Op grond van overeenkomst is de individuele eigenaar gerechtigd om de ondernemer zelf aan te spreken voor klachten over gemeenschappelijke gedeelten.

  • Home >>
  • Garantiewoningen >>
De Geschillencommissie
Print Friendly, PDF & Email




Commissie: Garantiewoningen    Categorie: Ontvankelijkheid    Jaartal: 2016
Soort uitspraak: -   Uitkomst: -   Referentiecode: 95258

De uitspraak:

Bevoegdheid arbiters en plaats van arbitrage

De bevoegdheid van de Geschillencommissie Garantiewoningen (hierna te noemen: de commissie) tot beslechting van het geschil berust op een overeenkomst tot arbitrage tussen de ondernemer en de consument met toepasselijkheid van de SWK Garantie- en waarborgregeling, versie 1 januari 2010 en het bijbehorende Garantiesupplement, bestaande uit module I A en II A (hierna te noemen: de garantieregeling). Hierin wordt bepaald dat “alle geschillen …, welke ontstaan naar aanleiding van de koopovereenkomst met toepasselijkheid van de Garantie- en Waarborgregeling van SWK  … worden beslecht door arbitrage conform het Geschillenreglement van de Geschillencommissie Garantiewoningen”.

Aldus is voldaan aan de eis van artikel 1021 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

De bevoegdheid van de arbiters om het geschil tussen partijen te beslechten is gezien het vorenstaande gegeven. De arbiters dienen gelet op het bepaalde in artikel 16 lid 1 van het reglement te beslissen als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden.

Arbiter [naam van de arbiter] heeft haar benoeming tevoren teruggegeven. Arbiter [naam van de vervangend arbiter] voornoemd is in haar plaats benoemd. De mondelinge behandeling heeft zonder haar plaatsgevonden, maar arbiter [naam van de vervangend arbiter] is naderhand op de hoogte gesteld van hetgeen besproken is en heeft vervolgens meebeslist. Partijen hebben met deze wijziging en werkwijze voorafgaand aan de zitting ingestemd.

Als plaats van arbitrage is Utrecht vastgesteld.

Standpunt consument

Voor het standpunt van de consument verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken, in het bijzonder de memorie van eis van 20 oktober 2014 met aanvulling d.d. 8 mei 2015 en de memorie van antwoord inzake het beroep op onbevoegdheid/niet-ontvankelijkheid d.d. 31 juli 2015. In de kern komen de klachten op het volgende neer.

1. De gevelbeplating is niet correct aangebracht en vertoont kleurverschillen. Het gebrek leidt tot hogere onderhoudskosten en een waardedaling van de appartementen.
2. De balkons zijn aan de buitenzijde beschadigd. Er brokkelen kleine stukken van het beton af en er zijn op diverse plaatsen scheuren in het beton ontstaan.
3. De vensterbanken zijn niet geïsoleerd en dit zorgt voor geluidsoverlast.
4. De schroeven bij de gevelbeplating zijn niet weggewerkt.

Kern van het geschil is dat de ondernemer aan de consument heeft toegezegd dat de gevel van het complex onderhoudsvrij is. Na de oplevering is bij de gevelbeplating een aanzienlijk kleurverschil opgetreden. Dat is terug te voeren op de wijze van montage van de beplating. De ondernemer heeft aangeboden de gevel te coaten. Bij toepassing van coating bij een ander blok is gebleken dat dit het kleurverschil niet wegneemt. Bovendien is een coating niet onderhoudsvrij.

De consument verlangt – kort gezegd – primair algehele vervanging van de gevelplaten binnen drie maanden met oplevering binnen zes maanden. Subsidiair verlangt de consument herstel en voor de VvE een schadevergoeding van € 280.470,68 plus rente. Deze schadevergoeding is gerekend over een periode van 25 jaar en vloeit voort uit de verslechterde positie die de consument bij herstel verkrijgt waardoor zij extra kosten voor inspectiekosten, reiniging en schilderwerk moet maken en er een waardevermindering van de appartementen plaatsvindt.
De consument verzoekt de commissie aan de ondernemer een dwangsom op te leggen. Ook vordert de consument vergoeding van de kosten van de procedure, van de door haar ingeschakelde rechtsbijstand en van het onderzoek [naam van het onderzoeksbureau] ad € 6.000,– exclusief BTW.

