Ontbinding overeenkomst onterecht door verzuim waarschuwingsplicht en zorgplicht

De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Kinderopvang    Categorie: Opzegging overeenkomst    Jaartal: 2022
Soort uitspraak: bindend advies   Uitkomst: gegrond   Referentiecode: 193180/193748

De uitspraak:

Waar gaat de uitspraak over?

Het geschil betreft de vraag of de ondernemer de opvangovereenkomst met onmiddellijke ingang had mogen ontbinden en de kinderen van de consumenten de toegang had mogen ontzeggen. De consumenten zijn het niet eens met de opzegging van de opvang na een incident op de opvang. De opvang heeft niet gezocht naar een oplossing en ook geen rekening gehouden met de opzegtermijn, aldus de consumenten. De ondernemer voert aan dat de beslissing tot opzegging niet lichtvaardig is geweest. Volgens de ondernemer is er sprake van herhaaldelijk agressief en grensoverschrijdend gedrag van de kinderen van de consumenten. De commissie merkt op dat er uiteenlopende meningen zijn over de communicatie van de ondernemer. De ondernemer had volgens de commissie schriftelijke afspraken moeten maken over het gedrag van de kinderen. De ondernemer heeft voorts verzuimd om de consumenten voorafgaand aan de ontbinding hierover te waarschuwen. Verder heeft de ondernemer zijn zorgplicht onvoldoende uitgevoerd. De commissie geeft beide partijen verantwoordelijkheid om schriftelijke afspraken te maken over de continuering van de opvang. De consumenten hebben onvoldoende aangetoond dat zij schade hebben geleden en daarom zal er geen schadevergoeding worden toegekend. De klacht is gegrond.

De uitspraak

Standpunt van de consument
Voor het standpunt van de consument verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt dat op het volgende neer.

De kinderen van de consumenten, [naam oudste kind] en [naam jongste kind] (9 en 6 jaar) gaan 2 dagen per week, dinsdag en donderdag, naar de buitenschoolse opvang (BSO) van de ondernemer. De consumenten zijn het niet eens met de beëindiging van de overeenkomst na een incident op de opvang. De ondernemer heeft volgens de consumenten niet gezocht naar een acceptabele oplossing en/of de consumenten voldoende geïnformeerd over de situatie. De ondernemer heeft daarnaast geen rekening gehouden met de opzegtermijn van een maand. Daarom zijn de consumenten een spoedprocedure begonnen bij de Geschillencommissie om hervatting van de opvang af te dwingen.

Op donderdag 3 november, laat in de middag, kregen de consumenten een e-mail van de ondernemer met het verzoek van de locatiemanager maandag 7 november langs te komen voor een gesprek over de situatie op de opvang. Omdat uit de e-mail niet duidelijk werd waarom er een gesprek gewenst was hebben de consumenten gevraagd naar de aanleiding. Dit wilde de ondernemer niet telefonisch of via de e-mail beantwoorden. Wel werd er verteld dat er niets ernstig aan de hand was met de kinderen van de consumenten en dat zij zich geen zorgen moesten maken. De consument, moeder van de kinderen, is op maandag 7 oktober rond 12:00 uur langsgegaan bij de ondernemer. In een telefoongesprek was haar door de locatiemanager namelijk verteld dat het consequenties zou hebben als ze er niet was.

Hier werd de consument tot haar grote verbazing verteld dat het opvangcontract van beide kinderen met onmiddellijke ingang wordt ontbonden. De reden die wordt aangevoerd is dat de kinderen van de consumenten voor een onveilige situatie zorgen op de BSO. Dit is besloten tijdens een intern overleg op donderdag 3 oktober. Dit staat haaks op wat de consument eerder was medegedeeld. De consumenten zien dit als misleiding door de ondernemer, wat hen veel mentale schade heeft opgeleverd.

Door de ondernemer werd verteld dat er op donderdag 3 oktober een incident heeft plaatsgevonden waarbij [naam jongste kind] een ander kind heeft geslagen. Ook zou hij twee weken geleden iemand in zijn buik hebben geschopt. Deze incidenten waren niet eerder met de consumenten gecommuniceerd.

