan het indienen van een echtscheidingsverzoek en de verdere afwikkeling van de echtscheiding.

De commissie beslist naar redelijkheid en billijkheid met inachtneming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waarbij zij als maatstaf voor het handelen van de advocaat hanteert dat deze heeft gehandeld zoals verwacht mag worden van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat.

Uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht blijkt dat medio 2018 de advocaat door de cliënt en zijn ex-partner benaderd is om als echtscheidingsmediator beiden te begeleiden, te informeren, behulpzaam te zijn bij het vinden van oplossingen en te komen tot een regeling van de echtscheiding, dit vast te leggen in een echtscheidingsconvenant en namens hen beiden de echtscheidingsprocedure af te wikkelen. Deze opdracht is door de advocaat geaccepteerd en de mediationovereenkomst is getekend op 12 oktober 2018. Na de nodige mediationgesprekken heeft de cliënt op 10 maart 2021 bericht dat hij en zijn ex-partner tot afspraken waren gekomen en is de advocaat verzocht een convenant op te stellen.

De cliënt maakt de advocaat een aantal verwijten voornamelijk voor wat betreft het vervolgtraject. Zo zou de advocaat de cliënt onvoldoende bijstand hebben verleend door zijn belangen onvoldoende mee te wegen in het opgestelde, volgens de cliënt niet evenwichtige, echtscheidingsconvenant en het verdere echtscheidingstraject. Zijn vragen over het convenant zijn niet beantwoord, terwijl zijn ex-partner wel direct gehoor heeft gekregen op de momenten dat zij een verzoek deed aan de advocaat. Daarnaast stelt de cliënt in zijn belangen te zijn geschaad doordat in de Algemene Voorwaarden van het kantoor ten onrechte vermeld stond dat het kantoor was aangesloten bij De Geschillencommissie.
Wat dit laatste betreft kan de commissie kort zijn. Dat het kantoor direct na ontdekking van deze omissie actie heeft ondernomen door meteen weer aansluiting bij De Geschillencommissie te zoeken, getuigt naar het oordeel van de commissie niet van opzettelijk nalatig handelen, doch eerder van een omissie vanwege onoplettendheid. Nu De Geschillencommissie het geschil alsnog, na herstel van de aansluiting, in behandeling heeft kunnen nemen, is voor haar onvoldoende vast komen te staan dat de cliënt hiervan nadeel heeft ondervonden, danwel daardoor schade heeft geleden.

Wat betreft de inhoudelijke klachten aangaande het onvoldoende meewegen van de belangen van de cliënt, hem onvoldoende bijstand verlenen en de onevenwichtigheid van het convenant, is de commissie van oordeel dat, gelet op hetgeen de advocaat in dit verband hiermee naar voren heeft gebracht, deze verwijten niet dan wel onvoldoende door de cliënt zijn onderbouwd en ook overigens niet is komen vast te staan dat deze verwijten terecht zijn. Uit de mediationovereenkomst blijkt dat de mediator partijen begeleidt in het vinden van aanvaardbare oplossingen, waar partijen zich in kunnen vinden. Een mediator is neutraal en mag geen partij kiezen in het conflict. In het kader van de mediation maken partijen én hun mediator duidelijke afspraken met elkaar die deze onpartijdigheid waarborgen. Dat de cliënt het gevoel heeft dat geen ruimte was voor zijn perspectief in deze kwestie, lijkt naar de bevindingen van de commissie voort te vloeien uit zijn persoonlijke beleving, maar feitelijke aanknopingspunten ziet de commissie daarvoor niet. De advocaat heeft voldoende duidelijk gemaakt waarom zij direct op een bericht van de ex-partner heeft gereageerd. Dit was in het belang der partijen en haar taak het proces te bewaken, nu een fatale wettelijke termijn dreigde te verlopen. Wat betreft het beantwoorden van vragen naar aanleiding van de clausule over kinderalimentatie, heeft de advocaat vanaf 27 oktober 2021 de cliënt meermaals schriftelijk bericht dat het haar niet vrij staat om één van beide partijen persoonlijk te woord te staan en/of enkel vanuit diens belang te adviseren. Wanneer onenigheid tussen partijen zou bestaan over de uitwerking van de gemaakte afspraken, dan was het mogelijk op gezamenlijk verzoek van de cliënt en zijn ex-partner in het kader van mediation dit samen met de advocaat te bespreken. Een gesprek met een van de partijen behoorde niet tot de mogelijkheden, aangezien de neutraliteit van de mediator daarmee onder druk kan komen te staan. De stukken geven er naar het oordeel van de commissie voldoende blijk van dat de cliënt hier meermaals door de advocaat op is gewezen.

Mocht er al sprake zijn van onevenwichtigheid in het door partijen opgestelde convenant, dan is naar het oordeel van de commissie op grond van de gevoerde correspondentie tussen partijen, genoegzaam komen vast te staan dat tot een mogelijke onevenwichtigheid in de kostenverdeling op eigen initiatief van beide partijen in gezamenlijkheid is besloten. Bij verweer heeft de advocaat stukken ingebracht die dit onderbouwen. Het is de commissie overigens niet gebleken dat na het opstellen van het convenant de cliënt de advocaat expliciet heeft verzocht de gemaakte afspraken aan te passen vanwege gewijzigde persoonlijke omstandigheden. Een dergelijk verzoek was overigens gezien de neutrale positie van de mediator enkel op gezamenlijk verzoek van de client en zijn ex-partner mogelijk geweest.
Gelet op het voorgaande is de commissie van oordeel dat is komen vast te staan dat de advocaat geen verwijt is te maken. Niet kan worden vastgesteld dat zij niet heeft gehandeld zoals verwacht mag worden van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat. Op basis daarvan oordeelt de commissie de klacht van de cliënt ongegrond.

Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing

De commissie verklaart de klacht van de cliënt ongegrond en wijst de door hem verlangde vordering af.

Aldus beslist door de Geschillencommissie Advocatuur, bestaande uit de heer mr. J. van der Groen, voorzitter, de heer mr. T.B.M. Kersten de heer mr. P. Rijpstra, leden, in aanwezigheid van mevrouw mr. J.M. Bouter-Bijsterveld, secretaris, op 29 augustus 2024.