Standpunt ondernemer

Voor het standpunt van de ondernemer verwijzen de arbiters naar de overgelegde stukken, in het bijzonder de memorie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke memorie van eis in reconventie van 9 juli 2015. In de kern komt zijn reactie op het volgende neer.

De ondernemer acht de consument niet ontvankelijk in haar vordering nu het gemeenschappelijke gedeelten van het appartementencomplex betreft.

De klacht valt buiten de garantieregeling omdat esthetische klachten en vlekvorming  in de regeling 2010 worden uitgesloten.

Er is geen sprake van een gebrek. De consument meent voor de vermeende esthetische gebreken een compleet nieuwe gevel te kunnen eisen. Er is geen esthetische afwijking van het gevelbeeld, althans niet wanneer wordt getoetst volgens de geldende richtlijnen, dat wil zeggen met een ongewapend oog, bij bedekte hemel en onder een hoek van 45 graden op een afstand van minimaal vijf meter vanaf het oppervlak. De ondernemer verzoekt afwijzing van de vordering met betrekking tot de esthetische gebreken aan de gevel en baseert zich op een rapportage van [naam van derde partij]  (waarin is geconcludeerd tot de afwezigheid van enig gebrek).

In de tussen partijen gesloten contractsstukken is niets afgesproken over een onderhoudsvrije gevel. Dit staat alleen opgenomen in de brochure. Daarmee wordt bedoeld dat de gevel functioneel onderhoudsvrij is. Het wil niet zeggen dat de gevel uit esthetische overwegingen nooit schoongemaakt hoeft te worden.

De consument verkeert in schuldeisersverzuim (zij is degene die ervoor zorgt dat de ondernemer zijn verplichtingen niet kan nakomen) op grond waarvan de ondernemer ontslag uit haar herstelverplichting vordert. De ondernemer vordert voorwaardelijk de medewerking van de consument – op straffe van een dwangsom – aan coulancehalve herstel van de esthetische gebreken conform advies van [naam van derde partij] c.q. het eerdere herstelaanbod.

De ondernemer heeft bezwaar gemaakt tegen de akte van 9 oktober 2015 ingebracht door de consument en verzoekt de commissie de consument te veroordelen tot betaling van driemaal het klachtengeld.

Inzake de overige klachten (balkons en geluidsoverlast) is er geen sprake van een gebrek; de klachten als zodanig vallen buiten de garantieregeling. De vensterbank is uitgevoerd conform detaillering en ontwerp en voorzien van een zogenaamde “anti-dreun”-laag. Deze klacht is verjaard.
Dat de kleine beschadigingen die zijn ontstaan door het aanbrengen van de schroeven niet zijn weggewerkt, is te wijten aan de consument nu zij de ondernemer niet in de gelegenheid stelt het herstelwerk af te ronden.

De ondernemer verzoekt de vorderingen van de consument af te wijzen.

Deskundigenrapport

De commissie heeft op 8 september 2015 een onderzoek laten uitvoeren door [naam van de deskundige] (hierna te noemen: de deskundige), die daarover op 21 september 2015 schriftelijk heeft gerapporteerd aan de commissie. De inhoud van dit rapport geldt – voor zover hierna niet aangehaald – als hier herhaald en ingelast.

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het rapport van de deskundige. Partijen hebben op respectievelijk 9 en 12 oktober 2015 op het rapport gereageerd.

Behandeling van het geschil

Op 3 december 2015 heeft te Utrecht de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de arbiters, bijgestaan door [naam van de secretaris] fungerend als secretaris. Partijen zijn tijdig en behoorlijk opgeroepen om ter zitting te verschijnen.

Beide partijen zijn ter zitting verschenen en hebben hun standpunten nader toegelicht. De consument werd vertegenwoordigd door [naam van de vertegenwoordiger] (kantoorgenoot van haar gemachtigde). De ondernemer werd bijgestaan door zijn gemachtigde en vertegenwoordigd door [namen van de vertegenwoordigers]. 

Toelichting ter zitting

Ter zitting heeft (de gemachtigde van) de consument onder handhaving van haar standpunt – in hoofdzaak – nog het volgende aangevoerd.

De reden dat de consument naast de VvE dezelfde klacht heeft ingediend bij de commissie is, dat er ook schadevergoeding wordt gevorderd. Op grond van de overeenkomst kan een individuele consument ook voor de gemeenschappelijke gedeelten klagen.

Op 21 maart 2012 is door de VvE geklaagd en daarin zijn ook de punten van de individuele bewoners genoemd. De brief van juni 2015 geldt als bevestiging daarvan.