Daarnaast wordt aangegeven dat men het onwenselijk vindt dat de kinderen van de consumenten onderling in het Italiaans praten en medewerkers worden bedreigd in het Italiaans. De kinderen hebben bij de consumenten aangegeven dat ze inderdaad soms met elkaar Italiaans praten (ze worden tweetalig opgevoed), maar het Italiaans niet gebruiken naar anderen omdat die dat niet kunnen verstaan. Deze incidenten zijn nooit eerder bij de consumenten kenbaar gemaakt. Daarnaast komen de opmerkingen over het taalgebruik bij de consument (moeder van de kinderen en Italiaanse) racistisch en beledigend over.

Het gesprek werd afgesloten met de mededeling van de locatiemanager om diezelfde middag een officiële brief over de beëindiging van de overeenkomst te sturen.

Na een gesprek thuis met [naam jongste kind] over dit incident, is het de consumenten duidelijk geworden dat het desbetreffende kind eerder die dag [naam jongste kind] op het hoofd heeft geslagen. [Naam jongste kind] zag het als een spel omdat het kind het leuk vond en erg moest lachen als hij een klap op zijn hoofd kreeg.

Bij het incident op donderdag 3 oktober waarbij [naam jongste kind] betrokken was, zaten [naam jongste kind] en een ander kind aan een grote tafel. De ouders van dit andere kind zijn de overburen van de consumenten, waarmee de consumenten hebben gesproken. Er bleek op het moment van het incident geen pedagogisch medewerker aanwezig te zijn, omdat deze iets aan het ophalen was. Wel was de ouder van het kind dat naast [naam jongste kind] aan tafel zat aanwezig. Deze ouder zag dat [naam jongste kind] meerdere malen haar zoon op zijn hoofd sloeg. De ouder heeft [naam jongste kind] aangesproken op zijn gedrag en haar beklag gedaan bij de pedagogisch medewerker. Die heeft haar geadviseerd een officiële klacht bij de ondernemer in te dienen.

In de afgelopen drie jaar dat de consumenten gebruik maken van de opvang van de ondernemer, hebben zich verschillende incidenten voorgedaan op de opvang. De kinderen van de consumenten hebben wel eens andere kinderen geslagen en hebben ook zelf verwondingen opgelopen door fysiek geweld van andere kinderen. Tijdens ten minste één incident is de ondernemer nalatig geweest door, na een val, geen dokter in te schakelen voor een hoofdwond bij [naam oudste kind] welke werd veroorzaakt door een ander kind. Bij het ophalen van de kinderen hebben de consumenten [naam oudste kind] gelijk naar de eerste hulp gebracht waar de wond is gehecht.

In het geval van een incident werd dit met de consumenten besproken tijdens het ophalen van de kinderen. Altijd hebben de kinderen en de pedagogisch medewerkers dit met elkaar besproken en het met elkaar goed gemaakt, zo werd aan de consumenten verteld. In het verleden hebben de consumenten een gesprek gehad met een pedagogisch medewerker van de ondernemer over het gedrag van [naam oudste kind].
De consumenten hebben daar verschillende aandachtspunten besproken die de consumenten vervolgens ook hebben besproken met [naam oudste kind]. Er is echter nooit gesproken over een onhoudbare situatie, een schorsing of een ontbinding van het opvangcontract.

In de namiddag van 7 november hebben de consumenten de beëindiging van de overeenkomst ontvangen. Voor de consumenten was het onmogelijk op zo’n korte termijn andere opvang voor de kinderen te regelen.

Door het wegvallen van de buitenschoolse opvang kan de vader van de kinderen, werkzaam als zzp’er, zijn werk gedeeltelijk niet uitvoeren. Het is niet mogelijk voor de moeder van de kinderen de volledige opvang voor de kinderen te verzorgen. Zij werkt als manager en heeft weinig opties om vrije dagen op te nemen. Dit betekent voor de maand november een inkomstenderving van minimaal € 6200,– netto. Voor de volgende maanden geldt een vergelijkbaar inkomstenderving. Door het per direct stopzetten van de opvang hebben de kinderen van de consumenten niet de mogelijkheid afscheid te nemen op de gebruikelijke wijze. Dit zorgt bij hen voor mentale schade. Door de huidige krapte op alle BSO’s in de buurt is het niet mogelijk de kinderen ergens anders onder te brengen op korte of langere termijn.