De ondernemer miskent dat de VvE optreedt namens haar leden op grond van artikel 5:126 van het Burgerlijk Wetboek. De VvE wordt geacht te hebben geklaagd namens de eigenaren. Uit de tekst van de brieven blijkt duidelijk dat het de bedoeling was om namens zowel de VvE als de eigenaren te klagen.

Op 9 oktober 2015 heeft de consument naast een reactie op het deskundigenrapport tevens haar stellingen aangevuld en haar eis vermeerderd. De ondernemer heeft daartegen op 14 oktober 2015 bezwaar gemaakt. In reactie op dit bezwaar merkt de consument op dat zij in eerste instantie heeft geklaagd over met name de coating. Zij stelt zich op het standpunt dat een ondeugdelijke bevestiging van de gevel altijd al onderdeel uitmaakte van de klacht. In de akte is dit alleen nogmaals specifiek gemaakt. Dit kan worden herleid uit de bewoordingen … dientengevolge kleurverschil … en … in samenhang met … 

Er waren twee klachten: het rammelen van de platen (wat duidt op een onjuiste bevestiging aan de gevel en wordt bevestigd in het deskundigenrapport) en de verkleuring. Voor zover de arbiters dit niet uit de bewoordingen afleiden, stelt de consument dat de ondeugdelijke bevestiging pas bleek uit het deskundigenonderzoek en dat de consument inzake enige termijnoverschrijding geen verwijt treft. Het staat de ondernemer niet vrij een beroep te doen op te laat klagen, terwijl de ondernemer zelf geen enkele moeite doet.

In 2013 heeft de VvE namens de consument geklaagd over de hele gevelconstructie en de onderliggende detaillering. Dit is geen klacht in deze procedure. Dat de zaagkanten niet zijn gecoat is ook geen klacht.

De consument merkt ten aanzien van het klapperen op dat dit nog hoorbaar is bij storm of heftige wind; voor het overige is deze klacht hersteld.

De consument maakt bezwaar tegen het verweer van de ondernemer dat vlekvorming is uitgesloten van de garantieregeling 2010. Het beroep hierop is te laat gedaan.

In een ander gebouw (buurblok 3) heeft de ondernemer herstelwerkzaamheden verricht maar dit is niet succesvol verlopen. In de aanvullende memorie van eis heeft de consument dit onderbouwd middels een foto. Het is anders uitgevoerd dan de bedoeling was, bijvoorbeeld niet stofvrij. Tevens zijn de werkzaamheden met een blokkwast uitgevoerd, waardoor overlappingen en de aanzet (storend) zichtbaar zijn. Een nieuwe fabrieksmatige coating zou een oplossing kunnen zijn.

De consument geeft in reactie op de stelling van de ondernemer dat het aangeboden herstel van dezelfde kwaliteit is als de fabrieksmatig aangebrachte coating aan dat zij vraagtekens plaatst bij deze stelling. De verf wordt in ieder geval niet onder dezelfde omstandigheden als in de fabriek aangebracht. De consument doet een beroep op het rapport [naam van het onderzoeksbureau].

De consument had de verwachting dat de gevel onderhoudsvrij zou zijn. Dit houdt volgens de consument in dat de gevelbeplating regelmatig moet worden schoongemaakt, maar houdt niet in dat deze moet worden geverfd. Na de uit te voeren herstelwerkzaamheden ziet de consument zich geconfronteerd met het feit dat de VvE wel moet gaan schilderen (naast schoonmaken) en dat brengt extra kosten met zich.

Een voorstel tot herstel zonder dat daar tevens een schadevergoeding bij wordt aangeboden is voor de consument niet aanvaardbaar. Door de arbiters is de zitting enige tijd geschorst om te bezien of partijen tot een onderling vergelijk konden komen. Dat is niet gelukt. De arbiters hebben met de gemachtigde van de consument gesproken over de risico’s van een te wijzen vonnis. Ook hierna bevestigde de gemachtigde van de consument dat zij alleen onder voorbehoud van een uit te betalen schadevergoeding het aanbod van de ondernemer wilde accepteren.

Het voorstel van de ondernemer was om zichtbare koppen te gebruiken bij het vastschroeven van de gevel. Het is juist dat de VvE namens de consument daarmee heeft ingestemd. De VvE heeft dit wel gedaan onder voorbehoud van rechten en onder de voorwaarde dat dit duurzaam en esthetisch verantwoord zou geschieden. Dat is niet gebeurd, daarom komt de VvE nu op die afspraak terug.

De ventilatie van de gevel is opgenomen onder punt 19b van de memorie van eis en maakt wel onderdeel uit van de klacht. Het strekt te ver om van de consument te verlangen dat zij alles specifiek benoemt.

Ten aanzien van de klacht over de vensterbanken merkt de consument op dat vuilstrepen niet onder de toezegging onderhoudsvrij vallen en de klacht om die reden moet worden toegewezen.

Ter zitting heeft (de gemachtigde van) de ondernemer onder handhaving van zijn standpunt – in hoofdzaak – nog het volgende aangevoerd.

Op grond van de garantieregeling is alleen de VvE ontvankelijk in haar klacht. De consument niet. Op grond van de overeenkomst is de VvE geen partij maar de individuele consument wel. De consument moet dan wel de ondernemer tijdig aanspreken en dat is niet gebeurd. De consument was te laat met klagen en is daarmee niet ontvankelijk in de klacht.

De ondernemer vult zijn bezwaar van 14 oktober 2015 nog aan in die zin dat de ondernemer is uitgegaan van twee klachten: rammelen en kleurverschil, waarbij het rammelen is opgelost. Enkele zaken die door de deskundige zijn benoemd in het rapport vallen nadrukkelijk buiten deze procedure want daarover is niet geklaagd. De ondernemer noemt als voorbeeld punt 1.3.1.1. van het rapport, namelijk dat er enkele schroeven loslaten bij de onderste plaat. Dat mag niet als conclusie gelden voor de hele gevel en geldt niet als oorzaak voor het rammelen. De deskundige heeft dit bovendien niet zelf geconstateerd maar dit is door de consument (middels geeltjes) aangegeven. Dat had de consument eerder moeten inbrengen. De ondernemer heeft op de hoogwerker gestaan en boven zaten zeker geen schroeven los.

De ondernemer heeft geen klachten ontvangen over de herstelwerkzaamheden die zijn uitgevoerd bij buurblok 3. Het herstel is uitgevoerd door een speciaal bedrijf met een uitgebreid plan van aanpak. Het herstel is uitgevoerd bij een temperatuur van 15 graden.

Het schoonmaken van de gevelbeplating is in technische zin niet perse nodig, dit zou puur esthetisch zijn. Het door de ondernemer gedane aanbod staat niet in verhouding tot de “gebreken”. De ondernemer betwist dat er een gebrek is. Herstel middels schilderwerk zoals de ondernemer aangeboden levert hetzelfde product op als ware het een coating die fabrieksmatig is aangebracht. Dat is ook de reden dat de ondernemer een speciaal team van [naam van derden partij] de herstelwerkzaamheden laat uitvoeren. Kwalitatief zit hierin geen verschil. De consument krijgt dan circa zeven jaar na oplevering een zo goed als nieuwe gevel.

In 2015 is door de ondernemer een laatste termijn van 14 dagen gesteld om in de gelegenheid te worden gesteld tot herstel over te gaan. De vage antwoorden van de gemachtigde van de consument op 14 januari en 6 februari 2015 gelden niet als adequate reactie en waren bovendien altijd voorwaardelijk ten aanzien van de uitbetaling van een aanzienlijke schadevergoeding. Daarmee is definitief het schuldeisersverzuim ingetreden.

Zolang er geen verzuim bij de ondernemer is, kan er geen veroordeling jegens de ondernemer volgen. Daarom heeft de ondernemer subsidiair als tegeneis opgenomen de VvE te veroordelen tot de noodzakelijke medewerking aan het door de ondernemer uit te voeren herstel.

Dat de ondernemer de gevel zou vastzetten met schroefkoppen, was de VvE bekend vanuit de proefopstelling. Dat werkt de ondernemer niet meer weg. Eventuele beschadigingen wel.

Uitgangspunten

Voor de beoordeling van het geschil neemt de commissie, naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde en de overgelegde stukken, het navolgende als uitgangspunt.

In de op 2 februari 2011 tussen partijen gesloten koopovereenkomst heeft de ondernemer zich jegens de consument onder meer verbonden het gebouw met aanhorigheden, (af) te bouwen met inachtneming van de akte van splitsing en conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en – voor zover aanwezig – staten van wijzigingen naar de eis van goed en deugdelijk werk en met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven. De gemeenschappelijke gedeelten zijn op 9 december 2009 opgeleverd.