De consumenten wensen dan ook voortzetting van de opvang, opheffing van de ontbinding van het opvangcontract met onmiddellijke ingang en een schadevergoeding wegens mentale schade, gederfde inkomsten over de dagen dat de kinderen niet naar de opvang konden en vergoeding van het klachtengeld.

Standpunt van de ondernemer
Voor het standpunt van de ondernemer verwijst de commissie naar de overgelegde stukken. In de kern komt dat op het volgende neer.

De ondernemer stelt voorop dat zij begrijpt dat de consumenten vervelende gevolgen ondervinden van de beëindiging van de opvangovereenkomst en de ontzegging van de toegang tot de kinderopvang. De ondernemer is hiertoe echter niet lichtvaardig overgegaan. Er is volgens de ondernemer sprake van herhaaldelijk agressief en grensoverschrijdend gedrag van de kinderen van de consumenten die de lichamelijke integriteit en het gevoel van veiligheid van andere kinderen aantast. De ondernemer heeft al de maatregelen getroffen die redelijkerwijs van haar verlangd mogen worden in het kader van een reguliere BSO. Het incident van 3 november 2022 en de naar aanleiding daarvan ingediende klacht door de ouders van het geslagen kind waren voor de ondernemer de spreekwoordelijke druppel. De ondernemer heeft ervoor gekozen om de veiligheid van de andere kinderen te laten prevaleren boven de belangen van de consumenten en heeft daarom de overeenkomst van opvang beëindigd en de kinderen de toegang tot de opvang ontzegd.

Op grond van de Wet kinderopvang en de met de ouders gesloten overeenkomsten heeft de ondernemer de verplichting te zorgen voor een veilige omgeving voor de kinderen. Om deze verplichting te kunnen waarborgen bepalen de algemene voorwaarden dat de overeenkomst van opvang door de ondernemer kan worden opgezegd wanneer een kind een risico of bedreiging vormt voor de geestelijke en/of lichamelijke gezondheid of veiligheid van anderen. Ook kan de ondernemer op deze grond de toegang tot de locatie weigeren. De ondernemer verwijst hierbij naar de artikelen 10 en 11 van de algemene voorwaarden. In dit kader is ook van belang te wijzen op de geldende huisregels van de ondernemer, waarin staat dat agressie, discriminatie of intimidatie, in welke vorm dan ook, niet wordt getolereerd.

Incidenten
De afgelopen jaren heeft zich een groot aantal incidenten voorgedaan waarbij sprake was van agressief, respectloos en grensoverschrijdend gedrag van de kinderen van de consumenten. Uit het door de ondernemer overgelegde logboek blijkt dat zij herhaaldelijk andere kinderen hebben geslagen en geschopt, dat er personeel en andere kinderen zijn bedreigd en dat er racistische opmerkingen zijn gemaakt. Uit dit logboek volgt ook dat er tussen de ondernemer en de consumenten meerdere afspraken zijn gemaakt om het gedrag van de kinderen positief te beïnvloeden. De ondernemer heeft een verslag in het geding gebracht van het incident waarbij één van de kinderen van de consumenten op zijn hoofd was gevallen. De lezing die de consumenten over dit incident geven is onjuist.
Wel is duidelijk dat de aanleiding van dit incident is gelegen in het feit dat één van de kinderen van de consumenten ongewenst gedrag vertoonde, niet luisterde naar de pedagogisch medewerkster en vervolgens door zijn eigen broer van de stoel af werd geduwd.

Ook heeft de ondernemer verklaringen van haar pedagogisch medewerksters overgelegd, die bevestigen dat de kinderen onaanvaardbaar gedrag vertonen waarbij de veiligheid van andere kinderen in gevaar komt. Uit deze verklaringen blijkt ook dat de consumenten niet openstaan voor een gesprek over het gedrag van hun kinderen. Dit wordt bevestigd in het gespreksverslag dat naar aanleiding van het gesprek van 17 november 2022 is opgesteld en de e-mail van de consumenten van 4 november 2022 waarin zij aangeven geen behoefte te hebben aan een gesprek.