Op grond van de van toepassing zijnde artikelen van de garantieregeling heeft de ondernemer aan de VvE voor wat betreft de gemeenschappelijke gedeelten gegarandeerd dat de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties onder redelijkerwijs te voorziene externe omstandigheden deugdelijk zijn en bruikbaar voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, een en ander voor zover terzake geen beperkingen zijn opgenomen.

Overeenkomstig artikel 16 lid 2 sub g bevat het arbitrale vonnis, naast de beslissing, in elk geval vaststelling welk gedeelte van het arbitrale vonnis betrekking heeft op die onderdelen van het geschil die vallen onder de SWK Garantie- en Waarborgregeling en welk gedeelte van het vonnis betrekking heeft op die onderdelen van het geschil die geen betrekking hebben op de SWK Garantie- en Waarborgregeling.

Beoordeling

Naar aanleiding van het over en weer door partijen gestelde overwegen de arbiters het volgende.

De arbiters beoordelen eerst de formele weren waar partijen zich op hebben beroepen.

Juiste indiener?
Toetsing aan de garantieregeling
Ingevolge de garantieregeling garandeert de ondernemer de gemeenschappelijke zaken aan de Vereniging van Eigenaars en de individuele gedeelten aan de consument.
De arbiters stellen vast dat alle klachten gemeenschappelijke gedeelten betreffen zodat de klachten – voor wat betreft de toetsing aan de garantieregeling – op formele gronden moeten worden afgewezen. De consument is niet-ontvankelijk in haar klachten voor zover het een beroep op de garantieregeling betreft.

Toetsing aan de overeenkomst
Contractueel heeft de ondernemer zich ten opzichte van de appartementseigenaar verbonden om het werk tot stand te brengen en te leveren, maar goederenrechtelijk wordt de bevoegdheid van de appartementseigenaar om na verwerving van het appartementsrecht tegen de ondernemer op te treden, mede beheerst door de appartementenregeling in titel 5.9 van het Burgerlijk Wetboek. Het beheer over de appartementengemeenschap komt ingevolge artikel 5:126 lid 1 BW toe aan de vereniging van eigenaars (hierna: de ‘VvE’), met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt.

In de koopovereenkomst is de ondernemer jegens de consument verplichtingen aangegaan die ten aanzien van de oplevering van het gebouw een ondeelbare verbintenis vormen en die hij tegenover de consument verplicht is geheel na te komen. Op grond daarvan is de individuele eigenaar c.q. koper gerechtigd om de ondernemer zelf aan te spreken. Het contractuele recht dat een consument heeft op een deugdelijke uitvoering van zijn onverdeeld aandeel in de gemeenschap brengt met zich, dat hij een onverdeelde vordering kan instellen met betrekking tot de uitvoering van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw. Deze bevoegdheid van de consument staat los van de bevoegdheid van de VvE om, als vertegenwoordiger van de (overige) appartementseigenaren, in rechte een vordering in te stellen met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw.

Op grond van de overeenkomst achten de arbiters de consument gelet op het voorgaande ontvankelijk inzake de klachten.

Te laat geklaagd?
Per brief van 21 maart 2012 wordt de VvE geacht te hebben geklaagd namens de eigenaren. Uit de tekst van de brieven blijkt duidelijk dat het de bedoeling was om namens zowel de VvE als de eigenaren te klagen. Dit verweer van de ondernemer wordt door de arbiters afgewezen.

Klacht 1 De gevelbeplating is niet correct aangebracht en vertoont kleurverschillen.

Schuldeisersverzuim
De arbiters hebben uit de berichten van partijen (van respectievelijk 18 en 22 december 2015) afgeleid dat zij geen regeling in der minne hebben getroffen. Voor zover die berichten betrekking hebben op (wijziging van) de standpunten ten aanzien van het geschil, hebben de arbiters die berichten buiten beschouwing gelaten. De arbiters hebben immers aan het einde van de mondelinge behandeling van het geschil partijen slechts in de gelegenheid gesteld nader te berichten of zij een schikking hebben bereikt. Wanneer kennis zou worden genomen van berichten ten aanzien van de inhoudelijke standpunten, zou dit in strijd zijn met de door de arbiters vastgestelde procesorde.