Verder heeft de ondernemer een verslag in het geding gebracht waaruit blijkt dat andere ouders hebben geklaagd over het gedrag van de kinderen van de consumenten. Ook blijkt hieruit de impact die het gedrag van de kinderen van de consumenten heeft op andere kinderen. Andere kinderen zijn zelfs bang om naar de BSO te gaan als de kinderen van de consumenten op die dag aanwezig zijn.

Volgens de ondernemer gaat het dus niet om een klein aantal incidenten, waarvan de consumenten niet op de hoogte waren. Uit de e-mail van de consumenten van 16 oktober 2020 blijkt dat er in die periode al problemen waren met het gedrag van de kinderen van de consumenten en dat de consumenten hiervan wel op de hoogte waren. Naar aanleiding van het incident op 3 november 2022 waarin één van de kinderen van de consumenten zonder aanleiding – en in het bijzijn van de ouder – een ander kind meerdere malen met enige kracht op het hoofd heeft geslagen hebben de ouders van dit kind een formele klacht ingediend bij de ondernemer.

Het gedrag van de kinderen van de consumenten is voor de ondernemer aanleiding geweest voor coaching van de pedagogisch medewerkers. De ondernemer heeft dus wel degelijk maatregelen getroffen om de situatie met de kinderen van de consumenten te verbeteren. Duidelijk is dat dit niet tot het gewenste resultaat heeft geleid.

Ontbinding van de overeenkomst en ontzegging toegang
De klacht van de consumenten is dat de ondernemer de overeenkomst per direct heeft ontbonden en dat zij daarbij geen opzegtermijn in acht heeft genomen. De ondernemer heeft de overeenkomst echter niet opgezegd, maar ontbonden. Voor ontbinding van de overeenkomst geldt volgens de ondernemer geen opzegtermijn. De ondernemer heeft de overeenkomst ontbonden op grond van artikel 6:265 BW. De aard en omvang van de incidenten met de kinderen van de consumenten kunnen in juridische zin gekwalificeerd worden als herhaaldelijke tekortkomingen in de nakoming van de (duur)overeenkomst die niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden. Verzuim is volgens de ondernemer dan geen vereiste voor de ontbinding van de overeenkomst. De algemene (branche)voorwaarden schrijven in artikel 11 lid 2 voor hoe ouder en kind zich moeten gedragen. In dit kader zijn ook de hiervoor geciteerde gedragsregels relevant. Deze gedragsnormen zijn herhaaldelijk geschonden door de kinderen van de consumenten.

Hoewel het onaanvaardbare gedrag van de kinderen van de consumenten wel degelijk herhaaldelijk met de consumenten is besproken, geldt er volgens de ondernemer juridisch gezien geen waarschuwingsplicht voorafgaand aan de ontbinding van de overeenkomst. Daarbij is ook relevant dat de consumenten gezien de in het geding gebrachte documenten aantoonbaar ook niet openstaan voor opmerkingen over het gedrag van hun kinderen. Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. De ondernemer meent dat op grond van de in het geding gebrachte documenten duidelijk is dat de ontbinding gelet op alle feiten en omstandigheden ook gerechtvaardigd is. Ook is duidelijk dat het gedrag van de kinderen van de consumenten leidt tot een (onaanvaardbare) verzwaring van de uitvoering van de overeenkomst. De ondernemer verwijst hierbij naar het bepaalde in artikel 14 lid 4 van de algemene voorwaarden.

Indien de Geschillencommissie onverhoopt van oordeel is dat de ondernemer de overeenkomst niet (per direct) mocht ontbinden, dan dient de Geschillencommissie volgens de ondernemer nog steeds een oordeel te geven over de ontzegging van de toegang tot de opvang. Immers, de ondernemer heeft separaat aan de ontbinding de kinderen van de consumenten per direct ook de toegang tot de opvang ontzegd. De ondernemer is op grond van artikel 11 lid 2 onderdeel b van de algemene voorwaarden bevoegd een kind en/of de ouders de toegang tot een locatie te ontzeggen. De ondernemer is van mening dat, met het oog op alle incidenten, waaronder die van 3 november 2022, niet kan worden verwacht dat zij de consumenten eerst nog een waarschuwing geeft. De ondernemer heeft ervoor gekozen de veiligheid van de andere kinderen te laten prevaleren. Als er sprake was geweest van een eenmalig incident zou de ondernemer uiteraard anders gehandeld hebben, maar uit de overgelegde documenten blijkt dat hiervan geen sprake is.