Uit de stellingen van partijen volgt dat zij vanaf de tweede helft van 2011 een verschil van mening hebben over (de kwaliteit van) de uitvoering van het werk. Tussen partijen is overleg gevoerd en zij hebben schriftelijk hierover met elkaar gecommuniceerd. Op 7 oktober 2013 heeft de ondernemer per brief een reactie gegeven op beide klachten (het rammelen en de verkleuring) en een aanbod tot herstel gedaan, inclusief plan van aanpak. Op 29 november 2013 heeft de VvE (mede namens de consument) daarop gereageerd. Per brief van 16 december 2013 heeft de ondernemer richting de VvE een beroep gedaan op schuldeisersverzuim en een termijn gesteld om herstel uit te (mogen) voeren. Na het uitbrengen van het rapport [naam van het onderzoeksbureau]  in mei 2014 volgt wederom een briefwisseling, met als eindresultaat een beroep op schuldeisersverzuim door de ondernemer. Ook in zijn verweer tijdens deze procedure doet de ondernemer hierop een beroep.

De arbiters stellen vast dat de VvE (mede namens de consument) nimmer te kennen heeft gegeven onvoorwaardelijk in te stemmen met herstel. De (laatstelijk) door de VvE aangevoerde redenen voor haar weigering de ondernemer toe te laten tot herstel zijn: de matige uitvoering van herstelwerkzaamheden bij een naburig blok en de eis tot betaling van een schadevergoeding ad € 280.470,68. Voor haar stelling dat herstel bij blok 3 niet correct is uitgevoerd, heeft de VvE te weinig aangevoerd; deze stelling is verder ook niet onderbouwd of gespecificeerd. Voor wat betreft de eis tot schadevergoeding stellen de arbiters vast dat de ondernemer een serieus en proportioneel herstelaanbod heeft gedaan, in goed overleg met de leverancier en met een gedegen plan van aanpak. Zij volgen de ondernemer waar hij stelt dat coating van de gevel zoals eerder door de ondernemer aangeboden, leidt tot dezelfde kwaliteit als de fabrieksmatig aangebrachte coating. Dit betekent dat de aangeboden herstelwerkzaamheden niet leiden tot extra onderhoudskosten ten opzichte van de situatie bij oplevering. De VvE en daarmee ook de consument had naar het oordeel van de arbiters dus geen gegronde reden om herstel te weigeren.

De arbiters betrekken daarbij dat zij de gemachtigde van de consument c.q. de VvE ter zitting nogmaals expliciet hebben gevraagd of zij onvoorwaardelijk instemt met herstel op de wijze zoals in een eerder stadium door de ondernemer aangeboden en dat ook ter zitting wederom werd geweigerd.

De arbiters zijn van oordeel dat de consument onder voormelde feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat:
– de ondernemer bereid is geweest – onder betwisting dat er sprake is van een gebrek – toch over te gaan tot herstelwerkzaamheden;
– de door de ondernemer verschuldigde prestatie niet mogelijk is zonder medewerking van de consument;
– de consument haar medewerking niet heeft verleend en hierin ter zitting heeft volhard;
– een rechtvaardiging daarvoor ontbreekt.

De arbiters zijn dan ook van oordeel dat er sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van de consument. De ondernemer is in dat geval niet langer gehouden zijn verbintenis na te komen en de consument kan geen herstel (meer) afdwingen. Niets wijst er op dat de Vve namens de consument de ondernemer wel zou hebben toegelaten om het niet door de ondernemer erkende gebrek te herstellen, zodat geen aanleiding bestaat ter zake deze klacht anders te beslissen.

Zolang het schuldeisersverzuim van de consument duurt kan de ondernemer niet in verzuim geraken en kan de consument geen nakoming of schadevergoeding vorderen. Evenmin is zij bevoegd de overeenkomst te (doen) ontbinden. Dit betekent dan ook dat de arbiters de vordering afwijzen.

Inzake het rammelen van de platen is ter zitting gebleken dat dit bij een enkel lid van de VvE nog een klacht bleek te zijn. De ondernemer blijft van mening dat dit is opgelost en hersteld. De arbiters stellen vast dat de klacht zich nog zeer incidenteel voordoet (bij storm). Deze resterende klacht is onvoldoende onderbouwd en eventueel herstel disproportioneel. De arbiters wijzen dit klachtonderdeel af.

Klacht 2. De balkons zijn aan de buitenzijde beschadigd. Er brokkelen kleine stukken van het beton af en er zijn op diverse plaatsen scheuren in het beton ontstaan.