Van belang is verder dat tussen de ondernemer en de consumenten een gesprek heeft plaatsgevonden op 17 november 2022 naar aanleiding van de ontbinding van de overeenkomst en de ontzegging van de toegang. Uit het gespreksverslag blijkt dat de consumenten het gedrag van hun kinderen bagatelliseren. Ook blijkt dat de consumenten het gesprek niet wilden voortzetten en ook geen oplossingen aandroegen om de opvang van hun kinderen weer mogelijk te maken. De ondernemer heeft wel een oplossing aangedragen en aangeboden daar actief een rol in te spelen. De consumenten waren het daar niet mee eens en eisen kennelijk dat de ondernemer de opvang van hun kinderen gewoon voortzet alsof er niets aan de hand is. Dit is volgens de ondernemer niet aanvaardbaar en ook niet in overeenstemming met de gedragsnorm die artikel 6:2 lid 1 BW ook aan de consumenten oplegt.

Vordering tot schadevergoeding
De consumenten vorderen een schadevergoeding wegens inkomstenderving en mentale schade voor een bedrag van (minimaal) € 6.200,00 netto. De ondernemer stelt zich ten eerste op het standpunt dat deze verkorte procedure naar haar aard niet geschikt is voor het behandelen van een vordering tot schadevergoeding. De ondernemer betwist ten tweede dat zij aansprakelijk is voor de beweerdelijk door de consumenten geleden schade, omdat zowel de ontbinding van de overeenkomst als de ontzegging van de toegang tot de locatie rechtmatig zijn. Daarnaast betwist de ondernemer dat er schade is geleden en betwist zij de hoogte van het gevorderde bedrag.

De vordering tot schadevergoeding is volgens de ondernemer niet onderbouwd. De ondernemer betwist dat het voor de consument (vader van de kinderen) noodzakelijk was om opdrachten af te zeggen vanwege de ontbinding van de overeenkomst en de ontzegging van de toegang. De kinderen zijn volgens de ondernemer oud genoeg om niet de gehele middag actief bezig gehouden te moeten worden. De consumenten hebben offertes in het geding gebracht waaruit volgens hen hun schade blijkt. Onduidelijk is of deze offertes zijn aanvaard, zodat de offertes niets zeggen over door klanten van de consument geaccepteerd tarieven. Bovendien zeggen deze offertes niets over eventueel door de consument gemiste opdrachten vanwege het feit dat zijn kinderen (beweerdelijk) twee extra middagen per week thuis zijn. De vordering tot schadevergoeding moet dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Samengevat concludeert de ondernemer dat op grond van het voorgaande de klachten en vorderingen van de consumenten afgewezen moeten worden.

Beoordeling van het geschil
De commissie heeft het volgende overwogen.

Ingevolge artikel 10 lid 4 sub b en artikel 11 lid 2 sub b van de Algemene Voorwaarden is de ondernemer bevoegd de overeenkomst op te zeggen op grond van een zwaarwegende reden. Als zwaarwegende reden wordt in artikel 11 lid 2 sub b van die Algemene Voorwaarden in ieder geval de situatie aangemerkt dat het kind en/of de ouder een risico of bedreiging vormt voor de geestelijke en/of lichamelijke gezondheid of veiligheid van anderen, na te zijn gewaarschuwd, tenzij een waarschuwing redelijkerwijs niet van de ondernemer mag worden verwacht.
De ondernemer treedt in dat geval in overleg met de ouder om te zoeken naar een voor alle partijen acceptabele oplossing. Ook dient een redelijke opzegtermijn (minimaal één maand) in acht te worden genomen.

Op grond van artikel 11 lid 4 van de Algemene Voorwaarden kan de ouder die het niet eens is met de beslissing van de ondernemer om de toegang te weigeren een verkorte procedure bij de commissie starten, zoals in dit geval is gebeurd.

De commissie merkt allereerst op dat de lezingen van partijen uiteenlopen ten aanzien van de onderlinge communicatie. De ondernemer stelt dat de zorgen omtrent het gedrag van de kinderen meermaals met de consumenten zijn besproken, maar dat de consumenten niet of onvoldoende openstaan voor een gesprek. Dit is door de consumenten betwist en door de ondernemer ook niet nader onderbouwd. Uit de door partijen overgelegde stukken is de commissie niet gebleken dat er op enig moment concrete afspraken ten aanzien van (de begeleiding van) het gedrag van de kinderen zijn gemaakt. Dergelijke afspraken zijn in ieder geval niet schriftelijk vastgelegd. De ondernemer heeft dit ter zitting ook erkend. De commissie merkt op dat dit wel van de ondernemer mocht worden verwacht.

Bovendien laat de communicatie door de ondernemer over de ontbinding van het contract te wensen over. Ingevolge artikel 11 lid 2 sub b van de Algemene Voorwaarden dient de ondernemer de consumenten voorafgaand aan de ontbinding een waarschuwing te geven. Vast staat dat de ondernemer dit heeft verzuimd. Zou de ondernemer zoals gesteld zijn zorgen omtrent het gedrag van de kinderen mondeling met de consumenten hebben gedeeld – wat zoals reeds overwogen niet blijkt uit de overgelegde stukken -, dan staat dit nog niet gelijk aan een waarschuwing in de zin van de Algemene Voorwaarden. Een dergelijke waarschuwing dient de strekking te hebben dat de overeenkomst zal worden ontbonden bij herhaling van het betreffende ongewenste gedrag.

Verder merkt de commissie nog op dat de ondernemer een zorgplicht heeft. Deze is door de ondernemer onvoldoende uitgevoerd. Het had op de weg van de ondernemer gelegen zich meer in te zetten voor gedragsverbetering bij de kinderen van de consumenten door het inzetten van externe deskundigheid of het overleggen met leerkrachten van de school van de kinderen.

De commissie is van oordeel dat de ondernemer door de ontbinding van de overeenkomsten en het ontzeggen van de toegang tot de locatie niet zorgvuldig heeft gehandeld. De commissie acht het onder deze omstandigheden dan ook gerechtvaardigd dat de overeenkomst wordt voortgezet. De consumenten dienen op gebruikelijke tijd en wijze gebruik te kunnen blijven maken van de BSO van de ondernemer.

De commissie spreekt wel de verwachting uit dat de partijen, zo nodig onder begeleiding van een derde partij, duidelijke schriftelijke afspraken zullen maken over de continuering van de opvang en (de begeleiding ten aanzien van) het gedrag van de kinderen. De commissie benadrukt hierbij de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de partijen.

De consumenten hebben daarnaast een schadevergoeding gevorderd. Hoewel de klacht van de consumenten gegrond is, is de commissie van oordeel dat de consumenten onvoldoende hebben aangetoond dat zij als gevolg van het handelen van de ondernemer schade hebben geleden. Die schade is op geen enkele wijze onderbouwd of aannemelijk gemaakt. De overgelegde offertes maken dit niet anders. De commissie wijst de gevorderde schadevergoeding dan ook af.

Nu de klacht gegrond wordt bevonden zal de commissie, conform het reglement, bepalen dat de ondernemer aan de consumenten het door deze betaalde klachtengeld dient te vergoeden.

Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing
De commissie:

• verklaart de klacht van de consumenten gegrond;
• bepaalt dat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging/ontbinding van de overeenkomst en derhalve de overeenkomst tussen de consumenten en de ondernemer ongewijzigd van kracht is;
• bepaalt dat de ondernemer een bedrag van € 25,– aan de consument dient te vergoeden ter zake van het klachtengeld.

Aldus beslist door de Geschillencommissie Kinderopvang, bestaande uit mevrouw mr. A.D.R.M. Boumans, voorzitter, mevrouw mr. S.A.M.F. Sjoukes, de heer H. Stel, leden, in aanwezigheid van mevrouw mr. S.M.E. Balfoort, secretaris, op 1 december 2022.