De arbiters stellen vast dat de deskundige in zijn rapport het volgende rapporteert:

“2.1 Relevante informatie:
Desgevraagd hebben verzoekers aangegeven dat de klacht betrekking heeft op zijkant van het balkon aan de rechterzijde van de zuidgevel ter hoogte van de 2e verdieping, aan de zijkant van de balkons aan de westgevel (voorgevel) ter hoogte van de 1e t/m 4e verdieping, totaal 5 stuks, en aan de zijkant van het  balkon aan de noordgevel ter hoogte van de 2e verdieping.

2.2 Bevindingen ter plaatse:
Het balkon aan de zuidgevel is met een hoogwerker geïnspecteerd en van de overige balkons zijn alleen de toegankelijke appartementen geïnspecteerd. Het betonwerk van de prefab balkonplaten is niet gescheurd dan wel beschadigd. De betreffende plekken zijn beschadigingen geweest die tijdens de bouw zijn gerepareerd. Deze plekken zijn vervuild, waardoor algvorming ontstaat, met als gevolg dat het verfwerk is losgelaten. Bij het balkon aan de westgevel ter hoogte van de 3e verdieping is tijdens het technisch onderzoek met een vochtig sponsje de plek schoongemaakt. Alleen het schilderwerk was aangetast. Aan deze reparatieplekken zijn geen technische onvolkomenheden geconstateerd.

2.3 Conclusie:
Hier is geen sprake van ondeugdelijk betonwerk.”

De gemachtigde van de consument heeft ter zitting toegelicht dat het ontstaan van vuil niet valt onder de gedane toezegging dat de gevel onderhoudsvrij zou zijn. Volgens de ondernemer zijn vuilstrepen nooit helemaal te voorkomen.

De arbiters hebben kennis genomen van de bevindingen en conclusie van de deskundige, nemen deze over en maken deze tot de hunne. De arbiters zijn van oordeel dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een gebrek waarvoor de ondernemer aansprakelijk kan worden gehouden. De deskundige heeft geen scheuren of beschadigingen aan het betonwerk aangetroffen. De vuilvorming valt onder het onderhoud door de VvE. Het strekt te ver om de definitie onderhoudsvrij zo te interpreteren dat dergelijke vuilvorming onder deze toezegging zou vallen, noch daargelaten dat de toezegging is gedaan in de brochure en deze geen onderdeel uitmaakte van de contractstukken. Zij wijzen de klacht af. Aantasting van het schilderwerk is geen onderdeel van de procedure.

Klacht 3. De vensterbanken zijn niet geïsoleerd en dit zorgt voor geluidsoverlast.

Allereerst wijzen de arbiters het beroep op verjaring door de ondernemer af nu door de consument voldoende is aangetoond dat de klacht in 2013 tijdig is gestuit. De consument kan ontvangen worden in de klacht.

De arbiters stellen vast dat de deskundige in zijn rapport het volgende rapporteert:

“ Desgevraagd hebben verzoekers aangegeven dat de klacht met name betrekking heeft de metalen waterslag dorpels van de raamkozijnen op de hoeken van de gevels. Volgens verzoekers veroorzaken de regendruppels op de waterslag dorpel een hinderlijk geluid. Onder de hoekkozijnen zitten waterslag dorpels van circa 120 mm breedte (gemeten vanaf kozijn) met een overstek van 80 mm. Om het hinderlijk geluid van regendruppels te reduceren zijn waterslag dorpels in de handel met aan de onderzijde een fabrieksmatig aangebrachte antidreun isolatie.
Ter plaatse is vastgesteld, dat de toegepaste metalen waterslag dorpels aan de onderzijde zijn voorzien van een antidreun isolatie.

3.2 Conclusie:
Er kan niet worden gesteld, dat de toegepaste waterslag dorpels met een antidreun isolatie niet geschikt zijn voor het doel waarvoor ze bestemd zijn.”

De arbiters hebben kennis genomen van de bevindingen en conclusie van de deskundige, nemen deze over en maken deze tot de hunne. De arbiters zijn van oordeel dat er geen sprake is van een gebrek waarvoor de ondernemer aansprakelijk kan worden gehouden. Dat er sprake is van norm overschrijdende geluidsoverlast dan wel ontbrekende isolatie is door de consument onvoldoende aangetoond. Zij wijzen de klacht af.

Klacht 4. De schroeven bij de gevelbeplating zijn niet weggewerkt.

Ten aanzien van de klacht over de schroefkoppen zijn de arbiters van oordeel dat de VvE namens de consument bij nadere overeenkomst de uitvoering heeft geaccepteerd. Met andere woorden: de VvE wist door de proefopstelling dat de koppen zichtbaar werden. Verder geldt dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een esthetisch onverantwoorde uitvoering. Ook is niet komen vast te staan dat er – in de bewoordingen van de VvE – ‘allerlei glimmende punten’ in de gevel zichtbaar zijn geworden. Derhalve zal deze klacht worden afgewezen. Inzake enkele kleine beschadigingen heeft de ondernemer zich bereid verklaard deze te herstellen. De arbiters gaan er vanuit dat de ondernemer deze toezegging gestand zal doen.

Meer of andere klachten
De gemachtigde van de consument heeft ter zitting naar voren gebracht dat ook de klachten over onvoldoende ventilatie van de gevel (memorie van eis punt 19 onder B) en over ontsierende vuilsporen bij fouten in de detaillering en/of uitvoering (memorie van eis punt 19 onder F) onderdeel uitmaken van de procedure. De ondernemer heeft hiertegen bezwaar gemaakt in die zin dat dit voor hem niet duidelijk was.

Hierover stellen de arbiters voorop dat zij het vragenformulier dat bij de commissie moet worden ingevuld in beginsel als leidend aanhouden, maar dat in het onderhavige geval in de memorie van eis onder punt 19 en ook in het petitum van de memorie van eis deze beide punten nadrukkelijk worden genoemd. De ondernemer had aldus kunnen en moeten begrijpen dat deze klachten onderdeel uitmaakten van de procedure, zeker nu de ondernemer werd bijgestaan door een gemachtigde. Dat de ondernemer dit ook zo heeft begrepen, blijkt uit zijn memorie van antwoord. De arbiters zullen deze klachten daarom ook behandelen.

Ten aanzien van de vuilsporen verwijzen de arbiters naar het gestelde onder klacht 2 en stellen zij vast dat er ongeacht de wijze van uitvoering geen gebrek is komen vast te staan. Zij wijzen de klacht af.

Ten aanzien van de ventilatie heeft de deskundige het volgende vastgesteld:
“Het houten frame is met beugels tegen het geïsoleerde HSB binnenspouwblad bevestigd.
Met deze toegepaste constructie is een doorlopende luchtspouw gecreëerd met een breedte van 40 mm tot 120 mm, zodat de raamkozijnen geen belemmering zijn voor de luchtdoorstroming in de spouw. De aanwezige luchtspouwbreedte van 40 tot 140 mm is ruim voldoende. Aan de onder- en bovenzijde van de gevel en onder de kozijnen zijn voldoende ventilatievoorzieningen aangebracht.”

De arbiters hebben kennis genomen van de bevindingen en conclusie van de deskundige, nemen deze over en maken deze tot de hunne. Niet is komen vast te staan dat de ventilatievoorzieningen onvoldoende zijn. Zij wijzen de klacht af. De klacht dat de openingen aan de onderzijde te groot zijn valt buiten de procedure. De eisvermeerdering van de consument van 9 oktober 2015 op dit punt is te laat ingebracht en daartegen is terecht door de ondernemer bezwaar gemaakt. Te grote openingen vallen niet onder de klacht ‘ventilatie’ maar zijn een op zichzelf staande klacht waarover bij de ondernemer separaat geklaagd dient te worden.

(proces)kosten
Voor een veroordeling in de kosten van de procedure zoals is gevorderd, is geen plaats, nu het reglement van de geschillencommissie bepaalt dat de door partijen voor de behandeling van het geschil gemaakte kosten voor eigen rekening komen. Ook wijzen de arbiters het beroep van de ondernemer op artikel 21 van het reglement af, nu van bijzondere omstandigheden die toewijzing rechtvaardigen niet is gebleken.

Klachtengeld
Ten aanzien van het klachtengeld dat de consument aan de commissie heeft voldaan overwegen de arbiters  dat de consument, nu zij voor (vrijwel) 100% in het ongelijk wordt gesteld, op grond van het Reglement het klachtengeld niet retour ontvangt.

Gelet hierop wordt als volgt beslist.

Beslissing

De arbiters, als goede personen naar billijkheid, met inachtneming van de tussen partijen geldende voorwaarden:

I. verklaren de consument niet-ontvankelijk in haar klachten voor zover het een beroep op de garantieregeling betreft.

II. wijzen de klachten af;

III. bepalen dat de consument het klachtengeld niet retour ontvangt.

Deze uitspraak is aldus gewezen te Utrecht op 26 januari 2016.